Лушников А.М., Лушникова М.В. Курс трудового права: Учебник: В 2 т. Том 1

Подождите немного. Документ загружается.

Раздел IV. Общая часть трудового права

572

как и ранее: наличие в системе актов ведомственных нормативных

актов ГКТ СССР, затем Министерства труда РФ; участие работни-

ков через профсоюзы и трудовые коллективы в принятии норматив-

ных актов о труде, локальное и коллективно-договорное нормотвор-

чество и дифференциация трудового законодательства. В постсовет-

ский период этот перечень характеристик дополнился указанием на

вхождение в систему источников ратифицированных РФ междуна-

родно-правовых актов по труду и наличием не только федеральных

нормативных актов о труде, но и актов трудового законодательства

субъектов Российской Федерации

. Именно эти особенности опреде-

ляли специфику принятия и применения источников трудового пра-

ва. Классификации проводились также по сфере действия, органам,

принимающим акты, и др.

12.2. Современная система источников трудового права

По сравнению с прежним законодательством ТК РФ содержит пе-

речень нормативных источников и принципы их соотношения (при-

менения). Особо выделяются международные источники трудового

права: общепризнанные принципы и нормы международного пра-

ва, международные договоры Российской Федерации (ст. 10 ТК РФ).

Следует подчеркнуть, что в ТК РФ законодатель разграничил норма-

тивный и договорный уровень регулирования трудовых и иных не-

посредственно связанных с ними отношений. К договорному уров-

ню относятся коллективные договоры и соглашения, трудовые дого-

воры, которые не могут содержать условий, ограничивающих права

или снижающих уровень гарантий работников по сравнению с трудо-

вым законодательством и иными нормативными правовыми актами,

содержащими нормы трудового права (ст. 9 ТК РФ). Нормативный

уровень включает трудовое законодательство и иные акты, содержа-

щие нормы трудового права (ст. 5 ТК РФ). Таким образом, в ТК РФ

содержится традиционный (позитивистский) подход к определению

источников права и отграничиваются нормативные акты от актов реа-

лизации права. Однако законодатель не в полной мере учел специфи-

ку отраслевых особенностей источников трудового права, а в отноше-

нии коллективных договоров и соглашений проявил непоследователь-

ность. С одной стороны, они могут содержать нормы трудового права

(ст. 5), но с другой стороны, они отнесены к договорному уровню ре-

См., напр.: Миронов В.И. Законодательство о труде: теория и практика. М., 2000.

С. 87.

Глава 12. Источники трудового права

573

гулирования (ст. 9). При этом в качестве содержания коллективного

договора (ст. 41) названы обязательства работников и работодателей,

а в качестве соглашения (ст. 46) – взаимные обязательства сторон. Это

классическое определение содержания договоров. Очевидно, что всем

взаимным обязательствам не может быть придан нормативный харак-

тер и остается спорным, в какой части они содержат нормы трудового

права, если включают только взаимные обязательства сторон. На наш

взгляд, такое решение законодателя не в полной мере учитывает слож-

ную двойственную правовую природу коллективно-договорного ре-

гулирования трудовых и непосредственно связанных с ними отноше-

ний, о чем речь пойдет в следующем томе Курса в разделе, специально

посвященном коллективным договорам и соглашениям. Здесь же мы

вслед за законодателем ограничимся анализом нормативного уровня

регулирования названных отношений.

Согласно ТК РФ (ст. 5) к нормативным источникам трудового пра-

ва относятся следующие:

1) Конституция РФ, федеральные конституционные законы;

2) трудовое законодательство (ТК РФ, иные федеральные законы

и законы субъектов РФ, содержащие нормы трудового права);

3) иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудо-

вого права (указы Президента РФ, постановления Правительства РФ

и нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной

власти, нормативные правовые акты органов исполнительной власти

субъектов РФ, нормативные правовые акты органов местного само-

управления);

4) коллективные договоры, соглашения;

5) локальные нормативные акты.

