Харитонова О.І., Харитонов Є.О. Порівняльне право Європи: Основи порівнялього правознавства. Європейські традиції
Подождите немного. Документ загружается.
вдалася до інших прийомів. Землевласник не дарував землю, а передавав її релігійній корпорації як
феодальному сеньйору, а сам продовжував користуватися нею як васал; після його смерті ніхто
інший не міг пред'явити домагання на цю землю. Або ж землевласник здавав'свою землю в оренду
релігійній корпорації, зумовивши собі довічне право жити на ній.
Оскільки і ці шляхи передачі власності теж зрештою були перекриті, церква винайшла
інститут довірчої власності. Правовий титул на землю передавався мирянину, а той тримав це
майно як довірена особа релігійної корпорації, котра після смерті дарувальника користувалася
землею і правом на всі доходи з неї. Такі «нібито користування» набули поширення з XII ст., за-
безпечуючи інтереси релігійних орденів, яким заборонялося мати власність. Поступово така
передача землі стала не тільки засобом ужитку її на благодійні цілі за життя землевласника, але й
засобом оформлення того, що насправді було благодійним відказом.
Таким чином, канонічне спадкове право засвоїло як рециповані римські, так і адаптовані
германські правові інститути, створивши на їх основі нові правила спадкування. Проте внаслідок
певних внутрішніх протиріч Цих правових систем виникла і зберігається- напруженість між
спадкуванням за заповітом, реципованим з Римського права, і спадкуванням за законом, частково
запозиченим з варварського звичаєвого права.
13.3.4. Речеве право
Звісно, регулювання канонічним правом речевих відносин більшою мірою, ніж сімейне чи
спадкове право, зазнало впливу світського права. Це пов'язано з тим, що матеріальні ресурси
Церкви завжди вважалися частиною її «минущої» влади. Більш того, у контексті традиції того
часу право церковної власності неминуче мало почасти феодальну природу. Однак канонічне право
власності було також почасти і не феодальним, оскільки ґрунтувалося значною мірою на
особливих церковних догматах і на принципах канонічного права в цілому. Каноністика того часу
увела деякі зовсім нові поняття і норми права власності — саме ті, що справили істотний вплив на
Західну традицію права.
Церковна власність складала різкий контраст із феодальною власністю не тільки в силу її
звільнення в багатьох випадках від феодальних повинностей, але й у силу її корпоративного
характеру, тобто це завжди була власність церковної корпорації і ніколи — власність окремої
особи. Більш того, вона завжди служила цілям корпорації, тобто мала цільове призначення.
Характер її використання визначався тією метою, для якої вона набувалася, і у цьому сенсі вона
була пов'язана з інститутом довірчої власності. Посадовці церковної корпорації, якій належало
майно (абатства, єпархії, приходу, університету чи лікарні) були довіреними особами, від яких
вимагалося цілеспрямовано використовувати власність на благо тих, заради кого вона придбана.
Постає питання, чи можна трактувати такі відносини як «довірчу власність»?
Відповідь на це питання має двоїстий відтінок. З одного боку, трактувати церковну власність у
XII ст. як «довірчу власність» (trust), як зазначає Г. Берман, є не зовсім коректним, оскільки цей
термін набув певного значення в англійському праві на чотири сторіччя пізніше. Проте, з іншого
боку, історично англійське поняття довірчої власності є похідним від поняття «користування», яке
застосовувалося у Європі, починаючи з XII ст., а в Англії набуло поширення завдяки суду кан-
цлера у XIV-XV ст. Земля та інші маєтності передавалися довіреним особам, щоб нею
користувалися певні церкви, монастирі або інші церковні корпорації. Ця практика набула
поширення з появою у XIII ст. францисканських орденів, статут яких забороняв їм мати власність
понад повсякденні потреби. Особа, якій передавалася власність, «володіла» нею, але канонічне
право, а пізніше в Англії і канцлерський суд вимагали, щоб вона розпоряджалася нею на користь
тих, для чийого «користування» було надано майно. «Користування» (як і англійська «довірча
власність», що виникла пізніше) припускало існування трьох сторін: дарувальника, обдарованого
та вигодонабувача (бенефіціарія). Обдарований приймав дарунок як довірена особа бенефіціарія.
Однак, зазвичай, власність, передана церковній корпорації, знаходилася у володінні цієї
корпорації; вона і була обдарованою особою. При цьому вона ж була і бенефі-ціарієм. Якщо її
посадові особи мали повноваження володіти, користуватися і розпоряджатися власністю кор-
порації, вони мусили здійснювати їх повноваження в якості «довірених осіб» корпорації. Ці
положення класичного канонічного права, зберігають своє значення, у якості загальних принципів
канонічного майнового права, до сьогодення.
Каноністика розробила також юридичну конструкцію за назвою «фонд» чи «корпорація
майна» (universitas bonorum) на противагу «корпорації осіб» (universitas personarum). Це поняття
було відсутнє і у Римському, і у варварському праві. Ідея вказаного інституту полягає у
персоніфікації цілей, досягненню яких мали служити дана власність, гроші, земля і нематеріальні
права. Так, лікарня, притулок для бідних, навчальний заклад, чи єпархія абатство могли
розглядатися не тільки як корпорація осіб, але і як корпорація майна.
