Гусейнов А.И. Право как феномен культуры

Подождите немного. Документ загружается.

131

бая

теория, связанная с объяснением происхождения

культурных

фено-

менов,

должна включать в свои формулировки

явления,

не относящиеся к

культуре.

Иными

словами, право не может быть объяснено в его собст-

венных основах, почвах и терминах, и методологически вопрос заключа-

ется в том, на каком уровне в теорию

следует

включать внекультурные

явления.

Так, в исследовании генезиса права существенная роль принад-

лежит биологическим факторам. Потребность социального в защите от

биологического с первобытных времен сохраняет актуальность и сегодня.

По

мнению И.Л.Честнова,

например,

именно агрессивность первобытных

людей привела к появлению первых социальных норм. В них он видит

«обуздание

слепых зоологических побуждений отдельных индивидов,

составляющих

общество»

При

этом упускается, на наш взгляд, из

виду

то обстоятельство, на

которое уже выше указывали, что с самого начала имеются существен-

ные

различия

между

естественно-биологическими ограничениями и со-

циальными

нормами. Кроме того, автор, на которого ссылается сам

И.Л.Честнов,

не

утверждает

постоянную агрессивность у первобытных

людей

, так как она (агрессивность) скорее исключение, чем правило.

Идея

упомянутого автора

страдает

неопределенностью разграничения

социального и биологического, которое имеет существенное значение

для анализа и выявления нормативных начал человечества. Норматив-

ность,

как мы уже сказали, является основной чертой социальности, и

люди, создавая нормы,

хотели

противостоять тем самым инстинктивно-

му, в том числе и агрессивному. Главная историческая

заслуга

культуры

том и состоит, что она выработала действенные и устойчивые способы

защиты социального от биологического.

Честное

И.Л.

Актуальные

проблемы теории

государства

и права. Исторические

предпосылки и эволюция

государства

и права.

Учебное

пособие. -

СПб.,

2005.

- С.

13.

Назаретян

А.П.

Агрессия, мораль и кризисы в развитии мировой

культуры.

(Синер-

гетика социального процесса):

курс

лекций.

—

М.,

1995. - С.18.

132

Между стадной инстинктивностью и социальной нормативностью

существуют

как моменты преемственности (в период перехода биосоци-

ального к социального), так и качественных различий. Причем сама пре-

емственность носила не непосредственный, а опосредованный характер:

она

опосредовалась, развитием социальности, появлением элементов соз-

нательности.

Способность человеческого сознания к абстрагированию, возни-

кающая в процессе социокультурного развития человечества, создала

возможность для познания, обобщения и формулирования нормативов,

уже

существующих.

Развившееся человеческое сознание играло решаю-

щую роль в выборе способов удовлетворения потребностей. Возмож-

ность выбора - это показатель свободы человека и важнейшая сторона

культуры.

В свою очередь, свобода как новый тип бытия человека невоз-

можна без творчества, ибо человек не просто выбирает из тех возможно-

стей, которые ему предоставляет природа, но и сам создает и воспроизво-

дит эти возможности,

никак

не связанные с условиями внешней среды.

Важнейшую роль в процессе создания нового играли символические сис-

темы, создающие картину мира, после

чего

в человеческом сознании на-

чали сосуществовать реальность и возможность. Кроме того, именно в

символах, знаках первобытный человек закреплял различные стандарты

поведения и мог передавать их

другим

людям.

Но,

конечно же, было бы неправильным, как справедливо отмечает

Е.М.Пеньков,

«выводить необходимость социальных норм только из по-

требностей общества. Дело в том, что они,

«образцы»

и нормы поведе-

ния,

необходимы и самой личности, более того, их возникновение стало

возможным благодаря осознанию человеком своего отношения к

другим

людям и социальной общности»

. Таким образом, возникает необходи-

мость обратиться к психологии для объяснения процесса появления чело-

Пеньков

Е.М.

Социальные нормы: управление, воспитание, поведение. -

М.,

1990..-

С.16.

133

века юридического. Вступая во взаимодействие с другими людьми, чело-

век

обретает способность ограничивать свои поступки желания, интересы

потребности сферой существования

других.

Это некий прообраз чело-

веческих, социальных

отношений,

в основе которых лежит механизм «Я»

«Другой».

М.М.Бахтин

увидел

в этом и основу

культуры

В таком

слу-

чае человек как бы пропускает окружающий мир через набор фильтров

—

религиозных, правовых, моральных и др. Под фильтром можно понимать

систему границ, каждая из которых наделена своей избирательной и про-

пускной способностью, в частности, отделять

«свое»

от

«другого»,

«чу-

жого».

Можно предположить, что акты самоочищения есть порожденное

природой преодоление природы, самоосвобождение человека от ин-

стинктивного.

