Гусейнов А.И. Право как феномен культуры

Подождите немного. Документ загружается.

161

ния»

На наш взгляд, это первая форма властных отношений в истории,

которая зародилась сначала в недрах первобытного общества, затем раз-

вивалась в предгосударственном состоянии

культуры.

У некоторых ко-

чевников,

например, у овагереро, при господстве отца

счет

наследования

идет

по линии матери. Такие переходные моменты мы можем наблюдать

у северо-американских индейцев.

Исходя из факта превалирования коллективного права нельзя су-

дить о степени развития права, т.к. соотношение публичного и индивиду-

ального в праве определялось во многом и религиозными, моральными и

др. особенностями конкретной социокультурной общности.

Выше мы уже подчеркивали, что у каждой нормы есть свой генезис

общей системе. Каждая из систем регулирования имела свою

структу-

ру, особенности, институты и внутренние и внешние элементы. О само-

стоятельном действии правовых норм и независимости их, в частности,

от нравственных,

свидетельствуют

многочисленные примеры из этно-

графии.

Так, говоря об этом, А.Элькин пишет:

«Вопрос

о мере наказания

решается старейшинами или же определенными родственниками, такими,

как

дядя и тесть. Тот, кто не реагировал на преступление,

будет

считаться

опозоренным» .

Особо

следует

подчеркнуть значение процессуального аспекта

обычного права. Здесь нам

хотелось

бы сразу отметить, что по большему

счету,

из процессуальности обычно-правовых отношений родилось и са-

мо право. Эта ситуация идентична тем, которые происходят с обществен-

ными

отношениями вообще. Процессуальность приводит к институцио-

нализации,

типизации, дифференциации общественных отношений, что

способствует

ускорению развития правовых институтов, которые ранее

развивались медленными темпами. В самом начале, да и в какой-то мере

в дальнейшем, процедуры были связаны с религией, ритуалом. Это ус-

Теннис

Ф.

Общность и общество. -

М.,

2002.

— С.16.

Элькин

А.

Коренное

население Австралии /

Пер

с англ. —

М.,1952.

С.114.

162

ложняло

разбирательство, но, тем не менее, процессуальность привнесла

определенность, уверенность, надежность, ожидаемость в человеческие

взаимоотношения.

Для доказательства невиновным своей правоты существовали раз-

ные

процедуры, например, назначение легальных поединков, испытание

невиновного

прикладыванием к его

телу

разных предметов, в том числе

железа, принятием яда и т.д. Кто выдерживал такое испытание, без ка-

ких-либо следов повреждений на теле, тот доказывал с помощью стоящей

на

его стороне божественной силы, что его утверждения о фактах были

верны.

Для подтверждения правоты той или

другой

позиции

приносились

клятвы.

Процессуальные нормы регулировали не только

междуродовые

от-

ношения,

как

утверждает

Э. Аннерс

, но, по нашему убеждению, и

внут-

риродовые. Э.Аннерс обосновывает свои доводы тем, что индивидуум

рода еще не представлял собой

субъекта,

а был всего-навсего лишь чле-

ном

своего рода. Однако вот что пишет по этому поводу Г.Зиммель:

«Мирный

характер внутригрупповой жизни относителен. В ней

тоже

присутствует

множество устремлений, а с этим связаны и усилия исклю-

чить тех, кто стремится к той же цели, усилия исправить, пусть

даже

за

счет

других,

несоответствие

между

желаниями и их удовлетворением и,

по

меньшей мере, пытаться найти свой, отличный от

других,

ценностный

масштаб для оценки своих действий и удовольствий»

. Мы согласны с

этой

позицией,

хотя

и не исключаем и межродовые, межплеменные про-

цессуально-правовые отношения в разные периоды исторического разви-

тия

первобытного общества. Процедуры регулирования протекали с по-

средниками

и без. В качестве примера регулирования без посредника

можно

привести следующий пример: в период абвельской и ашельской

Аннерс

Э.

История европейского права /

Пер.

с швед. —

М.,

1994. - С.12.

Згшмелъ

Г. Религиозный элемент в отношениях

между

людьми

// Религия и общест-

во.

-М.1994.

4.1.

-С.136.

163

культуры при ссоре тасманийцы сходились лицом к лицу, сложив руки на

груди

и начинали качать головами (которые иногда соприкасались

между

собой)

друг

друга

перед самым носом, в то же время громко и сердито

крича,

пока кто-нибудь из них не

уставал

или гнев его не проходил

По

поводу процессуальной стороны права специалист в области

обычного права М.А.Супатаев справедливо пишет: «В действительности

же скорее можно предположить, что норма и процедура в праве настоль-

ко

едины и неразделимы, что наиболее правильным представляется из-

брать именно этот признак в качестве критерия права, не растворяя по-

следнее в некоем неуловимом и

«общем»

чувстве

права»

Однако это не исключает, что техника доказательства в эту эпоху

не

была совершенной. Все способы относились к формальной стороне

вопроса, а не сущностной, т.е. приводимые доказательства охватывали

внешние

признаки объекта. Сложные же причинные связи не замечались.

