Лютий І.О., Савич В.І., Калівошко О.М. Іпотека: сучасні концепції, тенденції суперечності розвитку

Подождите немного. Документ загружается.

121

Розділ 3. Ринок іпотечий та особливості механізму

іпотечних кредиторів, в Україні тим самим закладено правові підстави

для запровадження американської іпотечної моделі. Правова основа та-

кої системи вбачається в прийнятті Закону про іпотечні цінні папери.

На певному етапі розвитку іпотечного ринку постане пробле-

ма створення спеціалізованих іпотечних банків, що, у свою чергу,

потребуватиме прийняття спеціального закону про іпотечні банки.

Законодавчому регулюванню у такому випадку підлягають питання

видів та параметрів іпотечних кредитів, структури активних опера-

цій, нормативів тощо. Основне завдання такого спеціального акта

законодавства полягає у створенні правових засад, що забезпечува-

ли б високу надійність іпотечних банків, а також високу ліквідність

емітованих ними цінних паперів, забезпечених іпотечними креди-

тами. Для спеціалізованих іпотечних банків це важливо з огляду на

специфіку ризиків, з якими такі установи стикаються в процесі сво-

єї діяльності, та специфіку формування фінансових ресурсів.

У напрямі забезпечення надійності іпотечних цінних паперів,

емітованих банками, нагальним буде вирішення таких питань як:

запровадження системи рейтингування; встановлення обов’язкової

вимоги щодо проведення міжнародного аудиту банків – емітентів

іпотечних цінних паперів; стандартизація іпотечних продуктів та

умов їх продажу. Заходи зі стандартизації умов надання іпотечних

кредитів можуть включати розробку: процедур андерайтингу іпо-

течних кредитів, їх оформлення; типових іпотечних кредитних до-

говорів; процедур роботи з проблемними кредитами. Як зазначає

В.Д.Лагутін, «знижує кредитний ризик і забезпечує належну надій-

ність іпотечного кредиту стандартизація і уніфікація процедур іпо-

течного кредитування. Однакові стандарти іпотечного ринку підви-

щують ефективність інвестиційного капіталу» [196, c.80].

Що ж до цінних паперів, емітованих Державною іпотечною уста-

новою, то забезпечення їх надійності, крім того, що такі забезпечені

стандартизованими іпотечними кредитами, а ті, у свою чергу, іпоте-

кою, а також різними видами страхування – позичальника та пред-

мета іпотеки, має реалізовуватися через: державні гарантії; гарантії

органів місцевої влади; жорстку систему відбору банків-партнерів;

зобов’язання банків щодо зворотного викупу проблемних кредитів,

права за якими переуступлені Державній іпотечній установі. При

цьому слід враховувати, що з розвитком сек’юритизованого ринку

іпотечних цінних паперів участь держави в гарантуванні діяльності

Державної іпотечної установи має зменшуватися.

122

ІПОТЕКА: сучасні концепції, тенденції та суперечності розвитку в Україні

У напрямі удосконалення інфраструктури іпотечного ринку

основними кроками мають бути: прийняття закону про ріелторську

діяльність, що дозволило б стандартизувати діяльність брокерсько-

го, ріелторського бізнесу, підвищити рівень їх відповідальності за

так звану «юридичну чистоту» угод з нерухомістю, що, у свою чер-

гу, сприяло б мінімізації ризиків кредиторів; підвищення рівня ін-

формаційного забезпечення системи управління іпотекою (шляхом

запровадження, наприклад, офіційної банківської статистики про

іпотечне кредитування); розширення спектра ризиків, які мають

підлягати страхуванню.

До безальтернативних функцій держави слід віднести створен-

ня системи підготовки кваліфікованих спеціалістів з питань іпо-

теки для банків, страхових компаній, пенсійних фондів, агентств з

нерухомості, Державної іпотечної установи, Національного банку

України та інших інститутів, що є учасниками іпотечного ринку. Це

передбачає розробку та впровадження навчальних програм у вищих

навчальних закладах, організацію діяльності освітніх центрів при

Національному банку України, Державній іпотечній установі.

