Харитонова О.І., Харитонов Є.О. Порівняльне право Європи: Основи порівнялього правознавства. Європейські традиції

Подождите немного. Документ загружается.

систем, а також функція розгляду загальних тенденцій правового життя тих народів, правові

системи яких стали предметом дослідження (П. Емі-неску). В усіх інших випадках порівняльне

правознавство у функціональному плані виступає стосовно національного права як допоміжна

дисципліна.

У цьому можна переконатися, аналізуючи сутність функцій національного права.

1). Функції національного права, виступаючи у формально-юридичному змісті як основні

напрямки його впливу на суспільні відносини, мають у своїй основі не якісь абстрактні, а цілком

визначені національні цінності. Звісно, національна система права має відображати поряд з

національними і «загальнолюдські», глобальні по своїй природі, цінності. Такі цінності тісно

пов'язані і переплітаються між собою, однак домінуючу роль незмінно виконують функції

національного права стосовно загальнолюдських цінностей.

2). В основі функцій національного права, на відміну від функцій компаративістики, завжди

лежать не загальні по своїй природі і характеру міжнаціональні цілі й інтереси, а цілком конкретні

національні цілі й інтереси. Звісно, національні цілі й інтереси «закладаються» не тільки в

сутність, зміст і соціальне призначення функцій національного права. Вони знаходять своє виз-

начене відображення й у функціях компаративістики, бо інакше практична значимість

порівняльного правознавства для кожного окремого суспільства і держави втратила б усякий сенс.

Однак вони не грають при цьому визначальної ролі.

3). Функції національного права безпосередньо пов'язані з національним суспільством і

державою, мають прямий вплив на це суспільство і державу. Стосовно своїх держави і

суспільства національне право завжди виступає, насамперед, як регулятор суспільних відносин.

Воно регулює сформовані в суспільстві економічні, політичні й інші відносини. Право закріплює

існуючий у тій чи іншій країні державний і суспільний лад.

В цьому полягає одна з його функцій і призначення. Встановлюючи права та обов'язки сторін

(громадян, посадових осіб, громадських і державних організацій), національне право забезпечує

певний порядок у суспільстві і державі, створює юридичні передумови для його діяльності й

ефективності. Саме тому кожна держава прагне не тільки до видання законів та інших правових

актів, що відповідають його інтересам, але й до їхнього точного здійснення.

4) Поряд з цим, національне право у суспільстві і державі виконує виховну роль, що

проявляється в тім, що закон спирається не тільки на державний примус, але й на переконання.

Право має розвивати в людях почуття справедливості, добра, порядності, на чому наголошувалося

ще давньоримськими правознавцями, які визначали право «як мистецтво доброго й справедливого

(адекватного). Свого часу Цицерон зазначав, що «закону властиво також і прагнення переконувати,

а не лише примушувати силою і погрозами».

Розглянувши особливості і деякі з функцій національного права, звернемося тепер до функцій

компаративістики, насамперед, до тих, що не викликають сумніву у своїй значимості при

визначенні напрямків впливу порівняльного права на суспільне і міждержавне життя.

Головною функцією порівняльного правознавства визначають розширення сфери пізнання.

Якщо під правовою наукою розуміти не тільки тлумачення національних законів, правових

принципів і норм, але й дослідження моделей для запобігання і регулювання соціальних

конфліктів, то стає очевидним, що компаративістика має більш широкий спектр типових рішень,

чим національно замкнута правова наука. Досвід, накопичений у правових системах світу,

розширює і збагачує вибір і надає критично налаштованому досліднику можливості знайти

найбільш оптимальне рішення для даного часу і місця. Не менше значення має освітня функція

порівняльного правознавства.

Це пов'язано з тим, що розширення зв'язків між різними країнами наприкінці XIX — на початку

XX ст. і нагромадження першого позитивного досвіду у галузі порівняльного правознавства

стимулювали компаративістів цих країн до подальшого вивчення порівняльного права. їхня

активність у цьому напрямку особливо була помітна після І Міжнародного конгресу порівняльного

права, проведеного в Парижі в 1900 р. Перша світова війна і пов'язана з нею ворожість щодо одне

одного перешкоджали запровадженню в університетські навчальні плани курсів порівняльного

правознавства. Однак вже в 20—30-і pp. ситуація почала змінюватися. Р. Паунд у 1934 p.,

відзначаючи тенденції у цій галузі, заявив, що, на його думку, у майбутньому викладання права

буде засноване на порівняльно-правовому методі: викладач має постійно на конкретних прикладах

