Лютий І.О., Савич В.І., Калівошко О.М. Іпотека: сучасні концепції, тенденції суперечності розвитку

Подождите немного. Документ загружается.

131

Розділ 3. Ринок іпотечий та особливості механізму

Після прийняття Закону України «Про іпотеку» за ініціативою

Національного банку України та Української національної іпотеч-

ної асоціації 10 липня 2003 р. рішенням спільної наради Націо-

нального банку України та комерційних банків-членів Української

національної іпотечної асоціації прийнято Меморандум щодо ста-

новлення сучасного ринку іпотечного кредитування в Україні [476].

Ним, зокрема, було сформульоване завдання до кінця 2003 р. сфор-

мувати законодавство у сфері іпотеки та іпотечного кредитування,

яке б забезпечувало розвиток основних положень Закону України

«Про іпотеку». Як засвідчує практика, у встановлений термін вирі-

шити це питання так і не вдалося.

Продовженням поступального руху у напрямі розбудови право-

вого поля, що регулює сферу іпотечних відносин, передусім у сфері

становлення вторинного дворівневого іпотечного ринку, стало при-

йняття у червні 2003 р. Закону України «Про іпотечне кредитування,

операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифіка-

ти» [127]. Даний Закон, який вступив у дію з 1 січня 2004 р., регулює

відносини в системі іпотечного кредитування, відчуження кредито-

ром зобов’язань боржників (факторингу), які виникли при наданні

середньо- та довгострокових кредитів під забезпечення нерухомим

майном, а також перетворення платежів за іпотечними активами у

виплати за іпотечними сертифікатами із застосуванням механізмів

управління майном. Закон, як відзначає О.Головков, «об’ємний та

різноплановий. ... правовідносини, які він регулює, відносяться до

різних сфер діяльності» [68, c.73]. Об’єктами регулювання в ньому

виступають іпотечний кредит, реформування та обслуговування

іпотечних активів, іпотечні сертифікати, процедура їх емісії, довірча

власність і управління іпотечними активами, забезпечення вико-

нання зобов’язань за сертифікатами, вимоги до емітентів іпотечних

сертифікатів.

Безпосередньо Закон та окремі зміни до нього містять певні

новації, спрямовані на мінімізацію ризиків кредитора. Зокрема, до

лютого 2005 р. Закон встановлював верхню межу LTV на рівні 70

відсотків. Проте у лютому 2005 р. така межа була відмінена зако-

нодавцем. Крім того, Закон встановлює обов’язкову вимогу щодо

передбачення в договорі про іпотечний кредит інфляційного за-

стереження, в якому можуть використовуватися індексуючі умов-

ні розрахункові одиниці або інші механізми, застосування яких не

132

ІПОТЕКА: сучасні концепції, тенденції та суперечності розвитку в Україні

заборонено цим Законом. Такий механізм нині застосовується ХК

«Київміськбуд» та АКБ «Аркада».

Закон суттєво розширює перелік предметів іпотеки, встановле-

ний Цивільним кодексом України та Законом України «Про іпоте-

ку». Ним, зокрема, іпотека встановлюється не лише щодо нерухо-

мого майна, об'єктів незавершеного будівництва, а й щодо прав на

нерухомість та користування нею, а також майнових прав на неру-

хомість, будівництво якої не завершено.

Законом передбачено створення правових основ формування

одно- та дворівневого іпотечних ринків, які значною мірою є прооб-

разами апробованих і тривалий час застосовуваних у світі моделей.

Новацією в законодавчому полі, яка запропонована Законом, є

введення в обіг різновиду цінних паперів – іпотечних сертифікатів.

Останні можуть бути випущені у вигляді: сертифікатів із фіксова-

ною дохідністю; сертифікатів участі. Закон врегульовує процедуру

емісії іпотечних сертифікатів, встановлюючи умови їх випуску та

обігу та виділяючи етапи емісії (рис. 3.7).

Сертифікати, випущені одним емітентом, можуть підлягати

конвертації. Конвертації також підлягають цінні папери, випущені

емітентом з метою придбання (набуття) права вимоги за договора-

ми про іпотечний кредит, забезпеченими іпотекою, які були в обігу

до набрання чинності цим Законом.

