Гусейнов А.И. Право как феномен культуры

Подождите немного. Документ загружается.

221

терны также для обычного права, при этом, однако, обязательность в

обычном праве, как правило, относилась к нормам, исходящим от народа,

а в индустриальном же обществе - к нормам, установленным

государст-

вом. Санкционированность в обычном праве определялась коллективны-

ми

органами общин, в индустриальную эпоху - государственной вла-

стью. Закон же предполагал равенство

всех

перед ним. Предмет закона

его стал всеобщим, всеохватывающим, абстрактным и поэтому не персо-

нальным.

Укрепляя свои позиции в самом начале в западноевропейском

пространстве, постепенно он расширяется и становится общепризнанным

основным источником права во многих странах мира, вникая в жизнь

миллионов людей планеты. Стало быть, он шагает по миру вместе с раз-

витием индустриализма, охватывая все более и более стран мира, выпол-

няя

культурную

функцию модернизации, комфорта, демократии, свобо-

ды, равенства и справедливости. Позитивистская теория, считающая, что

закон

является единственным источником права, казалось бы, бесспорно

победила в разных странах романо-германской правовой семьи сразу же

после

кодификации

Однако, сказанное нельзя трактовать как полное по-

рабощение законом

всех

форм права во

всех

государствах.

Полновластие

закон

получил только в пределах континентальной правовой системы,

что, естественно, далеко от всемирного господство. Но

даже

в этих

госу-

дарствах

закону не

удалось

вытеснить полностью

другие

формы права.

Обычаю,

договору

другим

формам права в этой ситуации отводится

второстепенная

роль,

но они оказывают на

закон

реальное влияние.

Что касается

государств,

не относящихся к романо-германской пра-

вовой системе, то в них закон не взял на себя функции основной формы

права. Основной формы права в зависимости от типа правовой системы

является прецедент, обычай, религиозный текст и др.

Давид

Р.,

Жоффре-Спинози.

К Основные правовые системы современности. - М.,

1998-С.74-75.

222

Таким

образом, законы означали некий синтез правовых

норм,

воз-

веденных в абсолют, абстрактные и формальные правила, которые при-

няты

в рамках национального

государства

и имели свойство общеобяза-

тельности. Как указывал Н.Луман, в Европе само право достигает выс-

шей

ступени абстракции, приобретает абстрагированную регулятивную

форму - форму словесно выраженной «программы решений». Такое пра-

во,

он считал, есть абстрактно урегулированный порядок

. Рациональ-

ность

нового права заключалась в том, что при решении правовых про-

блем использовался один и тот же

принцип

при

сходных

обстоятельствах

условиях. Такую систематизацию, логическую конструкцию норм не

могло обеспечить обычное право. Правоприменительная практика в

эпо-

ху индустриализма состояла в использовании определенных рациональ-

ных правил в отношении случаев, имевших одни и те же классификаци-

онные

черты. Закон имел точную и недвусмысленную формулировку,

другими словами, ясность и четкость, те характеристики, которые были

точными

инструментами в решении коллизий и правовых вопросов.

Обычай же характеризуется дробностью, расплывчатостью. Принципи-

ально важным фактом стало то, что носители власти -

«правители»

сами

должны были подчиняться и следовать формальным правилам. Общеобя-

зательность, универсальность закона подчеркивали его доминирующую

роль в упорядочивании социальной жизни. Закон сразу может прервать

отношения,

создаваемые им самим,

тогда

как прекращение традицион-

ных отношений для обычая разрушительно. В этом смысле закон моби-

лен,

груб,

обычай же

мягок,

добр и предсказуем.

Вместе

с тем необходимо признать тот факт, что власть с появле-

нием

закона отделила себя от общества. Ее эгалитаризм очевидно выра-

зился

в законах, которые выражали интересы власти,

государства.

Такому

инструменту, как обычное право, был противопоставлен

закон.

Это озна-

Луман

Н.

Социология права / Правовая мысль XX в. -

М.,

2002.

- С. 87.