показувати студенту, що «жодна з національних правових систем, ніяка доктрина, концепція,

норма чи конструкція не можуть запропонувати адекватного рішення проблем, які постійно

виникають у повсякденному житті». Друга світова війна наклала негативний відбиток на розвиток

порівняльного правознавства та його освітніх функцій, значною мірою загальмувавши їхній

розвиток. Однак вже незабаром після закінчення війни тенденції розвитку компаративістики були

у зв'язку з прагненням до створення уніфікованого «європейського права». Поміж функцій, що

мають практичне значення, називають отримання результатів порівняльно-правових досліджень,

як матеріалу для законодавця, як інструмента для тлумачення законодавства; забезпечення належ-

ного рівня юридичної освіти; сприяння уніфікації права (К. Цвайгерт, X. Кетц)

Характеризуючи функції компаративістики, слід враховувати основні тенденції їхнього

розвитку. Наприклад, те, що за останні роки порівняльне правознавство стало «більш

професійним» у порівнянні з колишніми роками в сенсі свого розвитку на більш глибокій

професійній основі і залучення більш широкого кола фахівців, що займаються винятково його

проблемами. Воно стало також «більш комерціалізованим і індустріалізованим» (М. Марченко).

Порівняльне правознавство тепер усе активніше проникає з чисто інтелектуальної сфери

застосування у сферу прикладну. З області науки й освіти воно у повоєнний період перейшло у

галузі комерції та індустрії, слугуючи важливим джерелом інформації для бізнесменів, політиків,

урядовців тощо стосовно світових правових систем.

Поряд з названими уявленнями про функції порівняльного правознавства, їхніх видах і

тенденціях розвитку вони розглядаються і в інших значеннях.

Наприклад, виокремлюється прогностична функція, як своєрідний засіб зближення

законодавства різних країн з погляду «загальної сполучної ланки між юристами різних країн, що

прагнуть зрозуміти і бути зрозумілими, а також сприяти зміцненню і розвитку мирних відносин

між народами.

Досить розповсюдженими є спроби використання порівняльного аналізу для розвитку

національного права, як інструмента національної юридичної техніки (П. Емінеску).

Крім того, компаративістика виступає як засіб пізнання різних правових систем, як своєрідна

основа «теоретичної юриспруденції», нарешті, як чинник взаєморозуміння, що допомагає

«зрозуміти світогляд інших і пояснити наші власні погляди, організувати в області права те мирне

і по можливості гармонічне співіснування, що є необхідною умовою співіснування і прогресу

нашої цивілізації» (Р. Давид)

Певну роль порівняльне правознавство має зіграти в стимулюванні процесів конвергенції різних

правових і політичних систем. Теорія конвергенції, будучи дуже популярною в 60-80-і роки в

академічних і ліберально налаштованих політичних колах, була орієнтована на зближення різних

по своєму типі і характеру політичних і правових систем. В основі такого зближення мали лежати

зв'язки між різними (насамперед — між капіталістичними і соціалістичними) країнами. У західній

політології, соціології і почасти юриспруденції їй надавалося великого значення. Передбачалося,

що в результаті зближення протилежних по своїй соціально-класовій природі і характеру систем

поступово буде складатися певна гібридна система, що вбирає в себе кращі риси соціально-

політичної, економічної і правової систем соціалізму і капіталізму. Західні теоретики і практики,

що розділяли ідеї даної концепції, виходили з того, що в міру зближення соціалістичної і

капіталістичної систем роль порівняльного правознавства в цьому процесі неминуче зростає.

З розвалом СРСР і тієї системи, що називали соціалістичною, ситуація у світі, а разом з нею й

орієнтація теорій конвергенції в сфері права й в інших областях докорінно змінилися. Це

проявилося, насамперед, у тім, що замість ідеї зближення різнотипних систем, усе більше місце

стали займати положення про можливості зближення однотипних, але приналежних до різних

правових «родин» систем. Наприклад, питання про можливість і практичну необхідність

зближення англосаксонської правової родини з континентальними родинами права. Ставлення

прихильників теорії конвергенції в нових умовах до постсоціалістичних систем визначається тим,

що ці країни ходом подій були виведені за межі процесів конвергенції. Це викликало різко

негативну реакцію багатьох російських правознавців (М. Марченко, В. Синюков), котрі вважають,

що таким чином Захід демонструє свої переваги і здійснює тиск на колишні соціалістичні країни.

Перед тим, як перейти до порівняльного аналізу європейських правових систем, необхідно

визначитися у головних поняттях, пов'язаних з цією сферою, оскільки від того, як трактуються той

чи інший юридичний термін і поняття, який зміст вкладається в них, багато в чому залежить і

результат окремих порівняльно-правових досліджень, і доля порівняльного правознавства в

цілому.