Загалом же, розглядаючи систему іпотечного кредитування як

складову частину загального інвестиційного процесу, можна пого-

дитися з точкою зору Л.В.Донцової, згідно з якою «в країнах розви-

нутої ринкової економіки держава в процесі регулювання інвести-

ційної діяльності приймає на себе одночасно кілька функцій. Перша

функція – це регулювання (стимулювання чи обмеження) загально-

го обсягу капіталовкладень приватного бізнесу. Друга функція – це

вибіркове стимулювання капіталовкладень у певні підприємства,

галузі і сфери діяльності через кредитні і податкові пільги... . Тре-

тя функція – це пряме адміністративне втручання в інвестиційний

процес» [87, c.91]. Співвідношення цих функцій на ринку визнача-

тиметься динамікою та параметрами розвитку іпотечного та житло-

вого ринків у кожному конкретному періоді.

У даному випадку, ми окреслили загальне коло функцій держа-

ви щодо її ролі в процесі формування іпотечної системи. Виходячи

з того, що об’єктом дослідження в даній роботі є не лише механізм

іпотечного кредитування загалом, а й його складові в житловій та

аграрній сферах, аналіз особливостей та конкретизація рівня участі

держави в іпотечних схемах як за фактом, так і з точки зору пер-

спектив буде предметом розгляду у відповідних параграфах роботи

відносно кожного конкретного об’єкта дослідження.

123

Розділ 3. Ринок іпотечий та особливості механізму

§ 8. Економіко-правові засади розвитку

іпотечного кредитування в Україні

Ефективність функціонування такого важливого інституту як

іпотека, в першу чергу, визначається рівнем законодавчого забез-

печення його становлення та функціонування. В системі факторів

середовища, в якому функціонують іпотечні механізми, правова

база є основоположною. Вона, як правило, оформлює вже існую-

чі відносини (на сьогодні такими є відносини у сфері іпотечного

житлового кредитування, наприклад) або ж визначає напрями та

параметри розвитку відносин, які ще не склалися (дворівнева мо-

дель вторинного іпотечного ринку, іпотека сільськогосподарських

земель тощо).

Процес становлення системи правового регулювання іпотечних

відносин в Україні умовно можна поділити на два етапи: І – 1991-

2002 рр., ІІ – з 2003 року.

Першому етапу загалом властиві досить повільні і неактивні

практичні кроки у напрямі формування іпотечного законодавства.

Даний етап характеризував в основному проголошенням намі-

рів держави щодо необхідності і доцільності становлення іпотеки,

які знаходили своє документальне оформлення у різноманітних

нормативно-правових актах, що певною мірою заповнювали «ваку-

ум» у відповідному сегменті законодавчого поля, намагаючись роз-

винути визначальні положення щодо іпотеки, сформульовані у єди-

ному чинному на той час, прийнятому ще у 1992 р., Законі України

«Про заставу», а також сформулювати перспективні напрями роз-

витку іпотечного законодавства та іпотечних відносин (Додаток Й).

Лише наприкінці етапу активізувалась робота у напрямі розробки

проектів законів про іпотеку, про іпотечне кредитування та факто-

рингові операції з консолідованим іпотечним боргом, про фінансово-

кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та

операціях з нерухомістю. Водночас логічне завершення, хоча і част-

кове, у цьому процесі мав лише один із них – Закон України «Про

іпотечне кредитування та факторингові операції з консолідованим

іпотечним боргом», прийнятий у 2002 р., проте згодом ветований

Президентом України.