Если видеть определенный резон в проведении аналогии, можно ли

той же методологической парадигме попытаться ответить на вопрос о

порядке,

последовательности формирования социального и правового?

Другими словами, что из них считать генотипом и что - фенотипом. То

есть можно ли сказать, что человеческое общество есть механизм, с по-

мощью которого право воспроизводит себя, или право есть механизм, с

помощью которого общество себя воспроизводит?

На

основе обширного материала ученые установили единый про-

цесс эволюции социального и правового. Это означает, что

они

- стороны

единого целого - истории человеческого общества, элементы воспроиз-

водства общества и

культуры,

составной частью которой является и само

право.

Другими словами, право воспроизводит общество посредством

культуры.

Необходимо отметить, что причины возникновения права еще

К.Марксом и Ф.Энгельсом рассматривались через категорию социальное.

См.:

В.С.Библер.

Диалог. Сознание.

Культура.

(Идея

культуры

работах

М.М.Бахтина) //Одиссей. Человек в истории. Исследования по социальной истории и

истории

культуры.

М.,

1989.-

С.44.

134

Социальное есть

результат

совместной деятельности (взаимодействия)

людей, а взаимодействие возможно только в условиях общественного

разделения

труда

Опираясь на положения этнографа Л.Моргана, они

писали, что «история права показывает, что в наиболее ранние и прими-

тивные эпохи эти... фактические отношения в их самом грубом виде и

являются непосредственно правом»

Данное положение, на наш взгляд, дополняет концепция

Б.Малиновского, в которой подчеркивается не ценность

труда

самого по

себе, а необходимость объединения людей в коллектив в процессе

труда

для выполнения возникавших перед ними проблем - совместной охоты,

обработки земли, строительства жилища и т.д. По его мнению, уже на

стадии примитивных социальных организаций люди вырабатывают куль-

турные шаблоны поведения, которые являются наиболее приемлемыми и

удобными для большинства членов первобытного общества и становятся

обязательными в повседневной жизни, так как позволяют им совершать

целесообразные совместные действия, основываясь на этих совместно

выработанных образцах. После осознания обязательности выполнение

таких норм начинает контролироваться общиной или родом и люди со-

циализируются к данным нормам, после чего они становятся «естествен-

ными», само собой разумеющимися. С этого момента культурная норма

становится относительно самостоятельной, она начинает управлять пове-

дением членов примитивного общества путем разрешения, предписания

или запрещения отдельных социальных действий или отношений до тех

пор,

пока не

будет

заменена

другой

культурной нормой, в большей сте-

пени

соответствующей настоящим условиям.

Следующим этапом закрепления нормы в обществе является ее

включение в соответствующий социальный институт, который поддер-

живает должное влияние данной нормы и осуществляет формальные и

Маркс

К.,

Энгельс

Ф. Соч. Т. 18. -

С.272.

Маркс

К.,

Энгельс

Ф. Соч.

Т.З.

С.336

- 337.

135

неформальные санкции, необходимые для ее выполнения. В обществе

постепенно

устанавливается институциональный порядок как совокуп-

ность определенных внутренних связей, возникающих

между

членами

общества в определенных социокультурных условиях. Таким образом, на

первый план выступают социальные отношения, связывающие людей, а

также необходимость регулирования этих отношений. Л.Дюги подчерки-

вал, что социальная норма не может обосновывать субъективных прав в

пользу индивида или в пользу группы лиц, она несет в себе лишь

долг

солидарности. Он в частности отмечал, что «никто не имеет в социаль-

ном

мире

другого

полномочия, кроме выполнения задачи, возлагаемой на

него...

положением, занимаемым им в системе взаимозависимости, со-

единяющей членов одной социальной группы»

Таким

образом, жизнь показала, что сведение

всех

правовых форм

закону не оправдывает себя. Обнаружилась несостоятельность теории

эволюционизма,

переносившей процесс зарождения права с обычая на

закон.

Она была опровергнута учеными в XX веке, показавшими, что

право - часть культуры, а не только

результат

деятельности

государства.

Итак,

там, где есть общеобязательные правила поведения и среда,

которая воспроизводит и направляет это поведение, там можно говорить

наличии права. В свете сказанного безосновательными представляются

конфликтные

теории права, которые не раскрывают глубоких корней

правогенеза.

Ведь

для того, чтобы был конфликт, должен быть некий по-

рядок

(т.е. должно существовать право как фактор упорядочения и орга-

низации),

который не устраивает какую-либо из сторон. Право вовлекает-

ся

в конфликтные ситуации постольку, поскольку они

угрожают

ста-

бильности общества. Поэтому с полным основанием мы можем конста-

тировать автономность социального существования правового феномена

См.:

Дюги

Л.

Социальное право, индивидуальное право и преобразование государст-

ва.

-М.,

1909.-С.24.

136

не ставить его в зависимость от

других

факторов, например, от

госу-

дарства.