В науке трудового права с 90-х годов ХХ в. наметились принципи-

альные изменения в определении источников трудового права, в основе

которых лежит «отход от теории юридического позитивизма и учет по-

ложительных моментов теории естественного права»

. В этой связи пе-

речень источников трудового права существенно расширяется и в него

включаются не только акты государственно-нормативного регулирова-

ния, нормативные договоры и локальные акты, но и трудовые догово-

ры

, судебные прецеденты и в какой-то мере обычаи делового оборо-

та. Это означает в конечном счете предельно широкое понимание ис-

точников трудового права. Отметим, что в трудовом законодательстве

См.: Курс российского трудового права. Т. 1. С. 556–557.

См. там же. С. 539–566.

Раздел IV. Общая часть трудового права

574

ряда стран названный широкий подход к источникам трудового права

получил легальное закрепление. Так, в действующем ТК Республики

Беларусь (1999 г.) имеется специальная статья «Источники регулиро-

вания трудовых и связанных с ними отношений», где наряду с Кон-

ституцией, законодательством о труде, локальными актами и коллек-

тивными договорами выделяются трудовые договоры (ст. 7).

О трудовом договоре как источнике трудового права. Нам представ-

ляется крайне спорным выделение в качестве источника права трудо-

вого договора, который является по своей природе актом реализации

права. Аналогичную точку зрения разделяют многие ученые

. Уточ-

ним, что попытки отнести индивидуальные договоры к числу источ-

ников права предпринимались и ранее, в частности учеными цивили-

стами. Например, Т.В. Кашанина ставила гражданско-правовые дого-

воры в один ряд с законами и подзаконными актами, рассматривая их

в качестве разновидности источников права. Она вывела конструкцию

«индивидуальных правовых норм», касающихся только конкретных

лиц и писала о «микронормах», рассчитанных на определенный круг

лиц, и однократное применение

. Новизна такого подхода в отноше-

нии трудового права завершилась авторским предложением заменить

трудовые договоры трудовыми контрактами, а локальные акты – кор-

поративными актами. В данном случае налицо смешение индивиду-

альных предписаний с правовыми нормами. Вместе с тем не вызывает

сомнения, что индивидуальные договоры регулируют поведение сто-

рон, но в рамках, определенных позитивным правом, устанавливают

их взаимные права и обязанности, являются важным регулятором об-

щественных отношений.

Допустимость включения трудовых договоров в число источников

права может быть осуществлена только с изменением концептуальных

подходов к самому понятию «право», что и предлагают некоторые уче-

ные. Дело не только в расширении позитивных подходов в контексте

естественно-правовой доктрины, но и в изменении самих качествен-

ных характеристик категории «право». Возможно, концептуальные но-

вации могут произойти, но не с целью легализации индивидуальных

договоров в качестве источников права и не в ближайшей перспекти-

См.: Бондаренко Э.Н. Трудовой договор как основание возникновения правоот-

ношения. СПб., 2004. С. 47–51; Рогалева Г.А. Локальное регулирование условий труда

и система источников трудового права. М., 2003. С. 29; Толкунова В.Н. Трудовое пра-

во. М., 1997. С. 18 и др.

См.: Кашанина Т.В. Предпринимательство: правовые основы. М., 1994. С. 109; Она

же. Корпоративное право. М., 1999. С. 12–14.

Глава 12. Источники трудового права

575

ве. Как правильно отмечалось в литературе, это чревато дисперсией

либо смешением ключевых правовых категорий, таких как правовые

нормы, правотворчество, правоприменение и др. Мы согласны с мне-

нием М.Н. Марченко в том, что «придание индивидуальному догово-

ру и содержащимся в нем нормам правового характера отнюдь не спо-

собствовало бы развитию ни правовой теории, ни правовой практики.

Скорее наоборот, ибо признание индивидуального договора правовым

автоматически означало бы признание за его участниками – гражда-

нами (физическими лицами) и юридическими лицами статуса законо-

дателя – правотворца… Индивидуальный договор как был, так и оста-

нется не чем иным, как актом правоприменения»

. Более подробно об

этом мы уже писали в первом разделе данного Курса.

