Гусейнов А.И. Право как феномен культуры

Подождите немного. Документ загружается.

141

едания тотемного животного и др.), что предполагало уже начавшееся

формирование своего «я», своего долга перед другими и всем обществом

(родом, племенем). И. Хейзинга, затрагивая вопрос о генезисе норм, пи-

шет, что только у человека функции, направленные на продолжение рода,

сохранение целостности и благосостояния общины, превращается в обя-

занность,

долг

Можно сказать, что появление первых

табу

стало от-

правной точкой в процессе правообразования. Полагаем, что

табу

явля-

лось запретом ничем не мотивированным, неосознанным, стихийно вы-

званным условиями реальной деятельности. Но одно

ясно:

в нем заклю-

чены основы не только морального сознания индивида, но и становление

общественной регламентации поступков людей. В предписаниях

табу

проявляется своеобразная общественная нравственность как продукт раз-

вития на определенном историческом этапе индивидуально-

нравственного сознания. Надо представить состояние древнего человека,

который очень боится нарушить

табу,

ибо за это последует наказание со

стороны

духов.

Социальные правила и запреты, освященные богами и

духами

и находившие свое обоснование в мифе, внедрялись не только в

сознание,

но и в бессознательное, определяя жизнь общности. Любое на-

рушение расценивалось не только родом, но и самим нарушителем как

нарушение священной гармонии природы, угроза самому существованию

мироздания. Одной из причин появления норм в жизни было стремление

древних людей к гармонии, эстетизации всего того, что их окружает. При

нарушении норм наказание следовало незамедлительно, несмотря на от-

сутствие социальных органов, призванных следить за соблюдением по-

рядка. Порою сам нарушитель наказывал себя более строго, чем это мог

Фролов

С.С. Нормативная

культура

как фактор социального управления (анализ

концепций

социальной власти в западной социологии). Дисс. ...докт. соц. наук.

—

М.,

1995.-С.180.

142

бы сделать кто-то

другой

. Исходя из «технологии запрещения и запре-

та», Г.В.Мальцев полагает, что «многими своими сторонами

табу

уже

входило в ту специфическую практику древних культур, которую мы

имеем основания называть правовой» . В этом прослеживается сакраль-

ный

характер происхождения права, которого придерживаются, в частно-

сти,

Г.Мейн, А.Пость и др. Собственно говоря, вся история человечества

сопровождается сакрализацией права в целом.

В основе

табу

лежит безусловное запрещение, от пассивных обя-

занностей

(запретов) их отличает тот факт, что

табу

не всегда были свя-

заны

с действиями, которые могли принести реальный вред обществен-

ным

отношениям. Так, Э.Дюркгейм писал: «В чем такие факты, как при-

косновение

к предмету

табу,

к нечистому или освященному животному

или

человеку, употребление некоторых видов пищи, неприношение на

могиле родителей традиционной жертвы, неточное произнесение риту-

альной формулы, игнорирование некоторых праздников и т.д., могли ко-

гда - нибудь составлять социальную опасность?» .

Полагаем, что устойчивый характер подобных запретов приводил к

тому,

что некоторые нормы

табу

практически закреплялись на генетиче-

ском

уровне, входили уже в эмоционально-психологическую плоскость

человеческой деятельности и становились поведенческими стеоретипами.

Ранние

формы уголовного права во многом отражали в себе принципы и

черты

табу.

В дальнейшем право, как и религия, использует

табу

для эффектив-

ности

действия своих запретительных норм. Тотемизм

—

это уже целая

система социально - нормативного поведения. Во-первых, тотемизм тре-

Множество таких примеров можно найти

следующих

книгах: Тайлор

Э.

Перво-

бытная

культура.-

М.,

1989;

Фрезер Дж. Золотая ветвь. Исследование магии и религии

Пер.

англ.

М.,2003

т.д.

Мальцев

Г.В.

Пять

лекций о происхождении и ранних формах права и

государства.

М.,2000.-С.39.

См.: Цит.:

Проблемы теории

государства

права.

Учеб.

пособие

/ Под ред.

проф.М.Н.Марченко.

М.,

2002.

С.334-335.

143

бует

табуации (пищевой или сексуальной); во-вторых, он связан с

экзо-

гамией; в третьих - носит церемониальный характер. Поэтому тотемизм

есть социальная и религиозная (церемониальная) система, своеобразный

социоправовой процесс. Тотемизм отражает естественно-природные от-

ношения

между

людьми и предметами природы, рассматриваемые сквозь

призму тотемных верований; принадлежность к тотемной группе опреде-

ляла права и обязанности индивида. Тотемизм был средством упорядоче-

ния

общественных отношений и способом восприятия людьми как при-

родной, так и социальной действительности. Таким образом, все нормы

права в период первобытного общества были тесно связаны с религиоз-

ными

нормами, можно

даже

говорить, что существовали религиозно-

правовые системы, которые длительный период сохраняли свою само-

бытность.