223

чало разделение общественных, коллективных и индивидуальных инте-

ресов. В самой логике закона заложена противоречивость. Она заключа-

ется в том, что

закон,

с одной стороны, выступает защитником интересов

членов общества в целом, в то же время способствует противопоставле-

нию

одних социальных групп другим. Если следовать логике естествен-

ного права, то закон, навязанный властно-государственными института-

ми,

т.е. извне, не

всегда

есть оптимальное, необходимое правило поведе-

ния.

В этом вопросе не

существует

однозначного

подхода.

Закон

уста-

навливал такой порядок прав и обязанностей, при которой все люди фор-

мально равны,

хотя

одновременно они

могут

быть фактически неравны-

ми.

Закон - выражение абстрактного мышления эпохи всеобщности и

средство научно-организованного общества. Мы полагаем, что первые

законы

были нацелены на защиту тех людей и субъектов, в чьих

руках

находились собственность, капитал, промышленность. Недаром в право-

вой мысли

существует

проблема различения закона и права. Не противо-

поставляя закон праву, вместе с тем отметим, что для их различения есть

основания,

заключающиеся в том, что закон, поскольку он является про-

дуктом

государства,

политическое, а не моральное искусство, может иг-

рать роль не столько упорядочивания, сколько

хаоса,

беспорядка и раз-

рушения с далеко идущими последствиями, связанными со злоупотреб-

лениями

властью.

Итак,

закон в самом общем значении является порождением капи-

тализма, несмотря на то, что его истоки

уходят

в гораздо ранние периоды

развития человечества. Индустриальному миру необходимо было узако-

нить

капитал, накопление капитала, обмен, товарно-денежные отноше-

ния.

Эти явления существовали еще в доиндустриальную эпоху, но впер-

вые получили такие масштабы именно в посттрадиционный период. Не-

смотря на тавтологично сть суждения, все же можно

утверждать,

что за-

кон

узаконил

переход

традиционных обществ в индустриальный этап

развития. Целерациональная модель поведения индивидов была освобо-

224

ждена от традиционных форм регулирования, более того, она была обес-

печена через формальные институты права.

В эпоху индустриализма закладываются основы и современной

англосаксонской

правовой семьи, которая по основополагающим

прин-

ципам

объединила правовые системы нескольких стран. В условиях су-

щественных социально-экономических перемен практиковавшееся

«об-

щее право» в Англии стало отставать от быстро развивающихся общест-

венных отношений. Вместе и одновременно с законом сосуществовал и

развивался судебный прецедент как форма права.

Модель англосаксонского права, созданная в Англии, была воспри-

нята

системами стран, которые представляли на тот момент зависимые

территории. Англия как метрополия служила образцом для этих

госу-

дарств

. Но не только колониализм распространил прецедентное право,

например,

США самостоятельно развивает свою правовую систему, ос-

нованную на тех же идеях, что и классическая английская модель.

Главной отличительной чертой англосаксонского права выступает

доминирующая роль судебной практики и судебного прецедента как

главного источника права

. По мнению многих исследователей, сам фе-

номен

судебной практики относится к тем немногим понятиям в право-

вой

науке, по которым высказываются самые противоречивые точки зре-

ния.

Не только российские, но и зарубежные ученые-юристы до сих пор

не

могут

договориться о его правовой природе. Две наиболее крупные

правовые семьи - романо-германская и англо-саксонская - традиционно

Надо отметить, что, например,

«к

концу

XVII в.

Англия стала самым высокодиффе-

ренцированным обществом

европейской системе»./ См.:

Парсонс

Т. Система совре-

менных обществ.

М.,1997.

С.

93. Кроме этого, вообще исторический факт состоит

в том, что, новый индустриальный порядок родился

Англии; именно Англия,

в от-

личие

от

своих европейских соседей, разоряла свое крестьянство,

вместе

ним раз-

рушала

и «естественную»

связь

между

землей, человеческими усилиями

богатст-

вом. Людей, обрабатывающих земли, сначала необходимо упразднить, чтобы затем

их можно было рассматривать как носителей готовой

использованию рабочей силы,

а саму эту силу по праву считать потенциальным источником

богатства.