Важливим досягненням канонічного права можна вважати те, що було створено позов для
поновлення володіння землею, майном і нематеріальними правами, за допомогою якого колишній
власник, позбавлений їх насильно чи обманом, міг відновити володіння простим доказом
неправомірного позбавлення володіння, без надання доказів переважного права на посідання. До
XII ст., вирішуючи цю проблему, церковні ієрархи висловлювалися у тім дусі, що до остаточного
вирішення питання про права сторін, колишній власник має бути відновленим у володінні. Пізніше
Граціан вивів з послань, які стосувалися конкретних справ, загальну норму: кожен має право на
судове поновлення його у посіданні усім, чого він був позбавлений, незалежно від того, чи це було
забрано у нього силоміць чи обманом (Це правило Граціана отримало назву «canon redintegranda»
— «норма реституції»). При цьому вказані засоби правового захисту могли бути використані не
лише проти первісного порушника, але і проти третіх осіб, що отримали відібране майно. Цей
висновок був підтриманий і коментаторами збірки Граціана, зусиллями яких було запроваджено
новий позов, котрий з часом отримав назву «actio spolii» («позов про захоплення»). «Actio spolii»
міг застосовуватися у будь-якому випадку неправомірного захоплення майна. Він міг
застосовуватися також для поновлення володіння нематеріальними правами, і рухомим та
нерухомим майном. Його можна було застосовувати проти третіх осіб, включаючи і тих, котрі не
володіють спірним майном. Від позивача не вимагалося пред'являти правовий титул на землю,
майно чи права, відновлення яких він вимагав.
Захист права володіння мав важливе значення у феодальному суспільстві, оскільки власність у
ньому, була, зазвичай, поділена між декількома особами (так зване «розділене право власності»).
Володілець не мав права власності на землю, але йому потрібен був правовий захист проти
втручання у його посесійні права. Тому висновок каноністики про його право на поновлення
володіння без необхідності доводити ще що-небудь, крім самого факту «грабежу», мав загальну
значимість.
Слід зазначити, що принципові положення посесійного захисту були рециповані з римського
приватного права. Разом з тим йдеться не про примітивне запозичення, а використання саме ідей
Римського права: якщо римська юриспруденція з властивою їй казуїстичністю зосереджувала
увагу на вирішенні конкретних питань, то Граціан і його коментатори піднялися до узагальнень,
створивши фактично універсальну норму.
Побудова на підґрунті Римського права узгодженої доктрини захисту осіб, неправомірно
позбавлених володіння, була значним досягненням науки канонічного права. Це положення
послужило підставою для видання багатьма світськими державцями Європи законів, які
передбачали, що навіть власник не вправі виганяти не-власника, що володіє, за допомогою сили чи
обману тощо. Каноністи, крім того, удосконалили положення Римського права про набуття
права на річ на підставі набувальної давності, надавши цьому інституту необхідної гнучкості та
універсальності. Разом з тим, можливість придбання речевих прав за набувальною давністю мала
обмеження, пов'язані з кваліфікацією як несумлінності і гріха утримування землі володільцем,
який знав, що земля не його, і знав, кому вона належить за законом. Згодом папа Інокентій III
висловився у тому сенсі, що претендент на право власності за давністю володіння, протягом усього
перебігу такого володіння мав не знати, що даний предмет належить іншому.
Це положення канонічного права суперечило світському праву більшості країн Європи саме
тому, що у канонічному праві на перше місце було поставлене моральне підґрунтя, а вже потім
визначалися формальні підстави встановлення права власності.
13.3.5. Договори
Договори, як інститут канонічного права, набувають поширення для опосередковування
економічних відносин між церковними корпораціями, а також між мирянами, якщо їхня угода
містила «заприсягання». До того ж, і канонічне шлюбно-сімейне право містило важливі елементи
договорів.
У договірне канонічне право входило багато понять і норм, віднайдених у збірках Юстиніана і
проаналізованих глосаторами. Аналізуючи положення Римського права у цій сфері, глосатори
особливу увагу приділяли інномінальним контрактам. Прагнучи дати теоретичне обґрунтування
наданню юридичної сили договорам, не передбаченим законодавством, вони вивели загальний
принцип: щоб бути основою для пред'явлення позову, угода повинна мати підставу (causa). При
цьому causa визначалася як «щось дане чи зроблене, що породжує договір»(Аккурсій). Це поняття
використовувалося як загальне для різноманітного обґрунтування того, чому різні типи договорів
мають бути юридично зобов'язуючими. Сам цей термін вживався як багатозначний: основа,
підстава, мета, причина тощо.
Але тільки двома сторіччями пізніше, італійські по-стглосатори XIV ст. (Бартол, Бальд та ін.)