Поэтому казуистика и объективизм родового общества являются важны-

ми

особенностями права.

На

основе решения бесчисленного множества сложных конфликт-

ных ситуаций самого разного рода в первобытном обществе возникла це-

лая система правовых норм. От поколения к поколению она продолжала

совершенствоваться в традиционной для тех времен устной форме и, в

конце

концов,

начала оформляться в письменном виде, что, конечно, пока

не

означало возникновение закона (позитивного права), исходящего от

государства.

Социокультурная среда пока не способствовала формирова-

нию

и появлению доминирующих позиций закона - совершенно новой

нормы

регулирования общественной жизни.

Одним из первых примеров письменного способа фиксации норм

явилось,

например, создание агрокалендарей, т.е. системы исчисления

Квеннел

М.,

Квеннел

Ч.

Указ.соч. - С.49.

Супатаев

М.А.

понимании

права /

Сб.

Юридическая

антропология:

Закон

и жизнь.

-М.,2005.-С. 45.

164

времени,

в основе которой лежит периодичность явлений природы. Видя

этом первичное право, т.е. упорядочивание времени, А.В.Венгеров на-

зывает его вместе с тем «достижением

разума»

Агрокалендари по дням

расписывали всю жизнь каждого члена раннеземледельческой общины.

Эти и

другие

подобные факторы свидетельствуют о технологическом

сдвиге в развитии хозяйства, сформулированном в правовых (корпора-

тивных) нормах. Уже в раннеклассовых письменных обществах все за-

служивающее внимания записывалось, постепенно записи группирова-

лись в сборники. Делались записи о странном поведении животных, не-

обычных небесных явлениях и т.д. Излагалось происшествие и предска-

зание.

Иными словами, предсказания строились по логической

схеме

«если-то».

Существовала тесная связь сборников предсказаний с собственно

юридическими памятниками. В сборниках предсказаний подчеркивалось

преимущество мира и процветания и, содержались сложно сформирован-

ные

благословения и проклятия, похожие на те, которые встречаются в

некоторых древних царских надписях и правовых документах. Возникно-

вение писаного права, например, в Древней Месопотамии должно быть

объяснено его генетической связью с более древним жанром - посвяти-

тельными царскими надписями.

Царские

посвятительные надписи в связи со знамениями, гадания-

ми,

видениями - это и первые юридические правила. В них отражались

намерения,

пожелания царя и

даже

социальная критика. С посвящений

божествам начинаются в первые законы Энтанему, Ур-Намму,

Хаммура-

пи

других

царей. В позднеассирийском периоде в царских архивах Ни-

невии

найдена значительная группа текстов, содержащих адресованные

богам вопросы по государственным делам. Ответ на каждый вопрос со-

стоит просто из списка особенностей внутренностей животных, осмот-

Венгеров

А.В.

Теория государства и

права.

М.,

2002.

— С.71.

165

ренных предсказателем.

Именно

таким

путем

он и

дает

по каждому пунк-

ту соответствующее предсказание, подчеркнутое из сборников. Набор от-

ветов и являет в

сумме

положительный или отрицательный прогноз.

Жрецы докладывали об этих предсказаниях царю и в доказательство да-

вали слепки печени \

Итак,

рядом с человеком

всегда

присутствует

право как средство

регулирования его отношений с природой и с обществом. Право выпол-

няет функции упорядочивания своими оригинальными качествами, свя-

занное

с поддержанием макросоциальной системы, основополагающих

норм

социального взаимодействия и их фундаментальных институцио-

нальных производных. История права

входит

культуру,

в само сущест-

вование общества. Обширный этнографический материал позволил рас-

крыть глубинные

структуры

и процессы, из которых возникают властно-

правовые отношения в сообществе Homo sapiens. Человечество как ра-

зумное существо в течение длительного времени

«изобрело»

право как

важнейшую составную часть

культуры

и цивилизации. Упоминая право-

генез на его зародышевой стадии, уместно

будет

обратиться и к выводам,

сделанным видным российским этнографом В.П.Алексеевым в его фун-

даментальной книге «Становление

человечества».