Забезпеченням виконання зобов'язань за сертифікатами з фік-

сованою дохідністю є іпотечні активи, за сертифікатами участі –

іпотеки, які становлять іпотечний пул та забезпечують виконання

зобов'язань, реформованих у консолідований іпотечний борг.

Закон вводить у сферу іпотечних відносин інститут довірчої

власності, якою є особлива форма договірних майнових відносин,

що регулює розпорядження платежами за іпотечними активами, пе-

реданими установником у володіння, користування і розпоряджен-

ня управителю.

Схематично механізми випуску різних типів іпотечних сертифі-

катів у відповідності з Законом України «Про іпотечне кредитуван-

ня, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифі-

кати» можна представити наступним чином (рис. 3.8).

133

Розділ 3. Ринок іпотечий та особливості механізму

1 етап одержання дозволу на здійснення емісії сертифікатів

2 етап прийняття емітентом рішення про випуск сертифікатів

3 етап

формування або придбання іпотечних активів і підготовка

інформації про випуск сертифікатів

4 етап

визначення фінансової установи, яка буде виконувати функції

управителя

5 етап

визначення банків, які будуть виконувати функції керуючих

іпотекою

6 етап затвердження емітентом інформації про випуск сертифікатів

7 етап

державна реєстрація інформації про випуск сертифікатів та

випуску сертифікатів

8 етап

оформлення глобального сертифіката, який має відповідати

загальному обсягу випуску, і передача його на зберігання до обраного

емітентом депозитарію (для бездокументарної форми випуску)

9 етап оприлюднення інформації про випуск сертифікатів

етап

виготовлення бланків іпотечних сертифікатів (для

документарної форми випуску)

етап

розміщення сертифікатів; реєстрація звіту про підсумки

випуску сертифікатів

етап

оприлюднення звіту про підсумки випуску сертифікатів

Рис. 3.7. Етапи емісії іпотечних сертифікатів відповідно до Закону України

«Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом

та іпотечні сертифікати»

134

ІПОТЕКА: сучасні концепції, тенденції та суперечності розвитку в Україні

Позичальники

Іпотечний кредитор

Заставні Платежі за к

итом Г

оші

Інвестори

Пул іпотек

Сертифікати

участі

оші

Інвестори

Платежі (%, амортизація

кредиту)

Управитель

Платежі (%, амортизація

кредиту)

оші

Іпотечні активи

Сертифікати з

фіксованою

дохідністю

Рис. 3.8 Схема випуску іпотечних сертифікатів у відповідності з Законом

України «Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотеч-

ним боргом та іпотечні сертифікати»

Серед останніх законодавчих новацій у сфері правового регу-

лювання іпотечних відносин, нового сегмента ринку цінних паперів

можна назвати Закон України «Про фінансово-кредитні механізми

і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухо-

містю» [137] (набув чинності з 1 січня 2004 року). В загальних рисах

Закон передбачає дві схеми залучення інвестицій у сферу житло-

вого будівництва – через утворення фонду фінансування будівни-

цтва (ФФБ) та фонду операцій з нерухомістю (ФОН). Іпотека у

135

Розділ 3. Ринок іпотечий та особливості механізму

даному випадку виступає складовим елементом системи фінансово-

кредитних механізмів при будівництві житла та операціях з нерухо-

містю.

Суб’єктами такої системи є довірителі, управителі, забудов-

ники, страхові компанії, емітенти та власники сертифікатів ФОН.

Об’єктами управління майном у системі фінансово-кредитних ме-

ханізмів є ФФБ та ФОН. Об’єкт управління майном знаходиться в

довірчій власності управителя, який є довірчим власником отрима-

ного ним в управління майна.

Забезпечення, за даною схемою, здійснюється із застосуванням

двох елементів – страхування та іпотеки. Предметом іпотеки за іпо-

течним договором є майнові права на нерухомість, яка є об’єктом

будівництва.

Основні блоки системи функціонування ФОН представлені на

рис. 3.9.