Другий етап можна вважати періодом здійснення суттєвих прак-

тичних кроків у напрямі переходу іпотечного законодавства на якіс-

но новий рівень, активного наближення його до певної завершеної

124

ІПОТЕКА: сучасні концепції, тенденції та суперечності розвитку в Україні

форми, що відзначається системністю та комплексністю. На нього

припадає прийняття нової редакції Цивільного та Господарського

кодексів України, а також таких важливих законів як: про іпотеку,

про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будів-

ництві житла та операціях з нерухомістю, про іпотечне кредитуван-

ня, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифі-

кати, про іпотечні облігації.

На сьогодні основоположним актом законодавства, положення

якого поширюються на відносини, пов’язані з іпотекою, і на підставі

яких стали можливими розробка та прийняття базових законів, що

регулюють питання іпотеки та іпотечного кредитування, є Цивіль-

ний кодекс України [377]. Саме цей документ визначає поняття за-

стави, підстави її виникнення, окремі види застав, предмет застави,

вимоги щодо нотаріального посвідчення договору застави та реє-

страції застави, застави майна, що є у спільній власності, страхуван-

ня предмета застави, його оцінки, моменту виникнення права заста-

ви, користування та розпоряджання предметом застави, обов'язків

його власника, наступної застави, правових наслідків невиконання

зобов'язання, забезпеченого заставою, звернення стягнення на пред-

мет застави, його реалізації, припинення права застави, передання

в управління майна, що є предметом договору застави, звернення

стягнення на майно, передане в управління, за вимогою кредитора

установника управління, черговості задоволення вимог кредито-

рів тощо. Іпотеку Цивільний кодекс України відносить до окремого

виду застав і визначає її як заставу нерухомого майна, що залиша-

ється у володінні заставодавця або третьої особи.

Наступний основоположний правовий акт – Господарський ко-

декс України [69], в системі спеціалізованих банків, виділяє іпотечні

банки, а в системі форм та видів банківського кредиту – іпотечний

кредит.

Подальший розвиток іпотечне законодавство отримало з при-

йняттям базового Закону України «Про іпотеку» (введений в дію

з 1 січня 2004 р. і який сьогодні зазнав суттєвих змін у зв’язку з

прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законо-

давчих актів» у грудні 2005 року [117]), який, власне, визначатиме

перспективи формування системи правового забезпечення функці-

онування іпотечного ринку в Україні.

Зазначений Закон суттєво розвиває і розширює поняття іпоте-

ки, що тривалий час визначалося Законом України «Про заставу»

125

Розділ 3. Ринок іпотечий та особливості механізму

та нині визначене Цивільним кодексом України. Ним іпотека трак-

тується як вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим

майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця,

згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання борж-

ником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення

своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими

кредиторами цього боржника.

Закон визначає особливості передачі нерухомого майна в іпоте-

ку, врегульовує взаємовідносини між позичальником, кредитором

та власником предмета іпотеки у разі, якщо останнім є третя осо-

ба, встановлює особливості іпотеки земельних ділянок, в тому числі

сільськогосподарського призначення, а також об’єктів незаверше-

ного будівництва.

Закон вводить поняття «заставна», яка, як зазначає Д.Журавльов,

являє собою «глобально новий інститут і новий вид цінних паперів»

і «може впливати на ринок цінних паперів і надати йому нових обер-

тів», створюючи реальні можливості іпотекодержателю (власнику

заставної) рефінансування власної діяльності [108, c.54-55]. Застав-

ну Закон визначає як борговий цінний папір, що засвідчує безумов-

не право його власника на отримання від боржника виконання за

основним зобов’язанням, за умови, що воно підлягає виконанню в

грошовій формі, а в разі невиконання основного зобов’язання – пра-

во звернути стягнення на предмет іпотеки.

Закон регулює умови використання заставної для рефінансу-

вання та його способи [326, с.246], визначає підстави для звернення

стягнення на предмет іпотеки, порядок визначення ціни продажу

предмета іпотеки, порядок реалізації предмета іпотеки на прилюд-

них торгах, порядок проведення розрахунків за майно, придбане на

прилюдних торгах, порядок оформлення результатів прилюдних

торгів та розподіл доходів від реалізації предмета іпотеки тощо.