В ней, в частности, го-

ворится, что древнейшие предки человека были гораздо более мирными

существами, чем это представлялось раньше. При этом, формулируя во-

прос о возможности рассмотрения возникающих социальных отношений

качестве

узды,

накладываемой обществом на гибельные по своим по-

следствиям столкновения

между

отдельными индивидами, автор отвечает

на

него отрицательно, полагая, что их функциональная роль состояла,

скорее всего, в регуляции взаимоотношений

между

членами коллектива в

процессе

труда

По нашему мнению, здесь можно и нужно искать зачат-

ки

синкретического единства человека (не только первобытного), сде-

Венгеров

А.Б.

Теория

государства

и права. - М.,

2000.

—

С.312.

См.:

Алексеев

В.П.

Становление

человечества.

М.,

1984. -

С.280.

166

лавшего неповторимый скачок от биологического к социальному и наро-

ждающихся элементов протоправоотношений. Опираясь на эти достиже-

ния

комплекса человековедческих и правоведческих учений, можно

кон-

статировать диалектическое системное единство права и человека, что

позволяет существенно обогатить теорию права как науку о правовом

бытии человека.

Несмотря на разнообразие подходов, мнений нынешнюю атмосфе-

ру дискуссий о происхождении права отличает скорее тенденция к готов-

ности воспринять различные точки зрения как взаимодополняющие, а не

как

взаимоисключающие.

Несомненно,

идет постепенный процесс накоп-

ления

знаний, в котором конвергирует понимание некоторых основных

посылок

и механизмов правообразования, образуя еще не слишком моно-

литное, но уже в какой-то степени выраженное ядро сходного понимания

этого феномена. На самом

деле

можно предположить, что, если бы снять

пелену разного рода недоразумений, то контуры сущностной основы ге-

незиса права оказались бы у большинства исследователей не столь уж и

различны. Это еще раз подтверждает, что исследование генезиса права во

многом зависит от междисциплинарного

подхода

к такому важнейшему

феномену

культуры.

167

2. Обычное право в культуре традиционных обществ

Практически

каждой стадии развития общества (первобытной,

доиндустриальной

индустриальной) право развивалось специфически,

выполняя

определенные функции, детерминированные потребностями

каждого отдельного периода развития общества. Если определенные эта-

пы

эволюции права

соответствуют

этапам эволюции социума,

то

безус-

ловным является изучение эволюции правовых институтов

широком

контексте происходящих

современном мире процессов. Указанная идея

концептуально связана

подходом, согласно которому развитие полити-

ко-правовой системы является институциональным отражением состоя-

ния

общества. Так, некоторые авторы,

частности,

Л.

Фридмэн, полага-

ют,

что

юридическая система изменяется

соответствии

социальными

переменами, поскольку изменения

морали, нравственности, образе

жизни

изменения

культуре

ожиданиях создают новые потребности,

которые оказывают давление

на

правовые институты.

А эти

институты

затем тоже меняются согласно

тому,

куда

их

тянут

толкают соперни-

чающие социальные силы

. С.Нагель, исследуя проблему «право-

социальное изменение», предлагает

качестве наиболее эффективного

социологический подход, подвергая критике нормативистскую позицию,

рассматривающую право исключительно как «набор правил

решений»

Этой же логике подчинена идея

том, что «не все социальные изменения

являются результатом правовых изменений,

обществе сохраняются

многие аспекты человеческих взаимоотношений, которые не покрывают-

ся

формальными правовыми нормами,

социальные изменения произво-

дят правовые изменения

большим эффектом, чем право изменяет обще-

Фридмэн

Л.

Введение

американское право.

М.,

1993.

С.

226-229.

Цит. по:

Исаев

И.А. Право

общество (социолого-правовые проблемы

современ-

ной

западной науке) / Обзор. Право

века: идеи

ценности.

М, 2001.

С.

309-

310.

168

ство»

При этом

существует

несколько типов правовых изменений,

обу-

словленных социальными изменениями, на которые указывает Л. Фрид-

мэн.

Во-первых, это изменения, источники которых лежат за пределами

правовой системы, в социальной среде, но которые затрагивают только

правовую систему; во-вторых, изменения, возникающие за пределами

правовой системы и идущие через нее к цели, стоящей также за предела-

ми

правовой системы;

в-третьих,

изменения, которые начинают свое раз-

витие внутри правовой системы и

могут

иметь свою цель внутри самой

системы (правовые реформы и технические изменения в самой системе);

в-четвертых,

изменения, возникающие внутри правовой системы, но

идущие вовне, в социальную

среду

Вышеуказанные типы правовых из-

менений

свидетельствуют об органической взаимосвязанности эволюции

правовых систем с изменениями внутри общества. Практически все типы

правовых изменений выступают в качестве обратной связи, связующей

правовую систему с изменяющейся социальной средой, и в то же время,

вызывая определенные трансформации в самой среде. С этой точки зре-

ния,

исследование исторических аспектов происхождения и эволюции

обычного права

дает

возможность сделать вывод о том, что его появле-

ние

в традиционных обществах было обусловлено определенными соци-

ально-экономическими

и культурными предпосылками.

