Гусейнов А.И. Право как феномен культуры

Подождите немного. Документ загружается.

191

Традиционное право является личным, а не территориальным, так

как

может существовать в нескольких странах. Сфера его действия обыч-

но

не совпадает с границами

государства

и может охватывать обширные

регионы. Вследствие незавершенности процесса выделения традицион-

ного права из системы иных социальных норм оно нередко взаимодейст-

вовало с современным правом, выступая в едином комплексе с этими

нормами (в частности, с религией и обычаем). Несмотря на существен-

ные различия в уровне социально-экономического развития рассматри-

ваемых стран, им, как правило, присуща типологическая незавершен-

ность систем источников права. При этом традиционное право порой

включает здесь элементы доправовой

культуры,

что обусловливает зна-

чительную противоречивость его соотношения и взаимодействия с евро-

пейским

правом.

В традиционных обществах среди источников права важное значе-

ние

имеют и нормативные правовые акты, законодательство в широком

смысле слова. Законодательство

дает

большие возможности

государству

регулировать общественные отношения, поддерживать новые порядки и

бороться против устаревших социальных учреждений, традиций и обыча-

ев.

Акты

порой воспринимаются традиционным сознанием как составная

часть религии. В отдельных странах официально закрепляется подчинен-

ная

роль законодательства по отношению к религиозному праву. Обычай

может по-разному соотносится законодательством. Известны такие

фор-

мы взаимодействия: 1) обычай и законодательство

регулируют

разные

сферы общественных отношений не пересекаясь; 2) обычай

действует

по

основании

санкции (разрешения) закона; 3) обычай или закон объявляют-

ся

более действенными, соответственно

другой

источник ставится от него

зависимости. Интеграция норм религиозного права может иметь неод-

нозначную оценку, так как доктрины индуизма и ислама включают акты

государства

в число источников права. Такие нормы, в частности, о ста-

192

тусе

личности,

могут

быть частью как государственного, так и религиоз-

ного законодательства.

Обычай как источник права предполагает наличие у него несколь-

ких

признаков,

которыми он отличается от

любых

обыкновений и тради-

ционных

форм нормативных предписаний. К числу таких признаков от-

носятся:

существование обычая с незапамятных времён, разумность, оп-

ределенность, обязательность и непрерывность действия. В Англии, что-

бы доказать в

суде,

что данный обычай может рассматриваться как ис-

точник

права, необходимо подтвердить его существование до 1189 г.

Именно

эта

дата

определена как конец «незапамятных времён» положе-

ниями

Первого Вестминстерского

статута

1275 г. Разумность обычая оз-

начает, что данный обычай

будет

поддержан в том случае, если он имеет

правовой

смысл и не возник из чисто случайных обстоятельств. Заслуга

общего права состоит в его разумности, что понимается судьями как соз-

дание стройной системы права. Сторона, отвергающая обычай, должна

доказать, что этот обычай не разумен. Считается, что обычай, который

противоречит основным принципам общего права, не может быть разум-

ным.

В странах писаного права, где право является продуктом законода-

тельства, и нормы права носят общий характер, разум обычно ищут в

рамках самого действующего права в процессе его применения и толко-

вания.

Романо-германские правовые системы - системы замкнутые, об-

щее же право - открытая система, где постоянно создаются новые нормы,

основанные

на разуме. Но

даже

в странах, где право создано судебной

практикой,

имеется тенденция выдвигать на первый план не разум как

вспомогательный источник права, а юридические принципы, вытекаю-

щие

из всего комплекса

судебных

решений.

Разум используется в основ-

ном

для того, чтобы признать

принципы,

которые являются наиболее яр-

ким

выражением права. В действительности, разум играет значительную

роль.

Разум

доктрина-

это

средства

восполнения

пробелов в праве.