225

расходятся именно в вопросе о признании судебной практики источни-

ком

права

. Англо-саксонская правовая система основывается на преце-

денте как доминирующей форме права, в ограниченных и связанных

формах признанием иные формы права. Что касается романо-германских

государств,

то они демонстрируют разное отношение к

судебному

преце-

денту,

колеблющееся от частичного признания до отрицания. Признание

прецедента нередко толкуется как

утрата

специфических

черт

романо-

германской правовой системы.

Основы английского права были заложены еще в Средние века,

вернее в поздний его период. Именно

тогда

сложились классификация

общего права и корректирующее его недостатки право справедливости, а

также была разработана методика прецедентного права. Период колони-

ального господства Англии (примерно с 1600 г. до конца Второй мировой

войны)

характеризуется становлением Вестминстерского парламентариз-

ма (симбиоз монархии и демократии). Это привело к дальнейшему ус-

ложнению механизма действия общего права и еще большей дифферен-

циации

от права справедливости» .

Согласно Т.В.Власовой, когда

судебные

дела

были переданы лорд-

канцлеру, а затем

суду,

который он и возглавил, суд никогда не начинал-

ся

судебного

приказа, а проходил свободно,

дела

решались на основе

представлений о справедливом и правильном. Сложилось самостоятель-

ное,

обособленное от

«общего

права»

право справедливости, основной

идеей которого стала действенная защита нарушенных прав. Оконча-

тельное оформление прецедентного права происходит в XIX в. Начало

данного этапа в развитии прецедентного права связано с завершением су-

дебной реформы

1873-1875

гг. и созданием единой системы

судебных

инстанций,

действующих

на основании принципа обязательности преце-

Богдановская

И.Ю. Судебный прецедент - источник права? //

Государство

и право.

-2002.-№12.-С. 5.

Кох X.,

Магнус

У.,

Винклер

фон

Моренфелъс

П. Международное частное право и

сравнительное правоведение. -

М.,

2001. - С.351.

226

дента и обязанности нижестоящих

судов

следовать решениям вышестоя-

щих. При этом действие прецедентного права тесно переплетается с дей-

ствием статутного

Особенность английской правовой модели состоит в том, что в

Англии ни .перед законодателем, ни в правоприменительной практике

никогда не стоит проблема подлежащего заполнению

«пустого

правового

пространства»

путем

издания правовых актов. Там

всегда

исходят из из-

начального существования общего права. Когда в Англии издается закон,

он

вступает

в свою силу только

тогда,

когда его начинают применять су-

ды. Судья вправе при рассмотрении

дела

даже

не применять соответст-

вующий закон, а вынести по данному вопросу собственное решение.

Иногда случается, что

судьи

отказываются следовать новому закону и

продолжают работать в старом порядке. Лишь немногие специалисты

досконально знают норму общего право.

В отдельных областях или по отдельным вопросам общее право

может быть изменено

статутами

(законами), но лишь в крайне ограни-

ченной

сфере действия и только при условии их очень узкого и букваль-

ного толкования. Поэтому законы в Англии играют несравненно мень-

шую роль, чем на европейском континенте

По

нашему мнению, одна из причин доминирования судебного

прецедента в англосаксонских странах состоит в том, что в Англии имело

место политическое соглашение, которое обеспечивало консенсус

между

формирующимися новыми социальными слоями и бывшей аристократи-

ей.

Это связано с особенностями становления и развития промышленно-

сти, сложившейся социальной

структуры

английского общества того пе-

Власова

Т.В. Прецедентное право Англии: теоретико-сравнительный анализ. Дисс

.канд.

юрид. наук.

—

М.,

2002.

— С.

96-97.

На

наш

взгляд, своеобразие источников (судебный прецедент,

статут,

обычай, разум,

доктрин и т.д.) английской правовой системы обусловлено ранней централизацией

политической жизни, экономикой, урбанизацией и т.д. Короли имели активные пол-

номочия в законодательной и

судебной

сферах

и.т.д.