змогли не просто синтезувати ідеї Римського права щодо договорів, а створити загальну теорію
договору, яка ґрунтувалася на тлумаченні положень Римського права глосаторами та на ідеях
класичної каноністики. Останній, зокрема, належить ідея, що «causa», яка забезпечує дійсність уго-
ди, визначається з погляду попереднього морального зобов'язання сторін, котре і виправдовує
укладення ними даного договору.
Спираючись на принцип дисципліни покаяння, який полягав у тому, що кожна обіцянка
незалежно від її форми має обов'язкову силу, каноністика активно провадить у норми канонічного
права і у практику римську максиму: «pacta sunt strvanda» — («угоди треба дотримувати»). З неї,
зокрема, слідує, що при розгляді позову не може бути виправданням той факт, що договір не має
письмової форми чи не був укладений під присягою. Для Бога присяга й обіцянка без присяги
рівні; невиконання зобов'язань за угодою дорівнюється брехні. Однак з цього не слідує, що всі
обіцянки мають однакову силу. Юридично обов'язковими вважалися тільки ті угоди, що мали
належну підставу. При цьому було необхідно, щоб той, хто зобов'язувався, не тільки мав певну
мету, але щоб мета ця була розумна і справедлива.
І для каноністів, і для романістів XII ст. «розум» і «справедливість» у договірному праві
вимагали зрівноважити придбання і втрати. У кожнім договорі обмінювані речі чи послуги
повинні були мати рівну вартість. Це називалося принципом «справедливої ціни». Вказана норма
з'явилася у Західній Європі в уже згадуваному підручнику — «Brachylogus», де відповідне
положення Римського права подається як таке, що охоплює будь-який договір купівлі-продажу. У
процесі подальшої розробки цього положення романістами та ка-ноністами доктрина справедливої
ціни була розвинута до рівня основного принципу для визначення дійсності будь-якого договору.
Оскільки «справедлива ціна» є поняттям оціночним, постало питання, як встановити чи
додержати сторонами цього принципу. Загалом канонічне право виходило з того, що «справедлива
ціна» — це загальноприйнята, тобто ринкова, ціна. При її визначенні допускався «виправданий»
прибуток. Навіть, коли хтось купував товар для перепродажу, вважалося, що в тім немає нічого
поганого, аби купцем керувала не жадібність, а бажання прогодувати себе і своїх утриманців.
Засуджувався тільки «безсоромний, ганебний» прибуток. У такому трактуванні це положення
відображало інший принцип канонічного права — заборону лихварства, яке засуджувалося і у
Старому, і у Новому Заповіті, а також Церквою з найдавніших часів.
Втім вже у XII ст. ситуація змінюється. У суспільстві зростає потреба у залученні коштів. Сам
папський престол приймає участь у кредитних операціях, оскільки має на банківських рахунках
дуже пристойні суми. За таких обставин вже йдеться не про тотальну заборону, а про
впорядкування позики, чим і зайнялася каноністика того часу.
Динаміка правової канонічної думки у цій сфері виглядає таким чином. Ще на початку XII ст.
поняття лихварства тлумачиться широко, охоплюючи позику під процент, продаж товарів у кредит
«з надбавкою» тощо. Але вже незабаром значна кількість фінансових операцій, метою яких є
прибуток, оголошуються нелихварськими. Якщо боржник був ворогом, васалом чи незаконним
володільцем, можна брати відсоток. Можна брати відсоток, якщо він служить компенсацією втрат,
понесених у зв'язку з наданням кредиту або є штрафом за прострочення. Позикодавець, що
отримав заставу, міг компенсувати собі витрати на утримання предмета застави. З XIII ст. за
продаж у кредит можна брати більш високу ціну, ніж за продаж за готівку, якщо позикодавець у
результаті надання кредиту несе збиток чи позбавляється прибутку, який міг одержати. Каноністи
першими з юристів Середньовіччя використали римський термін, що позначає «відсотки»
(«інтерес» = «interesse»), для назви законної плати за надання позики на відміну від «гріха
лихварства».
Загалом канонічне фінансово-кредитне право, як і сама каноністична концепція оплатних
договорів, розвивалося як система винятків із заборони на «ганебний», «непорядний» прибуток.
13.4. Судочинство
Папський суд загальної юрисдикції називався консисторією. Його головою був сам папа. В
міру розширення юрисдикції папського престолу папи стали призначати судових аудиторів
(кардиналів, єпископів чи простих капеланів), чиї рішення мали обов'язкову силу іісля
затвердження їх папою. З XIII ст. аудитори складали постійний суд під назвою «Слухання святого
палату», а наприкінці того ж сторіччя був створений окре-іий апеляційний суд з цивільних і
кримінальних справ.
У XIV ст. був заснований Верховний суд, названий іізніше «Рота».
Папа міг делегувати свої правомочності у галузі су-цочинства іншим особам. Наприклад, він міг
призначилегата у якусь місцевість з «повним правом» діяти замість папи із загальним або зі
спеціальним мандатом. Міг бути також призначеним суддя-уповноваже-ний, що здійснював
судову владу папи у конкретних справах.