Справедливости ради отметим, что в английском праве фактически

отсутствует деление на нормативные и индивидуальные акты. Инди-

видуальные акты рассматриваются как нормативные. Понятие нормы

права в английской правовой системе не совпадает с понятием нормы,

вошедшей в правовую теорию стран континентальной системы пра-

ва, в том числе и России. Как отмечалось зарубежными и отечествен-

ными исследователями, в правовой системе Англии «любое правило

поведения вне зависимости от того, носит оно общий или индивиду-

альный характер, подпадает под правовую норму»

О квазинормативных источниках трудового права. В ТК РФ по сути

получили признание так называемые «квазинормативные» источни-

ки (внутренние установления религиозных организаций; положения

(регламенты) о спортивных соревнованиях, нормы (уставы) общерос-

сийских спортивных федераций). ТК РФ не содержит определения

внутренних установлений религиозных организаций. На практике

внутренними установлениями обычно считают положения устава ре-

лигиозной организации, нормы религиозного права конкретной кон-

фессии или течения, другие локальные нормативные акты

. Согласно

ТК РФ (ст. 343) права и обязанности сторон трудового договора опре-

деляются в трудовом договоре с учетом особенностей, установленных

внутренними установлениями религиозных организаций, которые не

должны противоречить Конституции РФ, ТК РФ и иным федераль-

ным законам. В этой связи внутренние установления религиозных ор-

ганизаций не могут ограничивать конституционные права и свободы

Марченко М.Н. Источники права. С. 311.

Богдановская И.Ю. Закон в английском праве. М., 1994. С. 71.

См.: Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Н.Г. Глад-

ков, И.О. Снигирева. М., 2006. С. 778.

Раздел IV. Общая часть трудового права

576

работников, снижать уровень прав и гарантий, установленных тру-

довым законодательством. Названные акты могут включать правила,

регулирующие трудовые отношения, предусматривающие особенно-

сти режима работы, дополнительные основания расторжения трудо-

вого договора и др. Возможно включение таких положений в локаль-

ные нормативные акты религиозных организаций. Дополнительные

требования, предъявляемые к работнику о принадлежности к той или

иной религиозной организации, соблюдение постов и других церков-

ных обрядов, достижение 18-летнего возраста, договорные основания

увольнения не являются дискриминацией. Таким образом, труд наем-

ных работников регулируется трудовым законодательством и внутрен-

ними установлениями религиозных организаций, но только в части,

допускаемой ТК РФ. Необходимо отметить, что ряд ученых-трудови-

ков считают необоснованным предоставление религиозным органи-

зациям таких широких полномочий по сравнению с другими работо-

дателями в отношении договорных оснований прекращения трудово-

го договора и неограниченного перечня работников, с которыми на

основании внутренних установлений религиозной организации мо-

гут заключаться договоры о полной материальной ответственности.

Так, например, В.И Миронов, анализируя ст. 347 ТК РФ, указывает,

что всем работникам, не исключая и работников религиозных орга-

низаций, ст. 37 Конституции РФ гарантирует свободное распоряже-

ние своими способностями к труду, а установление дополнительных

оснований увольнения при заключении трудового договора ограничи-

вает данное конституционное правило

. Между тем заметим, что это

ограничение устанавливается федеральным законодательством и про-

диктовано объективной дифференциацией правового регулирования

трудовых отношений. Согласно ТК РФ (ст. 252) особенности регули-

рования труда, влекущие за собой снижение уровня гарантий прав ра-

ботников, ограничение их прав, могут устанавливаться исключитель-

но ТК РФ или в случаях и порядке, им предусмотренных.

Что касается правового регулирования трудовых отношений свя-

щеннослужителей Русской православной церкви (РПЦ), то они ре-

гулируются церковным правом, прежде всего Уставом РПЦ, поста-

новлениями высших органов управления – Поместных и Архиерей-

ских соборов, Священного синода и указами Патриарха Московского

и всея Руси. Государство не вправе вмешиваться в эти отношения, раз-

решать связанные с ними споры. Так, согласно Уставу Русской пра-

См.: Миронов В.И. Трудовое право России // Трудовое право. 2004. № 4. С. 13.