РОЗДІЛ І

ПРАВО І ПРАВОВІ СИСТЕМИ

1. Правова система

У сучасній правовій літературі термін «правова система» набув чималого поширення.

При цьому він нерідко використовується у різному контексті і для позначення різних за обсягом

понять і явищ. Наприклад, у найбільш загальному вигляді йдеться про «правові системи» взагалі.

При цьому деякі науковці, класифікуючи «правові системи сучасності», поділяють їх на правові

родини, вказуючи, що під останніми маються на увазі «сукупність національних правових систем,

що відокремлена на підставі спільності їхніх ознак і рис» (К. Осакве). Тобто, обсяг і сутність

поняття «правові системи» залишаються не з'ясованими. Разом з тим, поняття «правова система»

нерідко прямо пов'язують з такими категоріями як «нація», «країна», «держава», вживаючи

вислови «національні правові системи», «правові системи країн світу», «правові системи у

федеративних та міждержавних об'єднаннях».

Причому іноді одні й ті самі автори вживають усі ці терміни в одній і тій же праці усі разом або

у певних комбінаціях. Наприклад, М. Н. Марченко, даючи класифікацію західноєвропейських

правових систем, користується терміном «національна правова система», а далі дає характеристику

«правових систем соціалістичних та постсоціалістичних країн», вже не згадуючи про національну

приналежність останніх.

Таким чином, можна констатувати, що, незважаючи на широке вживання терміна «правова

система» у галузі порівняльного правознавства, це поняття залишається у згаданій сфері мало

дослідженим, приймаючись більшістю авторів (за незначними винятками, про які буде йтися далі)

як щось дане і таке, що не потребує спеціального з'ясування.

Приступаючи до розгляду цього питання, необхідно враховувати багатозначність категорії

«правова система», внаслідок чого цим терміном може позначатися декілька подібних явищ.

У самому вузькому значенні поняття «правова система» означає право певної держави і

термінологічно вона позначається як «національна правова система». При цьому варто наголосити

на тому, що не можна змішувати поняття «правова система» у її вузькому значенні з поняттям

«система права», оскільки при зовнішній подібності вони не є синонімами. «Система права» — є

поняттям структурно-інституціональним, оскільки воно розкриває побудову і взаємозв'язок

галузей права. Поняття «правова система» — більш широке. Воно поряд з інституціональною

структурою права (система права) охоплює низку компонентів правового життя суспільства, аналіз

котрих дозволяє побачити такі сторони і аспекти правового розвитку, які не можуть бути

розкритими шляхом аналізу лише інституціональної структури (системи права). У понятті

«правова система» на відміну від поняття «система права» відображається не стільки внутрішня

узгодженість права, скільки автономність правової системи у якості самостійного соціального

утворення (А. Саїдов).

До елементів правової системи суспільства належать такі складові частини:

 суб'єкти права — фізичні особи, юридичні особи, держава та інші соціальні утворення;

 правові норми та принципи;

 правові відносини, правова поведінка, юридична практика, режим функціонування правової

системи; правова ідеологія, правова свідомість, правові погляди, правова культура;

 зв'язки між вказаними елементами, які визначають результат їхньої взаємодії — законність,

правопорядок.

Визначення поняття національної правової системи та встановлення її типології має важливе

значення для розвитку доктрини права та розробки концепції законодавства, оскільки без цього

неможливе порівняння власних рішень та ідей з тими, що знайдені в інших країнах, а запозичення

норм з чужого законодавства замість користі може лише завдати шкоди. Тому звернення до

відповідної проблематики якраз здається вельми актуальним, доцільним з теоретичної і практичної

точок зору.

Отже, як зазначалося, найчастіше поняття «правова система» пов'язують з такими категоріями

як «нація», «країна», «держава».

Але якщо раніше особливо наголошувалося на зв'язку таких понять як «правова система» та

«держава», що давало підстави визначати правову систему як сукупності юридичних засобів, за

допомогою яких дерії жава здійснює необхідний нормативно-організуючий вплив на суспільні

відносини (М. Матузов), то тепер правова системи розглядається як більш складна категорія, що

охоплює ширшу сферу відносин за участю більшої кількості учасників, де істотна роль відводиться

не лише державі.