Судочинство у єпархії здійснював єпископ. Але частіше цим займався спеціально призначений
ним «офіціал». У суді єпископу (офіціалу)допомагали нотаріуси, секретарі, адвокати, судові
виконавці, засідателі та інші судові чиновники.
Що стосується процедури судочинства, то тут канонічне право багато запозичило з Римського
права і з варварського звичаєвого права.
Головні риси процесу у церковних судах виглядали таким чином.
1. Цивільний процес можна було почати тільки поданням письмової скарги. Відповідач мав
заперечувати претензії позивача теж письмово. Письмовою була й подальша судова процедура, так
само як і судове рішення.
2. Свідчення, як письмові, так і усні, давалися під попередньо виголошеною присягою під
загрозою суворого покарання за фальшування. Хоча «заприсягання» використовувалося і у більш
ранніх системах права, але саме каноністика вперше обґрунтувала і систематизувала його
застосування як засобу забезпечення істинності свідчення.
3. Сторони могли мати адвокатів, котрі на відміну від класичного Римського і варварського
права виступали як юридичні представники своїх клієнтів, а не просто як їх помічники, радники
тощо.
4. Допускалася подвійна процедура: ординарна, яка була урочиста і формальна, і сумарна —
проста, зорієнтована на право справедливості.
Сумарна процедура застосовувалася для певних видів справ, включаючи справи, що
стосуються бідних і гнаних. Ця процедура не вимагала адвоката, письмових доказів і письмових
допитів свідків. «Ординарна» складна формальна процедура застосовувалася до інших (більшості)
справ.
Суворі вимоги до наявності доказів і складність одержання свідчень шляхом письмових допитів
свідків призвели до широкого застосовування тактики відкладення справ. Тому з часом було
встановлено обов'язкові процесуальні стадії, у кожній з яких суддя виносив окреме рішення.
Крім того слабкі місця процедури канонічного судочинства частково нейтралізувалися активною
участю судді у процесі, і тим, що вирішення справи залежало від його розсуду.
14. Lex mercatoria
14.1. Загальна характеристика
Добу, про яку йдеться тут, Жак ле Гофф називав «час Церкви і час торговця», зазначаючи, що
конфлікт між ними позначився у Середньовіччі як одна з найважливіших подій інтелектуальної
історії цих віків.
Звісно, що потреби торговця (ставлення до якого з боку Церкви змінювалося на краще, але все
ж залишалося досить неоднозначним) зумовлювали необхідність належної регламентації низки
відносин, де торговець діяв як особа «спеціальної» або ж «окремої» юрисдикції. Проблема
загострювалася внаслідок дії чинників, як об'єктивного, так і суб'єктивного характеру. Насамперед
через відсутність правового регулювання, адекватного змінам у цій сфері, що відбувалися на
рубежі тисячоліть. Після занепаду товарно-грошових відносин у Ранньому Середньовіччі, коли
зберігалася в основному дрібна торгівля, окремі ярмарки, та натуральний обмін у аграрному
секторі, з XII ст. відбувається різке розширення сільськогосподарського виробництва, зростає
число і розмір міст. Виникає прошарок професійних торговців, що ведуть торгівлю у містах і
сільській місцевості.
Усе це зумовлює потреби у спеціальному правовому регулюванні. Але здобутки Римського
права значною мірою втрачені і поки що не поновлені. Пізніше глосатори, коментатори і каноністи
знайдуть у Римському праві підмурок для багатьох висновків і тлумачень, але поки що існує
нагальна необхідність заповнення прогалин, створення швидкої, спрощеної, але надійної системи
судочинства. Усього цього тим більше не може запропонувати варварське право. Залишається
покладатися на власні сили, йти за потребами життя, самим шукати правничі рішення.
Власне у цьому нічого надзвичайного нема: з такою ж проблемою зіткнувся майже півтори
тисячі років тому Республіканський Рим і зумів вирішити її, скоригував-ши архаїчне jus civile за
допомогою преторського права нормами jus gentium. Відмінність проблеми полягає в іншому.
Якщо в умовах чіткої організації суспільства, на підґрунті римських чеснот і моральності
впровадження нових норм відбувалося поступово, протягом тривалого часу (до того ж існував
відповідний інструментарій у вигляді преторського права і була підтримка держави), то
кристалізація норм у хаосі Середньовіччя мала інший темп і вимагала більших зусиль.
Розраховувати треба було на потенціал самоврядування, корпоративну солідарність, ініціативність
ділової людини, християнську моральність (котра, втім, розглядалася як мало сумісна з торгівлею).
Внаслідок цього формування «права торговця» (включаючи власне торгове, міське і цехове право)
було проблемою, насамперед, самих купців та органів міського самоврядування, що
організовували міжнародні ярмарки і ринки, створювали торгові суди і врешті-решт власні норми
права.