193

Определенность означает, что обычай должен быть понятен с точки

зрения

той системы права, которая его предусматривает. Он должен со-

держать определенность природы, местности, в пределах которых дейст-

вует

обычай, в отношении определенного круга лиц. Обязательность -

если обычай не обнаруживает обязательного для исполнения характера

предусматриваемых им положений, он не может быть поддержан судом.

Непрерывность предполагает то, что обычай должен сохранять свое дей-

ствие без каких-либо перерывов с «незапамятных времён». Однако сам

по

себе перерыв в действии обычая не означает, что он перестал сущест-

вовать. Это обстоятельство лишь затрудняет установление данного при-

знака

обычая.

В Англии, например,

существует

множество различных обычаев,

соответствующих разным областям страны, ибо англичане по обычаю

обладают многими правами. В

бургах

и деревнях постоянно должны про-

изводиться расследования того, каков обычай этой местности и как этот

обычай соблюдается теми людьми, которые на него ссылаются. Обычаи и

основанное

на них обычное право субъективно

существуют

в ранних го-

сударственных образованиях, играя существенную роль в формировании

национальной

правовой системы. В

ходе

дальнейшей эволюции правовых

установлений общества обычаи не теряют своего значения. Они продол-

жают действовать на обыденном уровне и играют существенную роль в

формировании

новой правовой системы. В настоящее время в англий-

ском

праве обычай имеет весьма ограниченное значение, так как многие

обычаи были санкционированы судами или включены в законы и таким

образом утратили характер обычаев, стали или нормами судебной прак-

тики,

или нормами закона. В этих условиях в Англии остается очень уз-

кая

сфера, где обычай может быть значимым источником действующего

права. Тем не менее, значение обычая нельзя недооценивать. Сильный

традиционализм английской правовой жизни имеет глубокие корни в

позднесредневековой политической и правовой жизни.

194

Правовые системы африканских стран отличаются своим разнооб-

разием. Их специфика в том, что

существует

много источников права,

находящихся в очень сложных взаимоотношениях. Это предопределялось

разнотипными

социальными отношениями, их многоукладностью, кото-

рые, в свою, очередь, являлись предметом неодинакового регулирования.

Специфика

этих отношений также определялась ценностными ориента-

циями

и политическими курсами до и постколониального периода.

При-

сутствовали элементы первобытнообщинного, рабовладельческого, фео-

дального общества и переходных правовых

социальных отношений.

результате

европейской экспансии в правовой системе африкан-

ских стран наряду с традиционными элементами существовали и нова-

ции,

так как происходили процессы национализации права.

Вместе

с тем,

колониальное правовое наследие во многом оставалось нетронутым.

Характерной чертой обычного права является непротиворечие со-

держания обычного права нормам нравственности. Нравственным смыс-

лом любой правовой нормы является требование справедливости. Обыч-

ное право настолько эффективно, насколько оно опирается на ценност-

ные ориентиры, в том числе нравственные, истинной мерой которых яв-

ляется идея справедливости. С

другой

стороны, обычное право обуслов-

лено традициями, ценностями, культурой того или иного народа. И эти

понятия

неразрывно связаны. Очень часто в традиционных обществах

обычное право реализуется через обряды. Так, в течение своей жизни аф-

риканец

с момента рождения до смерти проходит через ряд четких, века-

ми

отработанных обрядов и действий. Например, брак в традиционном

обществе был важен еще и потому, что устанавливал определенные свя-

зи,

отношения соседства,

дружбы,

обмена

между

крупными сообщества-

ми

людей, родственными группами

будущих

мужа

и жены. Брак не был

индивидуальным делом вступивших в него, а заботой коллектива.

Формирующиеся национальные системы права в традиционных

обществах представляют собой сложные

явления.

результате

особенно-

195

стей исторического развития современное законодательство сочетается с

элементами старого религиозного права (мусульманским, индусским и

др.),

обычным правом, которые

действуют

в достаточно широкой сфере

общественных

отношений.