Закон України «Про іпотеку», таким чином, можна розглядати,

з одного боку, як стартову сходинку, а з другого – як обов’язковий

елемент завершеної правової системи, що визначає параметри се-

редовища функціонування повноцінного іпотечного ринку. Разом із

тим, окремі положення Закону та оцінки таких окремими фахівця-

ми видаються дискусійними.

В контексті предмета нашого дослідження найбільшої уваги

заслуговують оцінки положень даного Закону, що стосуються

перспективної моделі іпотечного ринку. За оцінками фахівців,

126

ІПОТЕКА: сучасні концепції, тенденції та суперечності розвитку в Україні

Закон України «Про іпотеку» «містить правовий механізм і фі-

нансові схеми лише первинного іпотечного ринку», оскільки «не

визначає порядок випуску та обігу зазначених іпотечних цінних

паперів» [151, c.59]. З таким висновком загалом можна погоди-

тися, проте лише в частині перших трьох способів рефінансу-

вання – продажу заставної, продажу заставної із зобов’язанням

зворотного викупу та передачі заставної у заставу. Що ж до та-

кого способу як емісія цінних паперів, то він, виходячи з норм

Закону, дійсно більше тяжіє до первинного іпотечного ринку,

оскільки передбачається можливість випуску іпотечних облі-

гацій та їх продажу банкам або іншим фінансовим установам,

проте містить елементи і однорівневого вторинного іпотечного

ринку в частині можливості продажу іпотечних цінних паперів

– крім іпотечних облігацій, ще й іпотечних сертифікатів – че-

рез спеціалізовану фінансову установу. Схематично механізми

рефінансування іпотечних кредитів через використання застав-

них, відповідно до Закону України «Про іпотеку», можна пред-

ставити наступним чином (рис. 3.6).

Серед інших дискусійних положень Закону можна відмітити

акцентування уваги на необхідності приведення іпотечного зако-

нодавства у відповідність з положеннями базового Закону Укра-

їни «Про іпотеку», передусім в частині процедурних питань, тим

часом залишаються поза увагою базові категорії, серед яких пер-

шочерговими є безпосередньо поняття «іпотека» та «предмет іпо-

теки». Частково несумісними, на нашу думку, виглядають норми,

які визначають поняття «іпотека» та «предмет іпотеки». Даний

Закон, зокрема, визначає іпотеку як вид забезпечення виконан-

ня зобов'язання нерухомим майном, до якого відносить земель-

ні ділянки, а також об'єкти, розташовані на земельній ділянці і

невід'ємно пов'язані з нею, переміщення яких є неможливим без їх

знецінення та зміни їх призначення. Водночас цей же Закон поши-

рює правовий режим нерухомого майна і на повітряні та морські

судна, судна внутрішнього плавання, космічні об'єкти, які жод-

ній з ознак нерухомості не відповідають. За аналогією до такого

різновиду нерухомого майна можна було б віднести і автомобілі,

трактори, а в сільському господарстві – продуктивну худобу, які

належать до основних виробничих фондів, проте жодними законо-

давчими нормами до предмета іпотеки не відносяться [326, с.312].

127

Розділ 3. Ринок іпотечий та особливості механізму

Законом передбачено взаємозалежність між будівлями і зе-

мельною ділянкою при передачі їх в іпотеку. Разом із тим, у дано-

му випадку ми погоджуємося з О.Грибановою, «не завжди передача

нерухомого майна в іпотеку буде автоматично поширюватися і на

земельні ділянки, на яких знаходяться будівлі (споруди).