Тесно связан с религиозными представлениями обычай как наибо-

лее органичный регулятор отношений

между

членами первобытного об-

щества. Рациональное и повторяющееся поведение людей формировало

обычные нормы. Обычай сдерживал в то же время право носителя власти,

предохранял племя от разрушительной силы власти, от злоупотребление

властью. Обычаи соблюдались не в силу опасения перед принуждением

или иными формами воздействия, а в силу выработанной привычки, со-

ставляющей нераздельную часть человеческого существа, и естественной

потребности человека в определенной манере общественного поведения.

Важно отметить еще и то, что все ранние формы регулирования

были тесно связаны

друг

с другом: «миф обосновывает и объясняет обы-

чаи, обычай опредмечивает мифы, нормативные мифологические образы

переходят в образные нормы, подтверждаемые мифологическим приме-

ром и актуализируемые

ритуалом»

. Все это свидетельствует о синкре-

тичности или об органичности, комплексности первобытных социальных

Мальцев

Г.В. Пять лекций о происхождении и ранних формах права и государства. -

М.,

2000.

- С.29.

144

норм.

Но вместе с тем у каждой нормы имелось свое начало, что свиде-

тельствует

в то же время об их автономности. На наш взгляд, автоном-

ность (или не автономность), синкретичность (или не синкретичность) -

предмет

сознания

нашего, т.е. современного человека. По

сути

дела,

это -

состояние созерцательного и понимающего человека. Например, для

древнего человека это что-то единое, а для нас это комплекс норм одной

той же

культуры.

Внутри этого комплекса, во-первых, каждая норма

имеет свой предмет регулирования, во-вторых, одно обусловливает

дру-

гое,

в-третьих,

это выражение собственного, внутреннего «Я», который

является суммой общественных отношений.

Обычай является источником права, морали, системы религиозных

норм,

так как все нормы первобытности в основном посредством обычая

становились действующими социальными нормами. Из этого

следует,

что не по происхождению, а по формированию и развитию

нормы,

дейст-

вующие в первобытном обществе, «обязаны» обычаю, или оформляются

форме обычного права, переходя в состоянии традиции. Обычное право

как

бы является философией

«детства»

права. Философия обычного пра-

ва заключается в его человечности, духовности и жизненности. В обыч-

ном

праве содержится деятельностная и ментальная сторона

культуры.

истории и логике обычного права древности кроются, по нашему

убеж-

дению, не только сами предпосылки возникновения современного

«все-

могущего»

права, но и тайны

всех

последующих политических, экономи-

ческих, нравственных, этических и т.д. институциализаций. Поэтому ко-

гда мы говорим о ценностях общества, в т.ч. современного, необходимо

обращать внимание на этот беспрецедентный памятник человечества.

Представляется, что причины многих проблем современности, в т.ч. пра-

ва, кроются в невнимания к обычаям, и чем успешнее и

глубже

будем

изучать и

уважать

обычное право, по

сути

охватывающее историю

всех

народов и этносов мира в течение длительного периода, тем эффективнее

выявим происхождение и ранние формы жизнедеятельности, поведения,

145

сознания

древних предков, и поймем, соответственно, наше настоящее и

будущее

правовое развитие. Цикличность, эволюционизм, функциона-

лизм и т.п. теории или концепции по

сути

дела

призваны и должны объ-

яснить

ранние формы права

человеческого общежития.

Упорядочение общественных отношений достигалось, как выше

уже упоминалось, посредством единой системы норм. Каждая норма вы-

полняла свою

особую

функцию в общекультурном пространстве. Об оче-

редности возникновения социальных норм говорить не приходится, по-

скольку это противоречит природе и логике самой истории права и все-

общей истории. Однако в зависимости от

культуры

локальных сообществ

развитие права шло неодинаково в разных регионах мира. Оно зависело

от

культурных

условий мест и регионов. Сходство условий приводит к

возникновению

сходного правопорядка. С

другой

стороны, в любой ис-

торической ситуации у каждой

культуры

есть множество векторов разви-

тия.

Нам кажется, причина этого кроется именно в ментальности той или

другой

культуры,

в духовной восприимчивости или невосприимчивости

того или иного правила поведения разными коллективами, общностями и

обществами в социокультурном пространстве. Общественная жизнь ре-

гулировалась этими нормами права, но в зависимости от разных социо-

культурных

условий развитие социальных норм происходило неодинако-

во.

С точки зрения генезиса права в этом аспекте

существуют

многочис-

ленные варианты.