Звісно, це не означає, що творці нової галузі повністю уникли запозичень з Римського права,
котре містило високорозвинену систему різних договорів, включаючи позику, оренду майна,
заставу, купівлю-продаж, товариство, доручення та ін. Однак його норми значною мірою
залишалися невідомими. Крім того, у Римському праві, як і у праві Юстиніана, контракти були
класифіковані, але не проаналізовані у системі загальних категорій і принципів. Щоб провести
систематизацію і впорядкування, потрібен був час і певна сума знань про Римське право. Проте ні
першого, ні другого торговці тоді не мали, а тому почали з простішого — використання купецьких
звичаїв, норм справедливості та частково уніфікованих правил торгівлі.
Таким чином, «право торговців» значною мірою було результатом «самодіяльності» його
суб'єктів і цим дуже нагадувало звичаєве право. З часом почала відчуватися необхідність у його
систематизації. Це пов'язане з тим, що, починаючи з XI ст. по всій Європі у багатьох великих і
малих містах почали регулярно проводитися великі міжнародні ярмарки. Набули поширення і
міжнародні ринки, особливо у портових містах. Ці ярмарки і ринки були складними організаціями,
що вимагало систематизації норм торгового права, яке включало звичаєве право ярмарків і ринків,
а також морські звичаї торгівлі і торгові закони самих міст.
Систематизація торгового права відбувалася, як правило, шляхом інкорпорації, що мала
результатом видання спеціальних збірок. Один із самих ранніх прикладів — збірка морських
законів, видана під час першого хрестового походу Республікою Амальфі на італійському
узбережжі Тірренського моря. Цей збірник відомий як Амальфітанська таблиця, був прийнятий
семи містами-республіками Італії. Близько 1150 р. морські портові міста узбережжя Атлантики і
Північного моря прийняли компіляцію з рішень у морських справах, винесених судом Олерона,
острова біля Атлантичного узбережжя Франції. Закони Вісбі, порту на острові Готланд у Бал-
тійському морі, прийняті близько 1350 p., були схожі на Закони Олерона, (можливо, й походили
від них), і набули поширення у сусідніх балтійських країнах. Приблизно у той же час у торгових
центрах Середземномор'я було створено збірку «Consolato del Mare», яка застосовувалась у
консульському суді Барселони, і почасти ґрунтувалася на більш ранніх збірках морських звичаїв,
почасти на статутах і компіляціях міст Італії. Усі ці збірки стосувалися винятково морського права,
включаючи договори на перевезення товарів морем. Було також створено чимало збірок правових
норм, що регулювали сухопутну торгівлю.
Але періодом вирішальних змін для торгового права був рубіж XI—XII ст. Саме тоді
сформувалися основні поняття та інститути «права торговця» або ж «права торгового обігу» —
Lex mercatoria», яке охоплювало три різновиди норм, що регулюють специфічні відносини у сфері
торгового обігу.
По-перше, це власне торгове право (тобто право, яке регулює відносини між учасниками
торгових угод на ринках, ярмарках, у портах тощо).
По-друге, це міське право, яке регулює відносини між жителями міст (тобто у головних
осередках тодішньої торгівлі).
По-третє, це цехове (воно ж гільдійське або корпоративне) право, котре визначає особливості
правового регулювання відносин між членами корпоративних утворень.
Усі вони стосуються не лише суто торгових відносин. І разом з тим усі вони так чи інакше у
галузі приватноправовій пов'язані з особою торговця, що дозволяє розглядати їх у якості єдиної
правової сукупності. Тому, враховуючи тенденцію до комплексного розгляду норм, які
опосередковують торговий обіг Середньовіччя, надалі позначаємо загальне «право торговця» як
Lex mercatoria, Маючи на увазі існування у його складі розгалужень у вигляді торгового, міського і
цехового (гільдійського) права.
З часом Lex mercatoria стає усе більш універсальним, що пов'язано з транснаціональним
характером торгівлі того часу. У Середньовічній Європі це є важливим чинником захисту проти
обмежень у правах іноземців примхами місцевих законів і звичаїв. Згодом його підтримує і
політична влада. Одним із самих ранніх прикладів є Велика хартія вільностей 1215 p., де
говорилося: «Усі купці нехай мають волю виїзду з Англії і в'їзду в неї, і нехай живуть в Англії і
подорожують сушею і морем з метою купівлі і продажу, вільні від установлених законом зборів, у
відповідності зі стародавніми і справедливими звичаями».
Світські правителі допомагали також забезпечити універсальний характер Lex mercatoria,
укладаючи договори один з одним. Починаючи з XII ст. італійські міста вступали у двосторонні
угоди, по яких кожна зі сторін зобов'язувалася надавати громадянам іншої сторони право
поселятися у місті, володіти там власністю, займатися ремеслом і торгівлею, відвідувати
богослужіння і звертатися в суди. Ці договори часто передбачали заснування безсторонніх
купецьких трибуналів, які мали вирішувати спори між громадянами двох держав — учасниць
договору швидко і відповідно до торговельного порядку, а при відсутності такого — «по добрій
совісті». У тому ж таки XII ст. договір між Генрі II Англійським і містом Кельном гарантував
громадянам Кельна не менш сприятливе ставлення властей до них, ніж те, яким користувалися
англійські купці. Це можна розцінювати як чи не найдавніший приклад встановлення «національ-
ного режиму», предтечу застереження про режим найбільшого сприяння в сучасних торгових
угодах.