На такому оновленому методологічному підґрунті у сучасній юридичній літературі

пропонуються різні варіанти визначення поняття «правова система» з наголошуванням на тому, що

категорія «правова система» більш точно відображається виразом «національна правова система»

(А. Саїдов). З врахуванням цього уточнення національну правову систему нерідко визначають як

конкретно-історичну сукупність права (законодавства), юридичної практики і пануючої правової

ідеології окремої країни (держави), підкреслюючи, що вона є елементом того чи іншого

конкретного суспільства і відображає його соціально-економічні, політичні, культурні особливості.

Констатуючи ту обставину, що кожному суспільству (країні, державі) відповідає своя національна

правова система, разом з тим звертають увагу на те, що наявність правових явищ у їх системній,

концептуальній організації свідчить про певний рівень правового життя суспільства, його

правосвідомості, юридичної освіченості тощо. Тому не всі держави мають розвинені, а надто —

самобутні та цілісні юридичні системи (В. Синюков).

У цьому зв'язку слушним здається твердження, що наявність у держави власної національної

правової системи зумовлена тим, що в кожній країні діють свої правові звичаї, традиції,

законодавство, юрисдикційні органи, особливості правового менталітету, правової культури, які

склалися історично. Внаслідок цього у будь-якій державі правова система, будучи невід'ємним еле-

ментом правової культури, детермінована історичними та географічними факторами і являє собою

частину соціальної системи держави, охоплюючи усі правові явища; правотворчість, правову

свідомість, діяльність по реалізації права, правову ідеологію (О. Скакун).

Таким чином, національна правова система існує не як якийсь окремо взятий феномен,

ізольований від інших явищ суспільного життя, а, у свою чергу, є елементом системи більш

високого рівня — соціальної системи, як необхідного організуючого елемента співжиття людства,

на значенні якого наголошується не лише в колективістських, а й у індивідуалістських соціально-

правових доктринах.

У визначенні поняття національної правової системи важливе значення має характеристика її

структури та складових частин.

Поміж елементів правової системи називають: власне об'єктивде (позитивне) право як

сукупність загальнообов'язкових норм, виражених у законі, інших формах позитивного права;

правову ідеологію активну сторону правосвідомості; судову (юридичну) практику (С. Алексєєв, Ю.

Тихомиров).

У більш детальному викладі сукупність елементів правової системи виглядає таким чином: 1)

право як сукупність створених державою норм, що перебуває під її охороною; 2) законодавство як

форма вираження цих норм (нормативні акти); 3) правові інституції, що здійснюють правову

політику держави; 4) судова та інша юридична практика; 5) механізм правового регулювання; 6)

правореалізаційний процес (включаючи акти застосування і тлумачення; 7) права, свободи і

обов'язки громадян (право в суб'єктивному значенні); 8) система функціонуючих у суспільстві

правовідносин; 9) законність і правопорядок; 10) правова ідеологія (правосвідомість, юридичні

доктрини, теорії, правова культура тощо); 11) суб'єкти права (індивідуальні і колективні); 12)

системні зв'язки, які забезпечують єдність, цілісність та стабільність системи; 13) інші правові

явища (юридична відповідальність, правосуб'єктність, правовий статус, законні інтереси тощо), які

утворюють «інфраструктуру правової системи».

При цьому деякі автори, визначаючи правову систему як соціальну організацію, що включає

основні компоненти національної правової культури, до її елементів відносять також регіональну і

місцеву правову інфраструктуру, системи і підсистеми нагляду, контролю, профілактики

правопорушень, правового інформування і правових комунікацій, юридичну освіту, підготовку і

перепідготовку кадрів тощо (В. Синюков).

У працях вітчизняних вчених, що з'явилися вже в перші роки незалежності України,

зазначалося, що елементами, які входять до правової системи України, є система права, правова

політика, правова ідеологія і юридична (правова) практика, зокрема, правотворча, правозас-

тосовча, правоохоронна. Поряд з цими елементами до правової системи входять споріднені з нею

явища: норми і принципи міжнародного права, соціальні норми, санкціоновані державою.

У працях останнього часу структура правової системи піддається більш детальному аналізу.

Наприклад, О.Ф. Скакун не лише характеризує структуру правової системи, але й звертає увагу на

значення врахування типу взаємодії її елементів для встановлення особливостей функціонування

системи. Зокрема, вона зазначає, що структура правової системи включає такі елементи: суб'єкти

права; правові норми та принципи; правові відносини, правова поведінка, юридична практика,

режим функціонування правової системи; правова ідеологія, правова свідомість, правові погляди,

правова культура; зв'язки між вказаними елементами, які визначають результат їхньої взаємодії —

законність, правопорядок.