Фонд фінансування будівництва може бути двох видів – ФФБ

виду А та ФФБ виду Б. Різниця між цими двома видами ФФБ по-

лягає у тому, що: для першого – поточну ціну вимірної одиниці

об'єкта будівництва, споживчі властивості об'єктів інвестування,

коефіцієнти поверху та комфортності визначає забудовник, який

при цьому приймає на себе ризик щодо недостатності залучених ко-

штів на спорудження об'єкта будівництва; для другого – забудовник

бере на себе зобов'язання дотримуватися рекомендацій управителя

щодо споживчих властивостей об'єктів інвестування, здійснювати

спорудження об'єктів будівництва без порушення графіків будівни-

цтва та відповідно до проектної документації і кошторису на будів-

ництво, погодженого з управителем; управитель визначає поточну

ціну вимірної одиниці об'єкта будівництва, коефіцієнти поверху і

комфортності та приймає на себе ризик щодо недостатності залу-

чених коштів на спорудження об'єкта будівництва. Управитель по

кожному забудовнику може створити окремий ФФБ кожного виду.

При цьому управитель може створити ФФБ виду Б лише за наяв-

ності відповідного дозволу на прийняття управителем на себе ко-

мерційних ризиків, який надає спеціально уповноважений орган ви-

конавчої влади у сфері регулювання ринків фінансових послуг.

136

ІПОТЕКА: сучасні концепції, тенденції та суперечності розвитку в Україні

Система

функціонування

ФОН

укладення

емітентом

сертифікатів

ФОН угоди із

забудовником

залучення коштів

шляхом випуску та

розміщення

сертифікатів ФОН

інвестування

залучених коштів в

операції з

не

ру

хомістю

укладення емітентом

угоди з управителем

фонду у разі передачі

функцій управління

майном іншій

фінансовій установі

організація

спорудження

забудовником об'єктів

будівництва відповідно

до наданої за угодою

документації

здійснення

управителем ФОН

контролю за цільовим

використанням

забудовником

спрямованих на

будівництво коштів

здійснення

управителем ФОН

нагляду за ходом

будівництва

проведення

реєстрації

права

власності на

нерухомість

проведення реєстрації

права власності на

нерухомість, набуту від

здійснення управління

ФОН на ім'я

управителя ФОН, який

діє як довірчий власник

страхування

нерухомості,

набутої від

здійснення

управління ФОН

страхування

фінансової

відповідальності

управителя ФОН

здійснення

управителем

управління ФОН

та отримання

доходу на умовах

Правил фонду

розподіл

управителем

доходу від

управління ФОН

між власниками

сертифікатів

цього фонду

викуп сертифікатів

ФОН у власників

після закінчення

строку, на який був

створений

відповідний фонд

Рис. 3.9 Основні блоки системи функціонування

Фонду операцій з нерухомістю

137

Розділ 3. Ринок іпотечий та особливості механізму

Закон визначає особливості надання довірителям кредиту для

участі у ФФБ, невід’ємним елементом чого виступає іпотека. Пред-

метом іпотеки за іпотечним договором є об'єкт інвестування, який

стане власністю позичальника в майбутньому, та/або майнові права

на нього. Після закінчення будівництва об'єкт інвестування продо-

вжує бути предметом іпотеки відповідно до умов іпотечного дого-

вору.

Основні блоки системи функціонування ФФБ представлені на

рис. 3.10.

Аналіз окремих положень даного Закону дає підстави вислови-

ти деякі міркування щодо них [326, с. 316-320].

Реалізація представленої в ньому схеми дозволяє вирішити два

важливих завдання – диверсифікації ринку цінних паперів та залу-

чення інвестиційних ресурсів (що важливо – виключно у грошовій

формі) у житлове будівництво. Аналіз наведеної схеми дозволяє

зробити припущення про загострення питання подорожчання вар-

тості новозбудованого житла для кінцевого споживача виходячи з

того, що основна мета створення фонду операцій з нерухомістю, як

було зазначено вище, полягає в отриманні доходу власниками сер-

тифікатів ФОН. У такому випадку цілком очевидним є бажання

недопущення необгрунтованого подорожчання об’єкта нерухомос-

ті на стадії його будівництва. Реальність вирішення такої проблеми

досить висока, зважаючи на те, що система функціонування ФОН

передбачає організацію спорудження забудовником об’єктів будів-

ництва відповідно до наданої за угодою документації, здійснення

управителем ФОН контролю за цільовим використанням забудов-

ником спрямованих на будівництво коштів, нагляду за ходом будів-

ництва. Крім того, в результаті виявлення управителем в процесі

здійснення таких контрольних функцій факту зростання вартості

об’єкта будівництва більше ніж на 5% забудовник на вимогу упра-

вителя змушений уступити першому майнові права на об’єкт будів-

ництва, який є об’єктом іпотеки. Водночас кінцева мета створення

і функціонування ФОН провокуватиме бажання суттєвого підви-

щення реалізаційної ціни збудованого на залучені від розміщення

сертифікатів фонду кошти об’єкта нерухомості, щодо якого управи-

тель ФОН здійснюватиме операції з продажу з метою максимізації

прибутку як основи максимізації, у свою чергу, доходу власників

сертифікатів фонду.