По

мнению ряда

ученых

( в частности

А.И.Першиц,

А.Б.Венгеров и

др.),

систему социального регулирования первобытного общества отли-

чает

такое явление, которое характеризуется первичными и едиными

правилами поведения, которые получили название мононормы. Под мо-

нонормой

(от греч.

«монос»

- один и лат.

«норма»

- правило) понимали

синкретизм социальных норм, т.е. нерасчлененное единство религиоз-

ных, моральных, правовых и т.п. норм.

Концепция

мононорматики отвер-

гает

отнесение обычных норм к категории моральных (нормы родопле-

146

менной

организации в отличие от моральных норм обеспечены жесткими

фиксированными санкциями).

Первоначально,

отмечает

этнограф и историк первобытности

А.И.Першиц,

существовали мононормы (единые нормы), которые на сле-

дующих

этапах общинного развития (в обществах производящей

эконо-

мики)

преобразуются в нормы права, морали, эстетики и в предсказа-

тельные нормы. А.Б. Венгеров и В.Н. Протасов считают мононормы

предправовыми регуляторами. По мнению этнологов, мононорматика в

своем развитии прошла два этапа: классический

(первый этап эволюции

первобытной поведенческой жизни в этнографии права называли по-

разному: мораль, право, обычное право, обычай или норма) и 2) расслое-

ния,

которое, по словам Ю.И.Семенова связано с системой

табуитета.

Некоторые ученые, например, Т.В.Кашанина, критикуют мононормы как

научный вымысел и первыми социальными нормами называют ритуалы

Ритуал можно представить как форму символического внешнего поведе-

ния,

включающую в себя цепь последовательно совершаемых действий

сигнально-знакового характера. Роль ритуализации состоит, на наш

взгляд, в создании независимых символов, которые становятся общепри-

нятыми и рассматриваются как часть общества. У

всех

известных перво-

бытных народов ритуал, так или иначе, слит с мифом, который можно

рассматривать как объяснение, сценарий ритуального действия. Ритуалы

выполняют ряд социально значимых функций: коммуникации, упорядо-

чения,

регулирования, контроля агрессивности, объединения. Еще одна

функция

ритуалов связана со стремлением первобытного человека побе-

См.:

Першщ

А.И.

Проблемы нормативной этнографии //Исследования по общей эт-

нографии.

М.,

1979. -

С.42-223;

Государство

и право на Древнем Востоке. Дискус-

сия

Народы

Азии

Африки.

- 1984.

-№3.

- С.79.

См.:

цит.

по:

Думанов

ХМ.,

Першщ

А.И.

Мононорматика и начальное право

Госу-

дарство

право.

2001.

№

- С.98.

Семенов

Ю.И.

Формы общественной воли в доклассовом обществе:

табуитет,

мо-

раль и обычное право

Этнографическое

обозрение.

- 1997. -

№

—

С.8-10

См.:

Кашатша.

Т.В.

Происхождение

государства

права.

М.,1999.

С.

214-215.

147

дить страх перед непознанными явлениями природы. Те или иные явле-

ния

объяснялись вмешательством сверхъестественных сил, злых

духов.

Для его изгнания использовались разнообразные ритуалы, в

результате

чего достигалось пограничное состояние психики — транс, экстаз. Пола-

гаем что, еще одна функция ритуала заключалась в поддержании органи-

зованности,

сохранении дисциплины и потому ритуал можно назвать

этикой

древности. Может быть, именно с этого периода берёт свое нача-

ло органическое соотношение и диалектика этики и права. Но надо ска-

зать, что мононорма сама уже есть социальный регулятор, внутри кото-

рого каждая норма выполняла присущие ей функции. Хотя у

всех

норм

единая цель - регулирование и упорядочивание социальных отношений,

но

с той или иной исследовательской целью их можно выделить. Как го-

ворит В.Г.Графский, «право

существует

в нерасчлененном виде в виде

комплексной

общей нормы или, по

другому,

мононормы»

. Но у Г.В

Мальцева есть особый философский

подход

к проблемам мононормати-

ки.

Он критически относится к концепциям, разработанным историками

первобытного строя, делая замечания относительно половинчатости их

учений, и к подходам, в которых вообще отвергается мононорматика

первобытности. По его мнению, мононорма (императив) является реаль-

ным

феноменом современной культуры.

Ведь

при.желании можно в еди-

ной

норме выделить и религиозную заповедь, и моральную максиму, и

правовое требование .

Но

вместе с тем одно

ясно:

расцвету и распаду мононорм соответ-

ствовали две формы первобытного хозяйства - присваивающая и произ-

водящая.

В условиях присваивающей экономики мононормы как обыч-

ное

права поддерживали воспроизводство человека и существование об-

щин,

но уже с переходом к производящей экономике они расщепляются,

Графский

ВТ. Всеобщая история права и

государства.2-е

изд. -

М.,

2005. - С.38.