На нашу думку, саме такий підхід (з уточненнями, про які йтиметься далі) може бути покладено

в основу визначення національної правової системи та її особливостей.

При цьому має бути врахована також та обставина, що правова система — це не лише феномен,

що містить У собі основні конструктивні елементи правового регулювання, але вона також є

частиною соціальної системи, яка взаємодіє з економічною, політичною, моральною та іншими

складовими останньої.

Суть цієї взаємодії полягає в тому, що, з одного боку, суспільні відносини в сферам політики,

економіки, науки, культури, освіти тощо, є об'єктом регулювання і охорони правової системи. Але,

з іншого, — й сама правова система формується, розвивається і функціонує під впливом цих

відносин. Крім того, правова система взаємопов'язана з системою моралі, оскільки право має мо-

ральне обґрунтування, що знаходить своє вираження у свідомості людей, яка, відображуючи їхнє

ставлення до права, стає правосвідомістю (Н. Онищенко).

З врахуванням сказаного національна правова система може бути визначена як зумовлена

об'єктивними закономірностями (у тому числі, культурними, історичними та географічними

особливостями) розвитку певного об'єднання людей (громади, суспільства, держави, етносу)

цілісна сукупність взаємно пов'язаних норм, правових інституцій та юридичних явищ, що

постійно відтворюються та використовуються людьми у процесі співжиття в рамках локальної

цивілізації.

2. Право

Про право, як складову правової системи, можна говорити у широкому розумінні («моральне

право» «божественне право»), або у вузькому, суто юридичному сенсі.

Багато хто вважає, що при характеристиці права не можна обмежитися лише загальним його

визначенням, оскільки в ньому не можуть бути відображені важливі для глибокого розуміння

права і практики його застосування специфічні моменти, властиві тому чи іншому історичному

типу права (рабовласницькому, феодальному, сучасному). Специфічні особливості і риси характе-

ризують лише окремі визначення поняття права, що відображають специфічні ознаки і риси

певного історичного типу права. Що ж стосується загального визначення поняття права, то воно

може ґрунтуватися лише на самих загальних рисах, властивих усім без винятку типам права.

У силу цього право розглядається іноді в дуже абстрактному виді лише як «правила поведінки,

встановлювані й охоронювані державою», чим захоплюються західні юристи.

Радянські автори тяжіли до наголошування на тих специфічних рисах, що стосуються «волі»

пануючого класу, розгляду права винятково як класового регулятора суспільних відносин тощо.

Ілюстрацією може бути дефініція права, як «державної волі пануючого класу, вираженої в

сукупності норм, що охороняються державою як класовий регулятор суспільних відносин» (О.

Йоффе, М. Шаргородський).

Були також спроби визначити право шляхом виокремлення найбільш важливих ознак і рис,

властивих різним типам права.

У першу чергу йдеться про ті риси, що дозволяють виділити право як регулятор суспільних

відносин поміж інших регулятивних засобів.

Поміж його найважливіших особливостей і рис називають такі:

1. Нормативність. Право — це, насамперед, система норм поведінки, що складається із

взаємозалежних і взаємодіючих один з одним елементів. В її основі, як і будь-якої системи норм чи

правил поведінки, лежать як об'єктивні, так і суб'єктивні фактори. До об'єктивних факторів

належать однотипні економічні, політичні, соціальні, ідеологічні й інші умови, що сприяють ство-

ренню і функціонуванню системи правових норм у тій чи іншій країні. Поряд з об'єктивними діють

суб'єктивні фактори: світогляд, правова політика, правосвідомість, ментальність, активна участь

правознавців у процесі правотворчості тощо.

Характеризуючи нормативність права як одну з найважливіших його особливостей, іноді

зазначають, що нормативність не означає обмеженості чи «замкнутості» права одними тільки

нормами — правилами поведінки, оскільки, крім норм, право містить в собі також інші структурні

елементи у вигляді правовідносин, правових поглядів і ідей, правосвідомості, суб'єктивних прав

громадян (М. Марченко). Проте така позиція здається не Дуже вдалою, оскільки у даному випадку

не розрізняються такі поняття як «право» і «правова система», характеристику якої буде дано далі.

2. Встановлення або санкціонування цієї системи норм державою. Поміж різних соціальних

норм тільки система правових норм виходить від держави. Всі інші створюються і розвиваються

різними недержавними організаціями — церквою, громадськими, партійними та іншими органами.

Створюючи норми права, держава діє безпосередньо через свої уповноважені на те органи чи

шляхом передачі окремих своїх повноважень на видання деяких нормативно-правових актів

недержавним органам чи організаціям. В останньому випадку говорять про «санкціонування»,

тобто давання дозволу державою на здійснення обмеженої правотворчої діяльності цими

недержавними інститутами.