138

ІПОТЕКА: сучасні концепції, тенденції та суперечності розвитку в Україні

Система

функціонування ФФБ

замовлення управителем ФФБ забудовнику організації

спорудження об'єктів будівництва шляхом укладання

угоди, визначення характеристик об'єктів будівництва

та попереднього обсягу замовлення, страхування

комерційних ризиків, визначених цим Законом;

відкриття управителем ФФБ фінансування об'єктів

будівництва

внесення довірителем коштів до

ФФБ та передача їх управителю

ФФБ в управління за договором

про участь у ФФБ

закріплення за довірителем

обраного ним об'єкта

інвестування, що є

підтвердженням замовлення

на спорудження цього об'єкта

інвестування як складової

частини об'єкта будівництва

(внесення цього об'єкта

інвестування до

підтвердженого обсягу

замовлення

)

можливість дострокового

припинення управління

майном за ініціативою

довірителя, відкріплення від

нього об'єкта інвестування,

повернення довірителю

коштів у розмірі та у порядку,

визначених Правилами ФФБ,

внаслідок зменшення обсягу

підтвердженого замовлення на

будівництво

можливість здійснення

довірителем на умовах Правил

ФФБ зміни об'єкта

інвестування, уступки права

вимоги за договором про

участь у ФФБ третім особам,

часткового отримання коштів

з ФФБ

передача управителем

довірителям, які повністю

проінвестували закріплені за

ними об'єкти інвестування,

майнових прав на ці об'єкти

інвестування за договором про

уступку майнових прав

організація спорудження

забудовником об'єктів

будівництва відповідно до

наданої за угодою документації

фінансування управителем

ФФБ спорудження об'єктів

будівництва; формування

управителем ФФБ

оперативного резерву

здійснення управителем

ФФБ контролю за

цільовим використанням

забудовником

спрямованих на

будівництво коштів

повернення забудовником коштів до

ФФБ на вимогу управителя у випадках

зменшення обсягу підтвердженого

замовлення внаслідок відмови

довірителя від участі у ФФБ, а також в

інших випадках, визначених угодою

здійснення управителем ФФБ

контролю за виконанням

забудовником своїх зобов'язань

за угодою

введення забудовником об'єкта

будівництва в експлуатацію,

письмове повідомлення про це

управителя, замовлення

технічної документації на об'єкт

будівництва та на кожний об'єкт

інвестування, передача

управителю ФФБ даних щодо

фактичної площі об'єктів

інвестування

здійснення довірителем

остаточних розрахунків з

управителем за даними щодо

фактичної площі об'єктів

інвестування

передача управителем ФФБ

забудовнику переліку

довірителів, які мають право

отримати у власність закріплені

за ними об'єкти інвестування

відповідно до остаточно

підтвердженого обсягу

замовлення на будівництво

отримання довірителями

у власність закріплених за

ними об'єктів

інвестування

закриття фінансування

об'єкта будівництва і

припинення дій за угодою

Рис. 3.10 Основні блоки системи функціонування

Фонду фінансування будівництва

139

Розділ 3. Ринок іпотечий та особливості механізму

У даній схемі доцільно було б розширити основні позиції щодо

страхування фінансової відповідальності управителя ФОН, зокре-

ма щодо видів такої відповідальності, переліку осіб, перед якими

вона встановлюється.

З цією ж проблемою значною мірою пов’язана інша – черговість

розподілу грошових коштів, отриманих від реалізації майна фонду.