Позичальники

Іпотечний кредитор

Заставні Платежі за кредитом Гроші

Способи рефінансування

Заставні Платежі Гроші

Продаж

заставної

Банк або інша фінансова установа

Заставна

Гроші

Продаж заставної із

зобов’язанням зворотного

викупу (операція репо)

Заставна

Гроші від

викупу

заставної

Гроші

Передача

заставної у

заставу

Заставна

Гроші

від

викупу

застави

Гроші

Емісія цінних

паперів

Гроші

Пул заставних

Спеціалізована

фінансова установа

Платежі за

цінними

паперами

Іпотечні

облігації

Іпотечні

сертифікати

Інший

спосіб

Рис. 3.6 Способи рефінансування іпотечних кредитів через використання

заставних відповідно до Закону України «Про іпотеку»

128

ІПОТЕКА: сучасні концепції, тенденції та суперечності розвитку в Україні

Так, квартира є об’єктом права власності (ст. 382 ЦК) і є пред-

метом іпотеки, але немає правового механізму, який надавав би

власнику квартири право власності на земельну ділянку у дво- або

багатоквартирному житловому будинку, в якому знаходиться квар-

тира» [73, c.17]. У цьому ж контексті виникає ще одне питання: чи

виникне право у власника квартири у багатоквартирному будинку

на земельну ділянку під цим будинком у випадку його знищення

внаслідок якогось форс-мажору? Для позичальника іпотечного кре-

диту це мало б певне значення в плані додаткового джерела дохо-

ду для розрахунку з кредитором. Проте і в даному випадку Закон

не визначає правового механізму оформлення такого права. [326,

с.312-313]

Зниження заставної привабливості нерухомості (у даному ви-

падку йдеться про індивідуальний будинок), у першу чергу для по-

тенційного кредитора, відбуватиметься і у випадку відсутності у її

власника права власності на земельну ділянку, на якій така нерухо-

мість розташована. Іпотечний договір у такому разі повинен перед-

бачати вимогу щодо зобов’язання власника будинку врегулювати

питання власності на земельну ділянку. Проте реалізація такої про-

цедури вимагатиме певного часу, а в окремих, можливо, і не пооди-

ноких випадках можливе ускладнення такої процедури через від-

сутність згоди щодо правонаступництва між реальними власниками

такої земельної ділянки.

Закон встановлює однією з істотних умов іпотечного догово-

ру для іпотекодавця та іпотекодержателя обов’язковість надання

громадянами України відомостей про індивідуальний ідентифіка-

ційний номер у Державному реєстрі фізичних осіб – платників по-

датків та інших обов’язкових платежів. У такому вигляді для певної

категорії громадян може виникнути формальна перешкода при звер-

ненні за іпотечним кредитом, адже Закон України «Про Державний

реєстр фізичних осіб – платників податків та інших обов’язкових

платежів» дозволяє громадянам, які мають релігійні або інші пере-

конання, відмовитись від прийняття ідентифікаційного номера (у

разі офіційного повідомлення ними про це відповідних державних

органів), а відтак унеможливлює включення їх до Державного реє-

стру [91]. А згідно із Законом України «Про іпотеку» у разі відсут-

ності в іпотечному договорі однієї з істотних умов він вважається

неукладеним [326, с. 313-314].

129

Розділ 3. Ринок іпотечий та особливості механізму

У практичній діяльності можуть виникати певні ускладнення

при передачі в іпотеку нерухомого майна, що є у спільній власності.

Закон, як вже було зазначено, чітко врегульовує ситуацію з майном,

частка кожного співвласника якого виділена в натурі і на яке заре-

єстровані права власності як на окремий об’єкт нерухомості. Згода

співвласників інших часток майна при передачі такої частки майна

в іпотеку таким співвласником не потрібна. Натомість згода, до того

ж обов’язково нотаріально посвідчена, є необхідною при передачі в

іпотеку частки майна, що є у спільній власності, проте не виділена в

натурі і на неї відсутні зареєстровані права власності як на окремий

об’єкт нерухомості. Закон у такому разі чітко не визначає, у якому

вигляді така згода повинна бути надана іншими співвласниками

майна – «або у вигляді заяви, або співвласники повинні виступи-

ти іпотекодавцями (майновими поручителями) в договорі іпотеки»

[108, c.53].