Щодо ролі держави у створенні права існують три позиції.

Перша з них полягає в тому, що норми права розглядаються як «вимоги держави», котра,

будучи «джерелом права», не може бути сама зумовлена правом. Державна влада виявляється над

правом, а не під правом. Держава таким чином розглядається як явище первинне, а право —

вторинне (Г. Шершеневич).

Друга точка зору полягає в тому, що сама держава і державна влада повинні мати правовий

характер. Це означає, що в основі державної влади має лежати «не факт, а право». Держава, хоча й

видає правові акти, але сама не може бути джерелом права. Над державою знаходиться право, яке

її стримує й обмежує.

Третя позиція зводиться до того, що при визначенні характеру взаємин держави і права, обидві

крайні точки зору ігнорують реальні взаємозв'язки, оскільки в дійсності «держава і право

знаходяться один з одним у функціональній єдності: одне припускає інше, одне є елементом

іншого» (І. Сабо).

Суть проблеми у з'ясуванні загального правила: чи діє державна влада в рамках закону і отже є

«законною владою», чи вона порушує нею ж самою встановлені правові вимоги і ставить себе в

такий спосіб у становище «незаконної (нелегітимної) влади».

Ідеї підпорядкування держави праву, його самообмеження, у тому числі і за допомогою права,

розділяли такі відомі правознавці як Леон Дюгі, Петражицький, Георг Єлінек.

Своєрідну позицію в питаннях співвідношення держави і права займав Людвіг Гумилович.

Послідовно відстоюючи думку про те, що «з вищої історичної точки зору право і правопорядок є

для держави лише засобом» для вирішення завдань, що стоять перед нею, він у той же час вважав,

що праву властива тенденція усе більше і більше «емансипуватися від свого творця, від держави,

тенденція звільнятися від його впливів і виступати проти нього у виді самостійної сили, у вигляді

правової ідеї». Якщо, наприклад, адміністративне право, «цілком знаходяться під впливом

держави», то такі інститути («сфери») права, як право власності, у міру розвитку суспільства усе

менше перебувають під впливом держави, «існують окремо і самостійно від нього». Отже, природа

відносин права до держави ґрунтується на тім, що держава силою своєї діяльності створює все нові

і нові сфери моральності, з яких випливає право. Але це останнє прагне до самостійності і

незалежності від держави. І, досягши цього, дане прагнення йде ще далі. Воно спрямовується до

володарювання над державою. Право хоче стати вище держави. Право не бажає уже визнавати

своїм творцем того, кому воно зобов'язане своїм існуванням. Навпаки, воно саме намагається зай-

няти батьківське, стосовно держави, становище.

На нашу думку, у контексті «концепції правової держави» визначальною має бути теза про

верховенство права, що визначає підпорядкованість держави праву у будь-яких видах

правовідносин.

3. Вираження у праві державної волі, що, у свою чергу, в залежності від устрою і форми

правління втілює в собі волю класу, що править, групи, народу, суспільства чи нації. Досвід

свідчить про те, що в праві виражається, насамперед, воля пануючих. Разом з тим неспростовним

фактом є і те, що вона, побоюючись соціальних вибухів і утрати свого привілейованого

положення, найчастіше змушена зважати на волю та інтереси підвладних.

4. Загальнообов'язковість норм, внаслідок чого їх вимоги мають виконуватися всіма членами

суспільства незалежно від того, бажають вони поводитися у такий спосіб чи ні. Причому

загальнообов'язковість норм, як специфічна риса і вимога права поширюється не тільки на

пересічних громадян, посадових осіб, різні недержавні органи й організації, але й на саму державу.

Правова держава неодмінно «зв'язує» саму себе і усі свої органи загальнообов'язковістю вимог

норм права, організує усю свою діяльність строго в рамках вимог закону і слідує їм доти, поки

вони у встановленому порядку не будуть змінені чи скасовані.

Стосовно вимоги загальнообов'язковості норм права існують суперечки, пов'язані із з'ясуванням

ступеня і характеру «правового самообмеження» держави тобто, чи є таке самообмеження актом

чи рішенням суб'єктивної волі держави, чи це результат об'єктивної державної організації (М.

Оріу, А. Шайо). Очевидно, відповідь полягає в тому, що, коли держава не бажає добровільно

обмежувати сама себе, то вона буде змушена це робити під тиском з боку «громадянського

суспільства».