З нашої точки зору, така черговість мала б передбачати наступну по-

слідовність: у першу чергу вносяться обов’язкові платежі до держ-

бюджету, у другу – здійснюються виплати власникам сертифікатів

ФОН, у третю – здійснюються виплати щодо виконання зобов’язань,

які виникли внаслідок управління ФОН, у четверту – сплачуєть-

ся винагорода управителю фонду. Перенесення виплат власникам

сертифікатів ФОН у другу чергу обгрунтоване, на нашу думку, са-

мою природою та основною метою створення фонду – отримання

доходу власниками сертифікатів, ризик яких щодо отримання тако-

го доходу має бути мінімізованим. Крім того, Законом передбачене

страхування фінансової відповідальності управителя за збитки, що

можуть бути завдані власникам сертифікатів своїми діями або безді-

яльністю. Що ж до зобов’язань перед третіми особами, то гарантією

повернення їм коштів у даному випадку має виступати страхування

фінансової відповідальності управителя фонду перед ними. Осно-

вний же ризик має нести управитель ФОН як такий, що хоча і здій-

снює свої функції відповідно до Правил та інвестиційної декларації

фонду, які визнає майбутній власник сертифікатів шляхом їх при-

дбання, все ж свої функції управитель здійснює на власний розсуд,

що не виключає можливості допущення тактичних та стратегічних

помилок, наслідком чого може бути зниження доходності розміще-

них сертифікатів, операцій з нерухомістю. Додатковий ризик для

власників сертифікатів також може виникнути у разі прийняття

рішення управителем фонду щодо передачі функцій управителя ін-

шій фінансовій установі або ж передачі об’єкта нерухомості у плат-

не користування третім особам.

Законом передбачена можливість використання банком-

управителем при здійсненні банківських операцій, тобто на власний

розсуд, вільних коштів на поточних рахунках фонду, які тимчасово

не передані на фінансування будівництва, проте не визначені га-

рантії повернення цих коштів. Як було зазначено, банк-управитель

несе відповідальність за збереження таких коштів власними кошта-

ми. Разом із тим, за певних обставин, банку може виявитися недо-

140

ІПОТЕКА: сучасні концепції, тенденції та суперечності розвитку в Україні

статньо власних коштів для відшкодування використаних ним при

здійсненні банківських операцій тимчасово вільних коштів фонду.

Особливо висока ймовірність виникнення такої ситуації за умови

здійснення управління банком кількома фондами, коли сукупні

обсяги вільних коштів таких фондів перевищуватимуть власні ко-

шти банку. У такій ситуації, на нашу думку, має бути передбачене

обов’язкове страхування даного виду фінансового ризику для банку

як одна з форм забезпечення, що є необхідною умовою забезпечення

безперебійного процесу фінансування будівництва житла і, на цій

основі, стабільності взаємовідносин із забудовником.

У даному випадку також потребує уточнення норма, згідно з

якою лише банк-управитель несе відповідальність за збереження

вільних коштів фонду. Адже управителем, відповідно до Закону,

може бути будь-яка фінансова установа, що відповідає спеціально

встановленим вимогам.

Законом визначено, що забудовник повинен виконати свої

зобов’язання за угодою щодо організації спорудження об’єкта бу-

дівництва та своєчасного введення його в експлуатацію незалежно

від обсягу фінансування. У такому разі, на нашу думку, заклада-

ється певна невідповідність з іншою нормою, згідно з якою у разі,

якщо обсяг фактично залучених від довірителів коштів менше об-

сягу, визначеного графіком фінансування, управитель здійснює

фінансування будівництва за рахунок інших джерел та звертається

до страховика з вимогою про виплату страхового відшкодування

за договором страхування комерційного ризику. Тобто така норма

фактично унеможливлює зрив процесу фінансування управителем

об’єкта будівництва, тим самим страхуючи забудовника від немож-

ливості виконання зобов’язань з будівництва об’єкта у зв’язку з від-

сутністю коштів.

Закон встановлює відповідальність забудовника перед управи-

телем у разі невиконання визначених угодою зобов’язань, зокрема

у вигляді обов’язкового характеру передачі майна та майнових прав

на нерухомість, яка є об’єктом будівництва, як передбачено дого-

вором іпотеки. Разом із тим Законом зовсім не передбачено ніякої

відповідальності управителя у разі зриву останнім фінансування

будівництва.

Законом не врегульоване питання правонаступництва функцій

управителя у разі настання об’єктивних (для фонду форс-мажорних)

обставин, за яких управитель припиняє свою діяльність (наприклад,