Так, в ряде районов Тропической Африки, где

правители или большинство населения приняли ислам, применялись

нормы мусульманского права (шариата). Однако местный обычай огра-

ничивал применение многих аспектов мусульманского права.

Во многих исламизированных странах нормы мусульманского зе-

мельного, уголовного и деликтного права по

существу

не применялись.

Исламская

экспансия с неизбежностью привела к взаимовлиянию и

взаимопроникновению норм ислама и обычного права . В сферах поли-

тики,

права и морали нормы и институты религии и обычая, как правило,

сосуществовали. Несмотря на то, что в колониальный период появились

западные формы политического устройства, африканская община

сохра-

нилась.

Руководители сельской общины стали опорой «двойного права».

люди были заинтересованы в сохранении смешанных властных орга-

нов,

сочетающих в себе как элементы традиции, так и современности.

Развитие обычного права в этих регионах мира совпадало с разви-

тием индустриальной

культуры

на Западе. Поэтому закон и судебный

прецедент стремились

«вторгнуться»

в эту классическую обычно-

правовую социальность. Несмотря на рациональные инструменты инду-

стриального права, традиционная

культура

африканских народов была

настолько сильна, что, с одной стороны, сохранялись прежние правовые

Взаимное развитие религии и обычного права шло многообразно. В Судане, напри-

мер, несмотря на

то,

что уже к началу

XVB.

был принят ислам, как юридическая сис-

тема он начал действовать только в

1884—1894

гг. А до этого шариатское уголовное

право если и применялось, то чисто номинально. Например, за убийство и нанесение

тяжких телесных повреждений часто выплачивалась

«дийя»,

но условия и размер вы-

платы определялись скорее местными обычаями, чем шариатом. И в некоторых стра-

нах Центральной и Восточной Африки мусульманское право используется как обыч-

ное право. Но практически во

всех

странах влияние мусульманского права ограничи-

вается брачно-семейными и примыкающим к ним отношениями, т.е. теми, которые

входят

в понятие «личный

статус».

196

порядки,

другой

- создавался новый порядок. Формировался сложный

тип социально-правовых и политических отношений. Этот тип включал

право,

введенное индустриальными странами, и обычное право. В соот-

ветствии с проводимой политикой, в области политической жизни преоб-

ладали нормы, связанные с государственным регулированием. Государ-

ство иногда само

участвует

в соглашениях основанных на обычаях, санк-

ционирует их и

даже

предусматривает возможность их заключения. Ин-

дустриальное право стало воплощаться в разные области социальных от-

ношений,

и, соответственно, развивалось уголовное, административное

право,

были попытки модернизировать брачно-семейные отношения. Но

землевладение и землепользование, семейное право, наследование, право

опеки,

прижизненный раздел собственности, некоторые гражданские

правонарушения, обязательства остались в «распоряжении» обычного

права. Разграничить сферы действия

«западного»

и обычного права в аф-

риканских

обществах становилось все труднее, оба типа правовых систем

вступали в неизбежное взаимодействие. В политической и правовой жиз-

ни

происходили изменения, рождались некие новые феномены, несущие

себе отпечатки

двух

культурных

феноменов: традиции и новации. Под

влиянием

западных правовых систем были проведены правовые рефор-

мы,

а, самое главное - произошла кодификация. В некоторых странах

было отдельно зафиксировано обычное право, причем с

учетом

его мо-

дификации,

произошедшей в колониальном обществе. В целом,

следует

заметить, что нормы обычного права в той или иной степени были интег-

рированы в законодательства практически

всех

африканских стран. Та-

ким

образом, сформировалась синтезированная

культура.

Вместе

с тем,

надо

отдать

должное африканской

культуре

в том смысле, что в силу сво-

ей внутренней энергии (духовно-психологической организованности,

коллективности, примирительного характера, сплоченности и т.п.) она

продолжала сосуществовать рядом с новыми, причем извне привнесен-

ными,

«агрессивными» и рациональными явлениями.