5. Охорона і забезпечення права державою, а у випадку порушення вимог, що містяться в

нормах права, застосування державного примусу. Держава не може байдуже ставитися до актів,

які видала або санкціонувала, і тому має докладати зусиль для їхньої реалізації та охорони від

порушень. Одним із широко використовуваних методів при цьому є державний примус, який має

застосовуватися уповноваженими на те організаціями, що діють в рамках закону, на основі закону,

а також відповідно до передбачених законом процесуальних правил.

Узагальнюючи все сказане про найбільш важливі риси й особливості права, а також про його

поняття як вихідне при визначенні порівняльного правознавства, не можна не звернути увагу на те,

що в даному випадку мова йде в основному про «нормативний» погляд на право, про загальне, у

межах нормативного підходу, поняття права.

Але у рамках нормативного підходу виникають проблеми визначення, пов'язані зі спробами

розмежування права і закону, актуальність котрих періодично загострюється, особливо в перехідні

періоди, супроводжувані посиленням соціальної напруженості в суспільстві. Причина тут полягає

в тому, що ця, на перший погляд, суто наукова проблема має не стільки теоретичне, скільки

практичне значення у зв'язку з тим, що не всі нормативні акти — закони, які виходять від

держави (видаються або санкціонуються) є правовими законами. Тобто існують закони, що

відповідають правовим критеріям і які можна вважати правовими. Тут право і закон збігаються.

Але є й такі закони, що не відповідають правовим критеріям, і, отже, з правом не збігаються.

У даному випадку, держава і право визнаються не тільки відносно самостійними по відношенню

одне до одного інститутами, але і рівною мірою похідними від об'єктивних відносин і умов, що

складаються в межах громадянського суспільства. Право при цьому визначається, як «таке, що

претендує на загальність і загальнообов'язковість, соціальний інститут нормативного регулювання

суспільних відносин з метою розумного устрою людського співжиття шляхом визначення міри

волі, прав і обов'язків, і являє собою втілення у звичаях, традиціях, прецедентах, рішеннях

референдумів, канонічних, корпоративних, державних і міжнародних нормах правового ідеалу,

заснованого на принципах добра, справедливості і гуманізму та збереження навколишнього

природного середовища» (С. Ємельянов).

Держава при такому розумінні права не тільки не розглядається як творець чи джерело права,

але, навпаки, сама уявляється повсюдно зв'язаною чи, принаймні, значно обмеженою у своїх діях

правом. Вона подається як інститут, що не стільки встановлює, скільки формулює чи виводить

право, завдяки законотворчій діяльності, з об'єктивно існуючої економічної, соціально-політичної

та іншої дійсності. Держава трактується як винятковий творець законів, але не права. Вона

монополізує законотворчу, але не правотворчу діяльність, тому що законотворчість і

правотворчість, а разом з тим закон і право при такому підході не збігаються.

Отже, виникає необхідність визначити поняття «правового закону».

Критерієм пропонувалося вважати «загальну волю», тобто волю всього суспільства, нації чи

народу. Тоді правовими є лише такі закони чи інші нормативні акти, що адекватно відображають

цю волю. Інші законодавчі акти попадали до розряду неправових.

Але виникають питання: хто і яким чином може визначити, чи міститься в тім чи іншому законі

«загальна воля» чи її там немає? Чому парламент як вищий законодавчий і представницький орган,

покликаний виражати волю й інтереси всіх шарів суспільства, видає закони, що в одних випадках

відображають «загальну волю», а в інших — не відображають її?

Намагаючись вирішити цю проблему і хоча б у наближеному виді позначити грань між правом і

законом, нерідко звертаються до різних моральних категорій — справедливості, добра,

гуманності, зла та ін. Право при цьому визначається як «нормативно закріплена справедливість».

Іноді також використовується така категорія, як правовий ідеал, котрий визначається як «по-

родження індивідуальної, суспільної, наукової свідомості про розумний устрій співжиття на

принципах добра, справедливості, гуманізму і збереження природного середовища». З посиланням

на відомий вислів римлян про те, що «справедливість і благо є закон законів», робиться висновок,

що правовий ідеал саме і складає зміст правових законів, що це і є не що інше, як «закон законів»

(С. Ємельянов) Отже, всі інші закони, що не містять у собі правового ідеалу, не узгоджуються з

принципами добра, справедливості і їм подібними, не є правовими.

Однак цю позицію критикують за те, що, прагнучи підвести моральну базу під закон і назвавши

його правовим, відокремити його від всіх інших неправових законів, прихильники такої позиції

допускають змішування моральних категорій із правовими, оскільки посилання при цьому на

моральні категорії справедливості, добра і зла важливі при визначенні поняття і характеристики

моралі, але не самого права (В. Четверній).