227

риода. Экономический и политический консенсус выразился в сохране-

нии

старых традиций - обычного права в виде государственного продук-

та и нового права -

статутов.

В странах англо-саксонской правовой сис-

темы до сих пор

существует

гармоничное взаимодействие

двух

ветвей

правовой власти (судебной и законодательной) вместе с доминирующим

положением юридического прецедента в последнее время развиваются и

другие

виды права, особенно в США.

Английское право в колониях претерпело изменения. Социокуль-

турные, политические, экономические особенности развития США во

многом определили тот путь, по которому развивается политико-

правовая система США. Американская революция во многом строилась

на

осознании автономности и самостоятельности американского права.

Американское общество, покончив с религиозным и этническим едино-

образием, создало высокоразвитую правовую систему. Принятие феде-

ральной писаной Конституции 1787 г. и конституций штатов, вошедших

состав США, означало формальный разрыв с английским правом.

Как

показывает опыт, в США сложилась дуалистическая система,

сходная с английской: прецедентное право во взаимодействии с законо-

дательным. В Англии и США одна и та же общая концепция права и его

роли; в обеих странах

существует

одно и то же деление права. Использу-

ются одни и те же понятия и трактовки нормы права. Нормы, выработан-

ные законодателем, фактически

входят

в систему американского права

лишь после того, как они

будут

неоднократно применены и истолкованы

судами, когда можно

будет

ссылаться не на сами нормы, а на судебные

решения

и их применение,

хотя

существуют

структурные различия меж-

ду английским и американским правом.

Принципиальным

моментом является то, что источники права в

американской

правовой системе характеризуются специфичным сочета-

нием

228

судебного прецедента, как в Англии

, законодательства, норматив-

ных правовых актов органов исполнительной власти, а также определен-

ной

ролью обычая и права справедливости.

Основным законом США явилась писаная Конституция, которая

основывается на судебном прецеденте. Как и в Англии, в США писаные

законы

составляют

статутное

право и источником права. При этом

Кон-

ституция, как указывает А.Х. Саидов, - не такой закон, как

другие.

Закон

обычно рассматривается в странах общего права как нечто

чуждое

обще-

му праву, способное вносить в право некоторые уточнения и дополнения.

Конституция - основной закон США и можно считать, что общее право в

ней

черпает свою силу. Нормативные правовые акты органов исполни-

тельной власти также представляют собой третий источник американско-

го права

Наличие Конституции определяет характерные особенности амери-

канского права

. Это, в первую очередь, право Верховного

суда

США да-

вать толкование содержанию Конституции. Кроме того, в США имеется

судебный конституционный контроль,

чего

нет в Англии. В

случае

несо-

ответствия Конституции законы отменяются. А это обеспечивает реаль-

ное верховенство основного закона.

Наряду с приведенными выше источниками

существует

четвертый

источник

американского права - обычай. Его значение второстепенно.

Вместе

с тем, обычай сыграл большую роль в становлении и эволюции

правовой системы США. Сейчас его значение велико в области функцио-

Надо отметить, что Луизианское право отчасти

восходит

к древнеримской традиции,

берет

истоки из наполеоновского кодекса

законов,

принятого во Франции в 1804

году.

Судьи

в этом

штате

не обязаны

следовать

прецеденту, а

руководствуются

соответст-

вующей

узаконенной нормой. Разница

между

этими системами (прецедентом и зако-

ном) проявляется в сфере коммерции и наследования собственности.

Саидов

А.Х. Сравнительное правоведение. -

М.,

2003.

— С.

268.

Важно отметить и то, что в США идеология и

даже

философия оказывают большое

влияние на

судебно-правовую

культуру.

Это объясняется, на наш взгляд, тем, что в

американской правовой

культуре

наблюдаются местничество и относительная авто-

номность, что и

делает

необходимым проведение общенациональной федеральной

политики.

229

нирования

институтов государственной власти. Они

действуют

в силу

традиций политической практики, а не на базе прецедентного или

статут-

ного права. Например, деятельность Кабинета, политических партий, по-

стоянных комитетов Палат Конгресса США регламентируется обычаями.