197

Законодательство в период экспансии было сложным, запутанным

противоречивым. Обычно оно включало акты высших органов метро-

полии,

акты, специально изданные для одной или ряда колоний, и акты

колониальной

администрации. Англия внедряла свое право, применялись

принципы

общего права, доктрины справедливости и

статуты

общего

применения.

Колонизаторы не смогли ни завершить процесс унификации

интеграции традиционного права, ни заменить его индустриальным

правом. В традиционных африканских обществах в основном существо-

вало обычное право.

Вместе

с тем, можно говорить о наличии в африкан-

ских

культурах

смешанных элементов. С исторической точки зрения, аф-

риканская

культура

является местной и локальной культурой, имеющей

преимущественно архаичные социально-правовые нормы. С

другой

сто-

роны,

в содержание этой

культуры

были включены такие мировые рели-

гии,

как ислам, христианство. Обычные и религиозные нормы существо-

вали отдельно, рядом или слитно. Различие заключалось в том, что нор-

мы и институты религии не имели достаточного авторитета, обычное же

право господствовало, претендуя на регулятивный монизм. При всей

внутренней противоречивости системы права этих стран являются еди-

ными

Обычное право, как уже упоминалось, было мало восприимчиво к

инновациям.

Оно характеризовалось консерватизмом. Нормы обычного

права не оставались абсолютно неизменными, но механизм изменений

был особого рода. Содержание норм обычного права исподволь обновля-

лось, отражая перемены в жизни общества, но эти изменения соверша-

лись преимущественно помимо сознания людей. В их памяти правовой

обычай оставался все тем же. Таким образом, в нормах обычного права

могли сочетаться гибкость и легитимирующая идеология неизменности

драматических изменений в обычном праве под воздействием политиче-

Супатаев

М.А.

Обычное право в странах восточной Африки. -

М.,

1981. -

С.

40.

198

ских и социальных перемен или вследствие некоторых новшеств. Но об-

щее право в повседневной жизни большинства африканского населения

даже

в наши дни играет ничтожную роль, так как правовые отношения

африканцев,

причем не только в семейном и наследственном праве, но и

в договорном, и в земельном праве, строятся преимущественно на нормах

африканского обычного права, а в ряде регионов -и на нормах исламско-

го права

. И управление этими территориями по возможности сохраня-

лось в

руках

традиционных вождей и племенных властных

структур

(принцип

«косвенного правления» - indirect rule) . Но этот

дуализм

уст-

раняется в период независимости. При колониализме не интересовались

обычным правом, считая его предметом исторических исследований. Его

задача заключалась в том, чтобы совместить технику общего права с цен-

ностями обычного права.

В мировоззрении африканских народов отразились социально-

политические изменения, которые привели к определенным трансформа-

циям.

Если в ранние периоды господствовало мифолого-космическое ми-

ровоззрение (право как порядок, равновесие), потом преобладало религи-

озное мировоззрение (право как идея божества), то в дальнейшем стали

возникать и функционировать элементы рациональности. Но в целом

право и сейчас основывается на обычно-правовом мировоззрении, не-

смотря на новые элементы в нем

Анализ развития традиционного права в Тропической Африке по-

казывает, что

между

ценностями, присущими местной

культуре,

и ценно-

Цвайгерт

К.Ц.,

Кётц

X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного

права.

В 2-х

т.Т.1./

Пер.

нем.

М.,

2000.

С.

345.

Тамже.

С.

345

Например,

Габоне, который

был

колонией Франции

в 1903-1960гг., существует

смешанная система. Многие законы были приняты после колониализма,

но

влияния

не имеют,

так

как

за

городом

действует

обычное право. Заключение брака

регулиру-

ется нормами гражданского или обычного права. При наследовании (в полигамии) по

обычному праву вдова должна получить письменное разрешение семьи

мужа

т.д.