Таким чином, використання цих категорій при визначенні права і правового закону ніяк не

сприяє вирішенню проблеми співвідношення права і закону. Більш того, воно веде до змішування

категорій права і моралі. На нашу дуку, для того, щоб з'ясувати сутність права, варто звернутися до

його характеристики як категорії культури (цивілізації).

Отже, що стосується взаємозв'язку категорій «цивілізація» і «право» та впливу цього фактора на

класифікацію, що нас цікавить. Не зупиняючись зараз на різних підходах до визначення права,

котре є багатовимірним поняттям, зазначимо лише необхідність відмовитись від спрощеного

матеріалістичного підходу, згідно якому право є лише ідеологічною надбудовою до матеріального

базису — певного типу виробничих відносин, разом з якими воно народжується, зазнає змін, а

потім відмирає. Більш виправданим здається розуміння права як елемента цивілізації. Оскільки

остання категорія відіграє помітну роль в контексті цієї розвідки, то на її визначенні варто

зупинитися дещо детальніше.

Хоча саме це поняття фігурує у наукових дослідженнях з XVII ст., але глибокі дослідження на

цих теренах починаються, головним чином, в останні два століття. У XIX ст. набуває поширення

розуміння поняття «цивілізація» у дещо спрощеному вигляді. Цим терміном позначається третій

ступінь у розвитку людської культури, якому передують два інші — доба дикунства й доба

варварства. На думку Ф. Енгельса, цивілізація — «... це той ступінь розвитку суспільства, на якому

розподіл праці, обмін між окремими особами, що слідує з нього, і товарне виробництво, що

об'єднує ці два процеси, досягають повного розквіту і здійснюють переворот в усьому суспільстві

Хоча таке визначення цивілізації зустрічається до теперішнього часу, проте вже з початку XIX

ст. набуває поширення трактування цивілізації (цивілізацій) як більш складної категорії, котра не

може бути зведена до розуміння її лише як однієї, окремої сходинки в розвитку людства.

Зокрема, слід звернути увагу на те, що має йтися не про одну «цивілізацію», а про «цивілізації»,

оскільки це поняття існує в множині. Крім того, важливим моментом при характеристиці

цивілізації є неоднозначність цього поняття, а також те, що необхідно розрізняти світові та

локальні цивілізації.

Світові цивілізації — це етап у історії людства, який характеризується певним рівнем потреб,

здібностей, знань, навичок та інтересів людини, технологічним та екологічним способом

виробництва, устроєм політичних та суспільних відносин, рівнем розвитку духовного

репродукування (відтворення); по суті йдеться про довгостроковий (багатовіковий) історичний

цикл. Зміна світових цивілізацій відображає поступальний рух історичного процесу, саморозвиток

людства.

Локальні цивілізації виражають культурно-історичні, етичні, етнічні, релігійні, економіко-

географічні особливості окремої країни, групи країн, етносів, які пов'язані спільною долею,

відображають і віддзеркалюють ритм загально-історичного прогресу, то опиняючись у його

епіцентрі, то віддаляючись від нього. Кожна локальна цивілізація має свій почерк, свій ритм, більш

або менш синхронізований з ритмом світових цивілізацій. Цивілізації не є статичними формами.

Це динамічні утворення еволюційного типу. Вони не лише не здатні перебувати у стані спокою,

але й не можуть довільно змінювати напрям свого поступального руху.

Саме з врахуванням наявності різних трактувань поняття «цивілізація» слід з'ясовувати сутність

права як елемента культури.

Цивілізацію (культуру) людства в цілому можна схематично розглядати як зрізану піраміду, що

має п'ять шарів: перший — людина (сім'я); другий — технологічний спосіб виробництва; третій —

екологічний спосіб виробництва; четвертий — соціально-політичний устрій; п'ятий — суспільна

свідомість (духовний світ).

При цьому нерідко право розглядається як елемент соціально-політичного устрою суспільства

(Ю. Яковець). Проте такий підхід дещо спрощено зображує роль права та його значення у системі

цінностей (культури) людства. Адже забезпечення існування та функціонування суспільства, як

складної динамічної системи, є лише одним з напрямків нормативного регулювання, що

здійснюється правом, (хоча саме тут проявляються його соціально-політичні властивості).

Якщо ж оцінювати право у якості явища цивілізації в цілому, то слід враховувати, що воно

покликане бути носієм вищих принципів, визначальних цінностей цивілізації, реалізувати