Глава 12. Источники трудового права

577

вославной церкви священнослужители не вправе обращаться в орга-

ны государственной власти и в гражданский суд по вопросам внутри-

церковной жизни (церковное устройство, каноническое управление,

богослужебная деятельность). В РПЦ действует церковный суд в трех

инстанциях: епархиальный, общецерковный суд и суд Архиерейско-

го собора

. Таким образом, трудовые отношения священнослужителей

регулируются церковным правом, но к ним субсидиарно могут приме-

няться нормы трудового права не только в случаях прямого указания

на то церковного права, но и в случаях защиты прав человека, гаран-

тированных Конституцией РФ.

В современной зарубежной практике внутренние установления, ре-

гулирующие трудовые отношения в религиозных организациях, могут

носить как религиозный характер, включать религиозные нормы (ка-

нонические тексты, католические папские энциклики, решения на-

циональных протестантских синодов и др.), так и светский (графики

отпусков, правила внутреннего распорядка). Более того, в ряде стран

законом, судебными прецедентами или внутренними установления-

ми религиозных организаций определяется полное или частичное рас-

пространение светских нормативных актов о труде не только на наем-

ных работников (обслуживающий персонал), но и на духовных лиц,

церковных иерархов. Имеются в виду страны (Великобритания, Гол-

ландия, Израиль, Канада, США и др.), где духовные лица организа-

ционно не представляют собой ядро религиозной конгрегации, а при-

глашаются ею «со стороны» специально для осуществления функции

религиозного лидера общины с заключением соответствующего до-

говора, в котором определяются размер оплаты труда и условия тру-

да. В Великобритании вопрос о правом статусе духовных лиц относи-

тельно нанявшей их религиозной организации решается в рамках со-

глашений профсоюзов британских священнослужителей

ТК РФ (ст. 348.2) ограничивается лишь указанием на существование

таких источников, как положения (регламенты) о спортивных сорев-

нованиях, которые обязаны соблюдать спортсмены и тренеры в части

непосредственно связанной с их трудовой деятельностью.

О технологических (технических) нормативно-правовых актах. В со-

временной науке российского трудового права советская теория тех-

нических инструкций как источников трудового права (Ф.М. Левиант

и др.) имеет своих приверженцев. Теория документов технологического

См.: Шведов О.В. Энциклопедия церковного хозяйства. М., 2003.

См. подробнее: Черняева Д.В. Труд в религиозных организациях за рубежом: пра-

вовые аспекты // Труд за рубежом. 2005. № 1. С. 96–111.

Раздел IV. Общая часть трудового права

578

процесса, технологических норм трудового права получила дальней-

шую концептуальную разработку в трудах ученых томской школы тру-

дового права. В рамках этой концепции разграничиваются технические

нормы, которые не являются правовыми, и технологические нормы.

Технологические нормы определяются как разновидность локальных

норм трудового права, регулирующих технологические отношения,

возникающие в процессе наемного труда. Им отводится определяю-

щая роль в структуре нормативной основы внутреннего распорядка

организации. Документы технологического процесса (технологиче-

ские инструкции, карты эскизов, ведомость материалов и ведомость

оборудования и др.) квалифицируются как локальные нормативные

правовые акты, которые устанавливают нормы, правила поведения ра-

ботника по использованию орудий, предметов труда и т.д.

Действительно, нормативно-правовые акты, содержащие технико-

юридические нормы, наряду с общими для любого вида нормативных

актов чертами обладают рядом особенностей. Например, институт ох-

раны труда изобилует такими нормами. Эти нормы присущи тем ин-

ститутам, в сферу регулирования которых входят отношения людей

по поводу объектов окружающего мира, природы, техники и т.п.

Н.Г. Александров специально разграничивал общественную и техни-

ческую организацию труда

. Подавляющее большинство нормативных

актов, содержащих технико-юридические нормы, – это подзаконные

акты, издаваемые органами государственного управления. Например,

согласно Постановлению Правительства РФ от 23 мая 2000 г. № 399

к нормативно-правовым актам, содержащим государственные нор-

мативные требования охраны труда, относятся межотраслевые и от-

раслевые правила по охране труда, межотраслевые и отраслевые ти-

повые инструкции по охране труда, правила безопасности, инструк-

ции по безопасности, государственные стандарты системы стандартов

безопасности труда, государственные санитарно-эпидемилогические

правила и нормативы

. Нормативно-правовые акты, содержащие тех-

нико-юридические нормы, – это неразрывное единство юридической

формы и технического содержания. В этой связи в современной теории

права появился термин «социально-технические нормы». Эти нормы

квалифицируются как технические правила, облеченные в правовую

См. подробнее: Лебедев В.М. Лекции по трудовому праву. Томск, 2002. С. 13–15;

Лебедев В.М., Воронкова Е.Р., Мельникова В.Г. Современное трудовое право (опыт тру-

доправового компаративизма). Кн. 1. М., 2007. С. 165–170.