199

стями, привнесенными извне,

существуют

противоречия. Случаются, на-

пример, конфликты при определении собственности и при

разводах

Социальный прогресс, начатый в период независимости, означал

ликвидацию последствий колониализма и проведение социально-

экономических

преобразований.

Обычаи

религиозные (мусульманские)

нормы

регу-

лировали преимущественно наследственные,

семейные

отчасти договорные

отноше-

ния.

Сохранились некоторые институты колониального

права,

будучи

приспособлены

местному праву. Все независимые страны Африки имеют ныне кодифици-

рованное право. Правовые нормы, права и обязанности граждан оговоре-

ны

в конституциях, гражданских и

уголовных

кодексах, иных законода-

тельных

документах.

Как правило, основой их является Кодекс Наполео-

на

во франкоязычных странах или английское прецедентное право в быв-

ших британских колониях. Давно созданы и органы, их обеспечивающие,

такие, как полиция и суд. Но и законодательство, и процедура

суда

сохра-

няют древние обычаи. Надо сказать еще об одной тенденции: в настоящее

время, унифицируясь, обычное право становится писаным правом и, на-

конец,

объединяется с общетерриториальным.

Во многом остаются живыми нормы обычного права, иногда

сохра-

няющие свое значение в решении семейных,

бытовых,

наследственных спо-

ров. В колониальное время, например, во многих странах Африки существо-

вали специальные

«суды

обычного

права»

для рассмотрения подобных дел.

Существовали и мусульманские

суды,

действующие в соответствии с зако-

нами

шариата. По мнению Г.И.Муромцева, существовало расхождение

«между

официальным и

«живым»

правом, которому следовала значи-

тельная часть населения»

, и противоречия нормативной основы право-

'Те права, которые признавались правами собственников земельных участков, в

гла-

зах вождей и их подданных были всего лишь правами пользования

землями,

принад-

лежавшими африканцам. Различия в понимании права собственности на землю, су-

ществовавшие

между

западным правом и местными обычаями, сыграли определен-

ную роль

возникновении

ряда

столкновений

войн

между

ними.

Муромцев

Г.И.

Источники права в развивающихся странах Азии и Африки: система

влияние.

— М., 1987. -

С.

25.

200

вой

системы, что отражалось в ее динамической части, в частности, в ме-

ханизме реализации юридических

норм

применении

права.

Отдельные свидетельства и остатки обычного права обнаружива-

ются практически в любой системе современного национального и

даже

международного права. Но в целом обычай занимает скромное место во

всех

правовых системах. В романо-германской правовой системе обычай

означает справедливость и употребляется при объяснении понятий в за-

конодательстве. В англосаксонском праве обычай считается источником

права

тогда,

когда

получает

санкцию

суда.

Здесь при употреблении

тех-

нических

терминов в договорах употребляется обычай. И в мусульман-

ском

праве обычай имеет значение норм

В целом для человечества вступление в эру индустриализма озна-

чало закат традиционного общества,

хотя

на Востоке в значительной ме-

ре традиционные устои остаются все еще достаточно прочными. Много-

образие и широкое употребление обычаев

свидетельствует

о перспекти-

вах развития обычаев в

будущем.

Право

культуре

индустриальных

обществ

Для социокультурного

подхода

важным является механизм транс-

формации

религиозно-этических, нравственных регуляторов в право, в

том числе форму закона. По нашему

мнению,

при рассмотрении данного

вопроса главной точкой отсчета является момент, когда

государство

как

элемент политики становится главным фактором и в сфере права, полу-

чает

монопольное право и все возможности целенаправленного форму-

лирования

норм права. Для решения этой задачи в

государстве

создаются

специальные

органы власти, группа людей, полномочные заниматься

А в мусульманском праве обычай может

служить

даже

оправданием

отхода

от

неко-

торых предписаний Корана и Сунны. И, кстати, многообразие обычаев свидетельст-

вует

больших перспективах развития мусульманского права.