Генезис права не сводим к какому-либо одному фактору или

даже

определенному их набору. Ни экономический детерминизм

(К.Маркс),

ни

духовный детерминизм (М.Вебер), ни познавательные способности (Ю.

Хабермас), ни техника (Г.И.Дж.Ленск), ни дифференциация (Т.Парсонс,

Р.Белл) не в силах в отдельности объяснить происхождение и развитие

права. К праву

ведет

множество путей. Однако эти пути разворачивают

причинно-следственный процесс только

тогда,

когда для них имеется не-

которая социально-экономическая база. Общие условия возникновения

этой

базы не являются дискуссионными: общепризнано, что только не-

олитическая революция, т.е. переход к производящему хозяйству, когда

появляются новые формы организации производства, а под объект

регу-

лирования

попадают земли и упорядочивание

других

хозяйственных дел,

создает экономические предпосылки для формирования права. В той или

иной

степени всеми исследователями принимается во внимание и специ-

фика

экологических и географических условий как фактора, создающего

благоприятный или неблагоприятный фон для развития социально-

экономического

неравенства, а также предрасполагающего к тем или

иным

видам хозяйственной и организационной деятельности, стимули-

рующей развитие права. Например, окажется ли внутри- и межрегио-

нальный

обмен, скотоводческо-земледельский симбиоз или миграцион-

ные

процессы тем ключевым импульсом, который мобилизует комплекс

остальных стимулов в генезисе того или иного конкретного случая

эво-

люции права, во многом зависит и от экологической ситуации данного

социума. Не случайно право в его ранних формах возникло в тех локаль-

ных культурных сообществах, которые располагались в благоприятных

местностях и регионах мира. И, как следствие, в таких замкнутых куль-

турах

развивалась торговля, обмен,

знания,

своеобразное мировоззрение

т.д. Проблему зависимости права от природной среды, как известно,

137

достаточно подробно исследовал еще Ш.-Л. Монтескье. Он показал пря-

мую связь права с природными и климатическими условиями,

хотя

и не-

сколько преувеличил их

значение

Как уже выше мы подчеркивали, пер-

вые цивилизации и ранние формы права зародились в тех регионах, где

были благоприятные условия для социально-экономической деятельно-

сти, что, в свою очередь, способствовало выработке норм, правил,

духов-

но-правового освоения окружающей среды. Не секрет, что следы проис-

хождения права прослеживаются именно в так называемых

«очаговых»

(А.Тойнби) цивилизациях. И, конечно же, на наш взгляд, локальные

замкнутые

культуры

носили в себе и локальные следы права. Исследова-

ние

генезиса права должно учитывать эти конкретно-исторические осо-

бенности с целью выявить

хотя

бы некоторые первоначальные гипотезы

его возникновения.

Итак,

экономический детерминизм не объясняет проблему правоге-

неза.

Вместе

с тем, не учитывать особенностей экономической жизни в

исследовании правогенеза

тоже

было бы ошибкой. Поэтому наша пози-

ция

состоит в том, что в основе правогенеза лежит не один единственно

фундаментальный фактор, а множество факторов, причем, по большему

счету,

тут нет места первичности или вторичности.

Вместе

с усложнени-

ем жизни появлялись те или иные отрасли права.

Например,

развитие хо-

зяйственной

жизни, торговли, обмена привело к возникновению граж-

данско-правовых отношений. Мораль во многом определяла семейно-

правовые отношения. Из идеологии и политики появились элементы ад-

министративного права. Из широкой морской торговли появились торго-

вое право, элементы информационного и международного права. Одним

словом, экономика, политика,

духовная

жизнь, мораль и т.п. факторы в

совокупности способствовали возникновению права. Различие в том, что

См.:

Монтескье

Ш.-Л.

Избранные произведения. -

М.,

1955. -

С.

393-399.

138

там, где, например, духовность играла большую роль, остальные факторы

играли по сравнению с ней меньшую, и наоборот.

Несомненно,

в процессе формирования права особую роль сыграло

появление

первой формы семьи - дуально-родового брака, в котором все

мужчины одного рода считались мужьями

всех

женщин

другого

рода, и

наоборот. Институционализация семейно-брачных отношений во многом

способствовала выработке правил поведения более масштабного уровня.

можно с уверенностью сказать, что именно с этого момента появляют-

ся

качественно новые формы регуляции коллективного и индивидуально-

го поведения, существенно дополняющие, изменяющие, а в ряде случаев

отменяющие прежние инстинктивно - биологические регуляторы.

Итак,

на первых этапах существования человеческого общества в

появлении

правовых норм можно зафиксировать сложное переплетение

физиологических, психологических, этнографических, экологических,

духовных,

хозяйственных, организационных и

других

природно-

социальньгх факторов.

На

ранних этапах существования первобытного общества коллек-

тивное преобладает над индивидуальным во

всех

аспектах отношений.