См.: Советское трудовое право / Под ред. Н.Г. Александрова. С. 3–10.

СЗ РФ. 2000. № 22. Ст. 2314.

Глава 12. Источники трудового права

579

форму, которые, не теряя своего технического содержания, приоб-

ретают признаки правовой нормы

. Федеральный закон от 27 декаб-

ря 2002 г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании»

открыл новый

этап в формировании теории и практики применения рассматривае-

мых технических источников. Этот Закон установил основные направ-

ления и механизмы технического регулирования как инструмента, по-

зволяющего государству гарантировать безопасность продукции для

потребителя. В юридической литературе появились суждения об от-

несении технических норм (актов) к источникам административного

права, а в перспективе и о формировании либо отрасли технического

законодательства как подотрасли административного права

, либо ни

много ни мало о формировании самостоятельной отрасли права, ох-

ватывающей всю техническую сферу

Правила морали и нравственности. Моральные нормы оказывают

особое влияние на правовое регулирование трудовых отношений. Это

продиктовано природой трудового отношения, которой обусловлены

личный характер труда, нахождение работника в сфере хозяйской (ра-

ботодательской) власти, т.е. отношения «власти-подчинения», дли-

тельный характер трудовых отношений и др.

Моральные нормы сами по себе не являются источниками трудо-

вого права. Указанные правила становятся источниками права лишь

в том случае, если они закреплены в нормативно-правовом акте, регу-

лирующем трудовые отношения. В такой ситуации моральные нормы

приобретают характер правовой нормы. В современной теории рос-

сийского трудового права нормы морали (этические нормы) рассмат-

риваются как разновидность социально-трудовых норм, регулирую-

щих процесс формирования добросовестного работника. При этом

социально-трудовые нормы, по мнению М.В. Лебедева, имеют две

формы существования: как юридические нормы в нормативно-пра-

вовых актах, в том числе и локальных, и как обычаи, традиции, эти-

ческие и эстетические правила, которые не имеют форму документов,

См.: Иванова В.Н. Технико-юридические нормы в системе правового воздействия

на научно-технический прогресс // Правоведение. 1983. № 2. С. 10–17; Лукьянова В.Ю.

К вопросу о юридической природе технического регламента // Журнал российского

права. 2007. № 5. С. 11–24.

СЗ РФ. 2002. № 52 (ч. 1). Ст. 5140.

См.: Терещенко Л.К., Тихомиров Ю.А., Хабриева Т.Я. Концепция правового

обеспечения технического регулирования // Журнал российского права. 2006. № 9.

С. 3–17.

См.: Новый этап в техническом регулировании // Журнал российского права.

2007. № 4. С. 153.

Раздел IV. Общая часть трудового права

580

а передаются в производственном коллективе в форме рассказов, по-

говорок, шуток и т.п.

Очевидно, что к источникам права следует относить только пер-

вую категорию норм морали, которые опосредованы правовой фор-

мой, отражены в нормативных правовых актах. Формы такого отраже-

ния различны: 1) посредством юридических обязанностей работника

(например, обязанность работника добросовестно исполнять трудо-

вые обязанности (ст. 21 ТК РФ) работодателей и их представителей);

2) посредством прав названных субъектов трудового права (например,

право работодателя поощрять работников за добросовестный труд

(ст. 22 ТК РФ)); 3) посредством принципов трудового права (напри-

мер, обеспечение права каждого работника на справедливые условия

труда и его оплаты, на защиту достоинства работника (ст. 2 ТК РФ));