Обычное право возникло стихийным и естественным образом внут-

ри

самой культуры, в которой сосуществовал, как уже было показано

выше,

весь спектр нормативных регуляторов жизни людей. Обычное пра-

во не выделялось людьми сознательно, но оно всегда сопровождало лю-

дей во

всех

их организационных, хозяйственных, обыденных

делах.

Но

вместе с этим оно выполняло особую роль, что позволяет выделять его

среди

других

традиционных нормативов. Поскольку обычай также, как и

Цит. по:

Исаев

И.А. Право и общество (социолого-правовые проблемы в современ-

ной

западной науке) / Обзор. Право XX века: идеи и ценности. -

М.,

2001. - С. 309-

310.

Там же.-С. 311.

169

религия и мораль, имеет тенденцию трансформироваться в право, право в

традиционных обществах тесно связано с религией, моралью, нравствен-

ностью,

экономикой,

политикой. Поэтому можно говорить об их общей,

вместе с тем, и специфической роли в социокультурном пространстве.

Анализируя обычай как социальный феномен, в общем порядке

можно выделить два типа социальной регуляции - «традиционный» (до-

государственный) и «современный» (государственный), которые были

свойственны соответствующим социумам и господствующим в них ти-

пам социальных отношений. Исследователи традиционных обществ, го-

воря об их основных

чертах,

всегда

выделяют хозяйственные стороны

отношений,

забывая о

духовных,

политических, чисто житейских, рели-

гиозных, этических сторонах традиционных обществ. Мы полагаем, что

здесь не должно быть никакого редукционизма. Это связано, во-первых, с

такими типами общества, которые и в пространственном, и во временном

аспекте не сравнимы ни с какими другими обществами. Во-вторых, исто-

рия

показывает, что человек и его дух в традиционном обществе творил

такие

чудеса,

которые не встречаются в

других

обществах.

В-третьих,

традиционное общество содержало предпосылки многих мировых исто-

рико-правовых процессов.

В-четвертых,

ввиду

сложного характера этого

общества его анализ

требует

междисциплинарного

подхода.

В-пятых,

од-

ним

из факторов, способствующих анализу традиционных обществ, явля-

ется исследование обычного права, но надо учитывать то, что многие во-

просы,

относящиеся к характеристикам традиционного общества, оста-

ются за границами обычного права. А это обусловлено, прежде всего, са-

мим характером права, требующим вовлечения в его анализ внеправовых

явлений.

Другими словами, вопреки мнениям, сложившимся в научной

среде, только изучением обычного права нельзя достичь полной картины

традиционного общества. Необходимо анализировать характер и особен-

ности традиционного общества вообще, конкретные социальные системы

частности.

170

Мы

полагаем, что

между

всеми социальными регуляторами суще-

ствовало нечто общее, что обеспечивало их согласованное действие и со-

существование. Обычное право - это право, которое определяется тради-

циями.

Но не надо забывать, что

другие

социальные регуляторы включа-

ют в себя черты традиционности не меньше, чем право. Соглашаясь с та-

ким

утверждением, надо отметить, что традиционные ценности

культуры

выражались в обычном праве более отчетливо, чем в

других

нормах со-

циума. Рационализация обычаев и их трансформация в право имеет дол-

гую историю. Как показывают достижения антропологии и этнологии,

исследующих историю развития обычаев со времен первобытного перио-

да, право является архетипом, символом

культуры.

Наиболее характерный признак традиционного общества - это сла-

бая расчлененность деятельности. Производство идей, представлений,

сознания

непосредственно вплетено в материальную деятельность и об-

щение людей, в

язык

житейской жизни. В этом

случае

деятельность мо-

тивирована не столько ее объектом, сколько повторяющимся стандарт-

ным

стереотипом. В качестве регулятора социальной деятельности обы-

чай играет доминирующую роль и выступает рациональным фактором

традиции. Обычно-правовая технология правообразования включает в

себя черты религии, морали,

экономики,

политики, этики и весь

духов-

ный

склад традиционной

культуры

в виде формализованных

норм,

идей и

ценностей.

Там, где религия была сильна, произошло слияние обычаев и

религии на рациональном уровне, поэтому в традиционном мире сосуще-

ствовали религиозно-правовые системы рядом с

«чисто»

правовыми или

с морально-правовыми регуляторами. С

другой

стороны, надо отметить,

что в разных социальных системах, в том числе и в традиционных куль-

турах

(обществах) типы регуляции

всегда

были представлены в разных

пропорциях. В традиционных обществах

всегда

есть элементы

культур,

основном развивающихся в направлении современного типа социальных

отношений.

В этой связи мы можем

утверждать,

что право в лице обыч-