Певні складнощі при передачі в іпотеку частки в спільному

майні виникатимуть для співвласників індивідуальних будинків.

На сьогодні поширена практика спорудження саме таких будинків

для двох і більше сімей, головним чином утворених близькими ро-

дичами. Однак при цьому виникає невідповідність між нормою За-

кону України «Про іпотеку» щодо обов’язковості виділення частки

в спільному майні в натурі та реєстрації права власності на неї як на

окремий об’єкт нерухомості та нормою Тимчасового положення про

реєстрацію прав власності на нерухоме майно, яка унеможливлює

проведення такої реєстрації, оскільки такі об’єкти нерухомого май-

на розташовані за однією адресою і мають єдиний реєстраційний но-

мер. У такому разі можливі два варіанти – або перереєстрація частки

за номером основного об’єкта, що призведе до ліквідації останнього

і припинить спільну часткову власність [456, c.45], або ж виділення

кожної частки майна в натурі з реєстрацією прав власності на кожну

із часток як на окремий об’єкт нерухомості з присвоєнням кожному

із них окремих адрес і окремих реєстраційних номерів.

Закон встановлює умови, за яких можливе виселення мешкан-

ців у випадку звернення стягнення на предмет іпотеки. Так, звер-

нення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи жит-

лове приміщення є підставою для виселення всіх мешканців, за

винятком наймачів та членів їх сімей. Після прийняття рішення

про звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок

чи житлове приміщення всі мешканці зобов'язані на письмову ви-

130

ІПОТЕКА: сучасні концепції, тенденції та суперечності розвитку в Україні

могу іпотекодержателя або нового власника добровільно звільнити

житловий будинок чи житлове приміщення протягом одного місяця

з дня отримання цієї вимоги. В протилежному випадку їх приму-

сове виселення здійснюється на підставі рішення суду. Одночасно

встановлено, що особи, які проживають у зазначених приміщен-

нях на умовах договору найму (оренди), не підлягають виселенню,

якщо: договір найму (оренди) був укладений до моменту укладення

іпотечного договору і про наявність такого договору було доведе-

но до відома іпотекодержателя або такий договір був зареєстрова-

ний у встановленому законом порядку; договір найму (оренди) був

укладений після укладення іпотечного договору за згодою іпотеко-

держателя. У такому разі виникає питання: у який спосіб має бути

реалізований предмет застави при невиконанні іпотекодавцем умов

іпотечного договору, якщо договір найму (оренди) за першим варі-

антом був укладений на тривалий (наприклад, на 10 років) термін?

На практиці можна очікувати, що така нерухомість навряд чи стано-

витиме інтерес в плані предмета іпотеки для іпотечного кредитора

[326, с.314-315].

Слід зазначити, що дана норма була розвинута в Концепції

створення національної системи іпотечного кредитування. Цим

документом, зокрема, визначено, що виходячи з норм чинного

законодавства, згідно з якими з метою захисту соціальних прав

фізичної особи, яка з різних причин не повернула житловий кре-

дит і її квартира/будинок була відчужена та яка не має достатніх

коштів для існування, такій особі та її сім'ї надається на умовах

користування з відшкодовуванням комунальних та інших витрат

тимчасове житло, що забезпечує мінімальні соціальні норми з

розрахунку на одного члена сім'ї позичальника, та на визначеній

законодавством відстані від її попереднього місця проживання.

При цьому зазначено, що формування фонду житла для тимчасо-

вого проживання, його функціонування та підтримання у належ-

ному стані повинно здійснюватися за кошти місцевих бюджетів

та інших джерел. На сьогодні, як можна побачити із змісту що-

річних законів про Державний бюджет, спеціальне фінансуван-

ня зазначених видатків не здійснюється. До того ж не створений

правовий механізм поточного утримання такого житла, особливо

в умовах, коли тривалий час воно не використовуватиметься за

своїм цільовим призначенням.