На розвиток гілки права, що регулювала торгові відносини, впливала та обставина, що останні
досить чітко поділялися на міські, цехові (гільдійські) та універсальні. Тобто, деякі відносини
виникали лише у містах і не могли бути врегульованими поза ними, інші — регулювалися у межах
гільдії, треті — не були обмежені територіально, корпоративно, видами товарів тощо і тому му-
сили мати основою більш універсальні норми і порядок судочинства.
Отже, специфіка Lex mercatoria полягала в тому, що воно регламентувало поведінку особливих
суб'єктів (купців) в особливих місцях (на ярмарках, ринках, у портах), а також регулювало торгові
відносини в містах та всередині більш дрібних утворень (цехів). Воно існувало окремо від
феодального, канонічного і королівського права, хоча іноді було досить тісно пов'язане з ними.
14.2. Ставлення Церкви до торгівлі
Вище згадувалося про те, що після XII ст. католицька теологія значною мірою відійшла від
потойбічного, аскетичного ідеалу, що панував колись у ній, і який значною мірою продовжує
панувати у православ'ї. Внаслідок цього моральне вчення католицизму виявилося значною мірою
більш толерантним щодо торгівлі та торговців. Ортодокси та недоброзичливці вбачають у цьому
лицемірство чи відступ від догматів християнства. Але можна глянути на економічну мораль
західної Церкви з іншої точки зору. Те, що здається лицемірством людині, яка переконана у
принциповому антагонізмі феодально-аграрних і капіталістично-комерційних цінностей, здається
розумним компромісом тому, хто переконаний у принциповій їхній примиренності.
Західна Церква з кінця XI ст. на противагу Східній, та й усій Церкві до Папської революції
певною мірою сподівалася на можливість примирення комерційної діяльності із християнським
життям. З одного боку, вона продовжувала проповідувати слова Св. Павла: «Корінь усіх зол є
сріблолюбство», «багатих у дійсному столітті перестерігай, щоб вони не високо думали про себе й
уповали не на багатство невірне... щоб вони... багатіли добрими справами, були щедрі і
товариські». Але з іншого, — не тільки не засуджувала гроші чи багатство як такі, а навіть вітала
прагнення до них, за умови, що це прагнення переслідувало б шляхетну мету і відповідало мораль-
ності. Тим, хто займався комерційними справами, належало вести свою мирську діяльність так,
щоб вони були врятовані від гріха жадібності. Купцям слід було об'єднуватися у гільдії, що мали
релігійні функції і підтримували норми моральності у торгових угодах. Це було сумісно з новим
акцентом Церкви на олюднювання і втілення духовного у мирському.
Таким чином, Церква подавала приклад державі, а канонічне право було прикладом для
торгового права. Проводилося розмежування між законною торгівлею, заснованою на сумлінності,
і незаконною торгівлею, заснованою на жадібності; торгівлею, заснованою на задоволенні
законних потреб, і торгівлею, заснованою на простому егоїзмі чи обмані; законними відсотками по
позиках і лихварством; справедливою ціною і несправедливою.
З погляду Церкви право торговців, мало відображати канонічне право, а не суперечити йому.
Купці не завжди з цим погоджувалися, зокрема, опиралися встановленню церковної юрисдикції
над торговими справами. Характерним є указ дожа і Ради старійшин міста Генуї 1369 p., який
встановив відчутний штраф для кожного, хто звернеться до церковного суду на тій підставі, що
укладений ним торговий договір є лихварським, чи суперечить канонічному праву. Разом з тим,
торговці ці не заперечували проти того, що порятунок їхніх душ залежить від відповідності ділової
практики системі права, заснованої на волі Бога у тім виді, у якому вона виявлена в розумі і совісті.
Конфлікт між торговцями і церковниками з приводу застосовності канонічного права до
комерційних договорів не мав характеру принципових розбіжностей з питань підпорядкування
волі договору моральним засадам. Купці, хоча і не погоджувалися з тим, що комерційна діяльність
має бути обмежена моральними нормами чернечого життя, проте не заперечували, що вона
підвладна принципу справедливої ціни, закону проти лихварства та іншим обмеженням кабальних
чи аморальних договорів. Купці не заперечували верховенство церкви в питаннях моральності,
однак наполягали на своїй відносній автономії в питаннях торгового права. Тому їхні
формулювання могли відрізнятися від церковних, так само як їхня юрисдикція могла відрізнятися
від церковної, і кожне з формулювань могло бути правильним, так само як кожна юрисдикція
могла бути юридично обґрунтованою. Це було логічним, оскільки торгове співтовариство
створювало своє власне право, lex mercatoria, так само, як церква мала власне канонічне право.
Купці були парафіянами і тому підлягали канонічному праву, але одночасно вони були членами
торгового співтовариства і тому підлягали торговому праву.
Коли ці гілки права вступали в конфлікт, не завжди було ясно, котра має взяти гору. Тільки час
міг владнати розбіжності між ними.