Это означает, что с утверждением капитализма действие обычного права

как

основной формы правовой жизни в традиционном обществе вовсе не

прекратилось. Таким образом, обычное право продолжало существовать

во многих странах,

даже

в тех, где право рационализировалось.

Формирование романо-германской правовой семьи было обуслов-

лено,

как и в Англии отношениями частной собственности, защиты и га-

рантий собственности, правового обеспечения обменов и т.д. Вопреки

мнению,

основанному на том, что якобы Римское право было рецепциро-

вано европейскими странами, мы полагаем, что римская

культура

права

повлияла не в виде рецепции, а в виде аккультурации. Иначе

будет

игно-

рирован богатый, сложный и одновременно самобытный опыт западно-

европейских стран, отличающихся культурным (в т.ч. правовым) разно-

образием.

Так, во Франции уже вскоре после победы революции 1789 г. были

начаты кодификационные работы

, ставившие своей задачей не только

обновление гражданского законодательства применительно к потребно-

стям

буржуазного

экономического оборота, но и объединение его в мас-

Кодексы, отличающиеся универсальным характером регулирования, особенностями

закрепления основных

принципов,

пандектного или же институционного построения,

преобладали в XIX в. Сохраняется авторитет за ними на протяжении ХХв. Первона-

чально называли так распоряжения римских императоров, а в 534 г. во времена Юс-

тиниана был подведен итог тысячелетнему римскому праву. Далее, во

Франции

четы-

ре параллельно

кодификации:

УК 1791; Кодекс муниципальной и исправительной

по-

лиции

от 19 июля 1791; Кодекс сельской полиции от 28 сентября 1791 г; Кодекс де-

ликтов и наказаний за них от 25 октября

1795г.

После появления УК 1810 г. эти

прежние

акты

утратили свое

значение.

Кодификация

произошла

других

странах, в

т.ч. в Дании (с 1683 г.), Норвегии (с 1687 г.), Швеции и

Финляндии

(с 1734 г.), в

Рос-

сийский

империи (с 1832 г.). В Германии,

Испании,

во многих странах Латинской

Америки процессуальное право не охватывался кодексами (считается, что на него

оказывают

влияние

не общеправовые

принципы,

а «национальный партикуляризм»).

230

штабе всей страны. В этой связи не случайна аккультурация романо-

германским правом именно римского права, которое содержало в себе

многие правовые

положения,

регулировавшие отношения собственности.

В системе источников права романо-германской семьи главное ме-

сто занимает закон. Во

всех

странах романо-германской правовой семьи

есть писаные конституции, за нормами которых признается высший юри-

дический авторитет. Особенностью романо-германского права является

его кодификационный характер. Это тот

принцип,

который объединяет и

французское, и немецкое право, хотя и

существуют

между

ними опреде-

ленные различия, детерминированные политическими реалиями

двух

стран. В частности, хронологически Гражданский кодекс Франции был

принят

в 1804 г.,

немецкий

- в 1900 г. В основе французского права лежат

три составляющие: римское право, обычное право и сама Великая фран-

цузская революция. Она наложила свой отпечаток на развитие права

Франции

Нового времени. Центральным институтом французского граж-

данского кодекса становится институт частной собственности, опираю-

щийся

на право собственника «распоряжаться вещами наиболее абсо-

лютным образом». Ничем не ограниченное право частной собственности

дополняется законодательно закрепленным началом договорной свободы,

из

которого

следует,

что «соглашения, законным образом заключенные,

имеют силу закона в отношении тех, которые в них вступили»

Как

бы ни различались источники права в англосаксонской и рома-

но-германской правовых системах (в первом

случае

судебный прецедент,

во втором - закон), эти системы представляют собой элементы единого

западного права, которое зародилось в индустриальном обществе. «Раз-

личие состоит лишь в том, что в странах романо-германской правовой

семьи стремятся найти справедливое юридическое решение, используя

правовую технику, в основе которой - закон,

тогда

как в странах, отно-

Иоффе

О.С.

Избранные

труды

по

гражданскому

праву.

—

М.,

2000.

С.

61.