Коллективизм

в норме проявляется через общие представления о долж-

ном.

Регулирование направлено на обеспечение господства целого, его

приоритета над индивидуальным и сплочение рода, племени. При этом

человек как автономная личность не выделяется, не обособляется от «це-

лого».

Соответственно, регулирование тоже носило коллективный харак-

тер: стадное, родовое, племенное, межплеменное и т.д. Правда, жизнь от-

дельного человека не считалась большой ценностью: на первом месте

стояло благополучие рода, племени, и часто, особенно в жертвоприноше-

ниях

т.к., один человек должен был умереть ради спасения

других.

По

этой

или схожей причине ритуальные человеческие жертвоприношения

вошли

даже

в некоторые древние религии. Нормативность коллективного

мышления

заключалась в том, что она, во - первых, была нацелена на то,

139

чтобы сохранить род, а, во-вторых, в том, что первобытные нормы со-

единяли

прошлое с настоящим. Поскольку для первобытного мышления

не

существует

будущее,

постольку у него

отсутствует

историческое. По-

этому первобытный человек остается в плену коллективного, отвергаю-

щего собственное «Я» и в силу этого обстоятельства считающего все су-

ществующие нормы и правила, если можно так выразиться, «разумны-

ми». И в этом убеждении заключается корень неподвижности, статично-

сти,

традиционности и т.д. первобытных норм. Нормы первобытности

являлись

продуктами сознания, отражающего реальный мир еще фанта-

стически, перевернуто и фрагментарно. В первобытном сознании при от-

сутствии представления о

будущем

доминировала связь не

между

сущим

должным, а, как выше сказали,

между

прошлым и настоящим. Здесь как

раз проявляется так называемая «нормативная сила фактического», когда

результате

воспроизводства факта он становится нормой, а сущее ут-

верждается в нем как должное, и, таким образом, сохраняет свою форму в

настоящем.

Вместе с тем, как

утверждают

исследователи (Г.В.Мальцев,

М.А.Супатаев, А.Я.Гуревич), одной из черт первобытной культуры и

права был и индивидуализм. Возражая против тех, кто отрицает наличие

индивидуальных прав личности в первобытную эпоху, Г.В. Мальцев пи-

шет: «Когда сегодня древнего человека представляют существом... ли-

шенным

собственного

«Я»...

то это выражает ...

утрату

подлинных чело-

веческих черт, определивших в древности успешную

культурную

и соци-

альную эволюцию человеческого

рода».

При этом фактически признает-

ся

социальная активность, признаки социализации первобытности и тем

самым открываются возможности более обстоятельно изучить социаль-

но-правовые институты первобытности. По словам

А.Я.Гуревича,

«мифы

фольклоры

суть

плоды коллективного творчества, но, прежде чем стать

Мальцев

Г.В. Пять лекций о происхождении и ранних формах права и государства. -

М..2002.-С.27.

140

общим достоянием, ... были внедрены в общественное сознание теми или

иными

индивидами»

. Конечно же, право в этот период в основном было

продуктом

духовным,

естественным, обычным. Правовое начало жизни

стимулировалось изнутри, а не извне, поэтому оно было естественным, а

не

рукотворным. Развитие право было

результатом

коллективного со-

трудничество.

Представляется, что формирование первых обычных норм истори-

чески происходило так, что первоначально сформировались именно нор-

мы -

табу.

Они отражали естественные законы природы, имеющие соци-

альное значение и естественный биологический элемент в них

присутст-

вовал довольно

ярко.

Ранние формы социального регулирования, являясь

своеобразным отражением процесса воспроизводства населения и обще-

ства

в целом, становились

средством

окультуривания природных основ

размножения человека. Поэтому древние нормы

включают

в себя обряды,

связанные с взаимоотношением полов, рождением

детей

и т.д. Эти нормы

имеют ограничительный, сдерживающий характер. На наш взгляд, одной

из

форм различения социума и биосферы как раз является

табу

как форма

сознания,

поведения, отношения и т.д. Особенность

табу

состоит в

отсут-

ствии определенной санкции.

Существовали разнообразные запрещения относительно воспроиз-

водства

населения: запрет открытого проявления половых устремлений,

совместного пребывания, общения лиц противоположного пола в опреде-

ленный

период жизни,

вступать

половую

связь с представителями сво-

его

рода

и т.д. А с совершенствованием

орудий

труда

и усложнением че-

ловеческой деятельности, развитием интеллекта появляется возможность

необходимость дополнить запреты

(табу)

нормами должного поведения

(позитивными

обязанностями, такими, как обязательность жертвоприно-

шений

богам, периодически осуществляемый

ритуал

умерщвления и по-

Гуревич

А.

Индивид и социум на средневековом Западе.

—

М.,

2005.

—

С.22.