14.3. Характерні риси Lex mercatoria
Поступово торгове право набуло вигляду цілісної системи, характерними рисами якої є:
розмежування правового режиму рухомого майна і нерухомості (землі та пов'язаної з нею
рухомості);
визнання переваги прав сумлінного покупця рухомого майна щодо прав дійсного власника;
заміна вимоги постачання товару як умови передачі права власності документом символічного
постачання, тобто передача права власності шляхом передачі документів про перевезення та
ін.;
визнання права володіння рухомим майном, незалежного від права власності;
поширення усних неформальних угод при продажу і купівлі рухомого майна;
запровадження об'єктивної міри відшкодування збитку за непостачання товарів, заснованої на
різниці між договірною і ринковою ціною, у сполученні з уведенням фіксованої пені за
порушення деяких договорів;
розробка комерційних документів, таких як вексель і боргове зобов'язання, та їхня трансформа-
ція у цінні папери, коли даний документ не просто свідчить про наявність договору, але сам по
собі може служити об'єктом незалежного позову;
запровадження поняття оборотності векселів і боргових зобов'язань;
встановлення права продавця на утримання проданої речі до сплати боргу за неї;
розробка норм про банкрутство з врахуванням існування високорозвиненої системи
комерційного кредиту;
створення накладних та інших транспортних документів;
розширення античного інституту морського кредиту і винахід бодмереї, забезпеченої правом
утримання вантажу або правом на частку у самому судні, як засобу фінансування і страхування
морської торгівлі;
розвиток командитних товариств як різновиду акціонерної компанії, у якій відповідальність
кожного обмежена розміром його внеску;
існування торгових марок і патентів;
випуск публічних позик, забезпечених облігаціями та іншими цінними паперами;
розвиток депозитного збереження коштів у банках.
Загалом у торговому праві були визначені фундаментальні правові принципи, пристосовані до
специфічних потреб торгового співтовариства. При цьому в його основу було покладено принцип
взаємності прав, який включає елемент рівності витрат чи вигод, а також рівність партнерів по
угоді, інакше кажучи, елемент чесності обміну. Цей елемент, у свою чергу, має два аспекти —
процедурний і матеріальний. У процедурному відношенні в обмін належало вступати чесно, тобто
без примусу, обману чи іншого зловживання волею чи поінформованістю іншої сторони. У
матеріальному відношенні обмін не повинний був тягти витрати, непропорційні майбутнім
вигодам, або завдавати невиправданої шкоди третім особам чи суспільству в цілому.
Починаючи з XII ст., характерною рисою торгового права є поширення нових типів
комерційних договорів, що включають використання кредиту, а з ними і поняття оборотності
кредитних документів. Кредит у цей період процвітав у різних формах у всій Західній Європі. Крім
кредиту продавців покупцям через оборотні документи та інші інструменти існував також кредит
покупців продавцям через різні види договорів про поставку товарів в майбутньому і т. п. Надання
кредиту продавцем чи покупцю третьою стороною (банкіром) набуло значного поширення, а тому
відшукувалися нові способи захисту інтересів кредитора. Важливим способом, зокрема, була
застава рухомого майна, сутність якої полягала в тому, що заставлений товар не можна було
продати чи інакше ним розпорядитися до сплати кредитору. Якщо кредитор не одержував назад
своїх грошей, він мав право реалізувати товари, використавши отримані від продажу гроші на
компенсацію боргу. Але для ефективності такої застави рухомого майна зновтаки принциповою
умовою була наявність взаємозалежного торгового співтовариства з розвинутим торговим правом,
бо існувала небезпека, що те ж саме майно буде облудним шляхом закладене не одному
позикодавцю, а декільком. У багатьох європейських містах цю небезпеку врахували, установивши
систему офіційної реєстрації застав рухомого майна у державних чиновників, так що потенційні
кредитори могли встановити кожну раніше складену заставну. Розвиток морського кредиту і ви-
нахід бодмерії застосовувалися як непрямі засоби страхування морських перевезень у XII ст. У
XIV ст. з'явилися перші документи морського страхування, а у XV ст. страхування на морі вже
набуло широкої популярності. З XII ст. торгові банкіри почали випускати для своїх клієнтів листи,
які гарантували, що банкір заплатить по зобов'язаннях клієнта. За два століття такі листи пере-
творилися у торгові акредитиви, якими банкір завіряв продавців, що він заплатить за конкретні
товари, які бажає придбати даний покупець.
14.4. Суб'єкти Lex mercatoria
Як зазначалося, одним з найголовніших критеріїв відокремлення «права торговця» була
специфіка суб'єктного складу торговельних відносин.
Здійснювати торгову (комерційну) діяльність могли як фізичні особи, так і об'єднання
останніх. Але характерною для торгової сфери є діяльність спеціально створюваних торгових
товариств, кількість котрих збільшується, а правове регулювання їх становища вдосконалюється.