посредством принципов социального партнерства (уважение и учет

интересов сторон (ст. 24 ТК РФ)). Соответственно, там, где речь идет

об обязанностях субъектов трудового права, имеющих «моральное

наполнение», нарушение норм морали рассматривается как наруше-

ние трудовой дисциплины, иное правонарушение и обеспечивается

санкцией (например, увольнение за аморальный проступок (ст. 81 п. 8

ТК РФ)). В тех случаях, когда имеются в виду права субъектов, то ис-

полнение норм права обеспечивается стимулирующими мерами, ме-

рами поощрения (моральными и материальными). В последнем случае

особая роль отводится актам, содержащим нормы профессиональной

этики, которые принимаются на локальном уровне и носят рекомен-

дательный характер (корпоративные кодексы поведения, книги для

персонала и т.д.)

Правовой обычай как источник трудового права. В римском праве

обычное (неписаное) право (jus non scriptum) противопоставлялось

писаному (jus scriptum), которое составляли законы и другие нормы,

исходящие от органов власти и зафиксированные ими в определен-

ной редакции

. Определения обычая как источника права могут быть

различными, но, как правило, все они говорят о том, что обычай есть

сложившееся в практике неписаное правило поведения, за которым

государство признает юридически обязательный характер. Иными сло-

вами, правовым обычай становится в тех случаях, когда определенный

компетентный (правотворческий, судебный или иной) орган придает

См.: Лебедев В.М. Акрибология (общая часть). Томск, 2000. С. 50–52.

См. также: Богуславская К.Ю. Взаимодействие норм права и норм морали в правовом

регулировании трудовых отношений: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Пермь, 2006.

См.: Новицкий И.Б. Основы римского гражданского права. М., 1960. С. 14.

Глава 12. Источники трудового права

581

ему общеобязательное значение. Иными словами, сами по себе обы-

чаи, сложившиеся обыкновения не являются источниками права. Од-

нако в тех случаях, когда они санкционируются государством, находят

отражение хотя бы в виде ссылки в правовых актах, обычаи становятся

источником права. Например, ГК РФ (ст. 5) признает обычаи делово-

го оборота в качестве источника. В совместном Постановлении Плену-

мов Верховного Суда РФ № 6 и Высшего Арбитражного Суда РФ № 8

от 1 июля 1996 г. «О некоторых вопросах, связанных с применением

части первой Гражданского кодекса РФ» разъяснено, что под такими

обычаями следует понимать не предусмотренное законодательством

или договором, но сложившееся, т.е. достаточно определенное в своем

содержании, широко применяемое в какой-либо области предприни-

мательской деятельности правило поведения, например традиции ис-

полнения тех или иных обязательств и т.п.

Обычаи делового оборота,

противоречащие законодательству или договору, применению не под-

лежат. Признание обычаев в качестве источника права в гражданском

обороте основано на равенстве и автономии воли, имущественной са-

мостоятельности его участников. Правовые обычаи применяются в це-

лях устранения пробелов в правовом регулировании общественных от-

ношений. В теории гражданского права государственное санкциониро-

вание правовых обычаев в зависимости от объема подразделяется на два

вида: единичное и рамочное: в первом случае законодатель санкциони-

рует применение конкретного обычая в рамках конкретного обществен-

ного отношения, во втором – применение группы обычаев, рассчитан-

ных на разнообразные ситуации

. Некоторые авторы допускают также

судебное санкционирование применения обычая.

Иная ситуация складывается в трудовом праве. В советском тру-

довом праве правовой обычай не признавался источником трудового

права. Советская доктрина видела в обычаях традиции капиталисти-

ческого строя и поэтому не приняла их как источник права

. В ТК РФ

подобные случаи признания законодателем правового обычая в каче-

стве источника права отсутствуют. Действующее российское трудовое

законодательство также не содержит каких-либо ссылок на трудопра-

вовые обычаи.

В то же время в зарубежной практике трудового законодательства

восполнение пробелов в праве нередко допускается с помощью обы-

Вестник ВАС РФ. 1996. № 9.

См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения.

М., 1997. С. 49, 50.

Советское трудовое право / Под ред. Б.К. Бегичева, А.Д. Зайкина. М., 1985. С. 513.