Так, з кінця XI ст. у багатьох країнах Європи з'явився вид ділової домовленості (commenda),
суть якої полягала у залученні капіталів на далеку морську торгівлю і рідше — на сухопутну. Вона,
імовірно, почалася як договір позики, але незабаром розвилася в договір про так зване «товариство
однієї справи». Часто це була поїздка на Близький Схід, у Африку чи Іспанію. Один партнер
вкладав капітал, але залишався вдома; інший відправлявся у подорож. За свій важкий і
небезпечний шлях подорожній (трактатор) одержував звичайно чверть прибутку, а той, хто
ризикував грошима (станс), — три чверті. Різновидом коменди було «морське товариство», у яко-
му трактатор мав третину капіталу, станс — дві третини, а прибутки вони ділили порівну. Коменда
і морське товариство мали великі переваги в тому, що відповідальність компаньйонів була
обмежена розмірами їхнього первісного внеску. До того ж вкладники могли ще зменшити ризик,
розділивши свої гроші між декількома комендами, замість того щоб поміщати всі кошти в одну-
єдину.
Довгострокові сухопутні товариства часто організовувалися як compagnia. Спочатку це було
об'єднання членів однієї родини, які, зокрема, займалися торгівлею. Потім до них приєднувалися
сторонні і створювалася нова ділова одиниця, «компанія». На противагу коменді компанія
звичайно вела різноманітну торгову діяльність протягом багатьох років. Коменда і компанія
тривалий час залишалися головними моделями об'єднань у галузі комерційної діяльності.
Діяльність і буття комерційної асоціації ґрунтувалися на впевненості кожного партнера в тому,
що інші стримають свої обіцянки. Однак крім цього існував ще такий важливий принцип як
визнання колективної особистості членів асоціації. Будучи заснованим на угоді, товариство було,
разом з тим, юридичною особою, яка могла мати власність, вступати у договори, бути учас-
ником судових спорів. Партнери разом діяли від імені товариства і разом відповідали по його
боргах. Однак, кожен партнер, діючи окремо, міг створювати зобов'язання для товариства, і
кожний окремо відповідав по його боргах. Разом компаньйони складали корпорацію у тому ж
сенсі, у якому були корпораціями єпархія, університет, гільдія, тощо. Тобто це було самоврядне
утворення, співтовариство, особистість якого була відмінною від особистостей його членів, але
разом з тим, певною мірою, і прив'язаною до них.
15. Муніципальне право
Макс Вебер писав, що хоча парость міста західного типу можна знайти в інших культурах,
міська «громада» у повному сенсі цього слова з'являється тільки на Заході. Щоб скласти
повноцінну міську громаду, поселення, насамперед, має переважати в організації торгово-
економічних відносин. Крім того, середньовічне місто характеризують такі ознаки: 1) укріплення,
2) ринок, 3) вільна промисловість, 4) власний суд і хоча б частково автономне право, 5) відповідна
форма об'єднання самих городян, а також тяжіння до союзів між містами, 6) хоча б часткова
автономія й автокефалія, тобто самоврядування і управління органами, в обранні яких городяни
брали участь, 7) існування цехів, які борються проти патриціату, 8) наявність суперечностей між
купцями і ремісниками (М. Вебер).
Спираючись на таке розуміння міста, розглянемо особливості формування муніципального
права на італійських та німецьких прикладах.
Італійські міста, що сотнями утворювалися з XI ст. на руїнах Каролінгської імперії (яка, у
свою чергу, зросла на руїнах античного Риму) вирізнялися збереженням демократичного полісного
(«романського духу»), високим ступенем організації більшою чи меншою мірою демократичного
самоврядування, тяжінням до античних витоків права. При цьому, в період папської революції
більшість з них підтримували папу у його змаганнях з імператором; позбувалися імператорських
єпископів, не без підстави вбачаючи у імператорській владі загрозу свободі самоврядування свого
міста і свободі Італії, в цілому.
Для німецького міста характерними були організованість та впорядкованість ідей та норм
створюваного міського права; набуття самоврядування на підставі пожалування від імператора,
герцога або архієпископа, до яких вони ставилися загалом достатньо лояльно (Хоча слід зазначити,
що іноді «пожалування» було вимушене, як, наприклад, у Кельні, де архієпископ змушений був до
цього декількома повстаннями городян).
Як не дивно, але найближчі географічно римські спадкоємці — міста Італії — не внесли
значного внеску у формування муніципального права. Швидше вони зосереджували увагу на
публічно-правових підвалинах свого буття та господарювання. Можливо, це пов'язано з сильним
відлунням Римського права (недаремно ж акти систематизації Юстиніана було віднайдено саме у
Болоньї), що дозволяло використовувати його здобутки (у інтерпретації романістів та каноністів) і
тривалий час позбавляло необхідності створювати власні юридичні норми у галузі приватного
права.
У той час як італійські міста були лідерами в створенні нових форм управління і в організації
такої функції публічної влади як систематизація і реформи законів, німецькі міста залишили більш
глибокий слід на теренах торгового (муніципального) права.
Найбільший інтерес являє право Магдебурга, що стало «материнським» для більшості міст
Північної та Центральної (а пізніше — Східної) Європи.