Мальцев

Г.В. Пять лекций о происхождении и ранних формах права и государства. -

М.,

2000.

- С.32.

148

выделившаяся часть нормы начинает действовать опять же как обычное

право.

Мы не согласны с тем, что якобы в период присваивающей эконо-

мики

можно говорить только о мононормах, а не об обычном праве.

Обычаи как право возникли с возникновением

всех

других

норм жизни.

Таким

образом, основная цель регулирования в первобытном обще-

стве

состоит в упорядочение разнообразных отношений в условиях сна-

чала присваивающей, а затем - производящей экономики, а способы ре-

гулирования - это запреты, обязывания, дозволения. Названные выше

элементы регулятивной системы первобытного общества - система

средств

табуаций, обычаи, мононормы

могут

рассматриваться в качестве

прочной

основы, на которой зарождаются и формулируются в после-

дующем

своем развитии правовые нормы. На основе обширного истори-

ческого, юридико-антропологического материала можно сказать, что со-

циальные взаимосвязи первобытных обществ по своим признакам ничем

не

отличались от правовых отношений в современном обществе. Наряду

с такими признаками, как социальность, коллективность, общеобязатель-

ность (императивность), обеспеченность мерами принуждения, характер-

ных собственно для правоотношений в их современном понимании, сис-

тема

средств

регулирования первобытного общества содержит в

себе

та-

кие

признаки, как синкретизм, образность (мифологичность), ритуализо-

ванность,

обезличенность, которые в той или иной степени присущи и

современному праву. Правовые нормы первобытных обществ опирались

на

самостоятельные начала и существовали как самообеспечивающиеся

Впервые действие правового обычая

первобытном обществе привлекло научное

внимание

во

второй половине

ХГХ в.

археологов, антропологов, этнологов, этногра-

фов

(Г.Мэн,Дж.Мак-Леннан, Дж.Леббок, Дж.Фрэзер, Й.Бахоффен, Л.Морган,

Э.Тейлор), которые исследовали

его на

примере примитивных обществ. Один

из ас-

пектов

их

концепций сводился

тому,

что

регулирование отношений

первобытном

обществе основано

на

обычном праве. Данная мысль была поддержана антрополога-

ми

(А.Р.Рэдклифф Браун, Л.Посписил,

Е.Хоубелл,

Б.Малиновский, Э.Эванс Причард,

К.Леви-Строс).

Они

объясняли причины появления

дальнейшего существования

правового обычая требованиями порядка, лежащими

основании человеческого

мышления. Средствами поддержания авторитета правового обычая выступали мифо-

логия, магия, ритуалы. Несоблюдение обычая,

угрожающее

целостности социума,

149

При

всем принципиальном различии

между

эпохами до и после станов-

ления

права они имеют и нечто общее, а именно феномен власти. Ранние

правовые отношения, не имея государственно-властной поддержки, скла-

дывались на основе обычаев в

результате

развития социального взаимо-

действия и. социального обмена, неизменным атрибутом которых была

власть. На достаточно обширном этнографическом материале было

уста-

новлено,

что механизмы социального контроля присутствуют в любом

обществе. Тем самым проблему происхождения права в юридической ан-

тропологии

следует

понимать как преобразование одних форм и

меха-

низмов

власти в другие, качественно иные, вызванные к жизни совокуп-

ностью стимулов и факторов, подлежащих исследованию. Понятие права

при

таком

подходе

предстает производным, вторичным по отношению к

понятию

власти. Последнее же в большинстве случаев восходит к извест-

ному определению М.Вебера: власть - это «способность ограничивать

поведенческие альтернативы

других

людей»

На наш взгляд, в перво-

бытном обществе власть была на самом

деле

властью права, вернее,

обычного права. Власть природы и власть человека были неразделимы.

Власть заключалась в «царствовании» обычного права, т.е. в «самовла-

стии». В те далекие времена вплоть до

«торжества»

закона перед

«вла-

стью»

обычного права все формы «властвования» были ничтожны или

«слабы».

Но одно из наших предположений состоит в том, что зарожде-

нию

и формированию норм обычного права во многом способствовала

власть в лице авторитетов, вождей и т.д., которые на самом

деле

больше

влекло в отношении нарушителя определенные санкции - принудительные, мораль-

ные,

сакральные. В воззрениях отечественных ученых (Д.Ж.Валеев, Ю.И.Семенов,

МА.Супатаев, Г.В.Мальцев, Л.Е.Куббель, С.И.Нагих) исследовались вопросы нали-

чия

обычного права в первобытном обществе, особенно в раннепервобытной общине

значении

самостоятельного социального института.

Так,

Д.Ж.Валеев, КХИ.Семенов

полагают, что, несмотря на достаточно тесную связь обычного права с моралью, оно

все же изначально представляло собой отдельную нормативную систему.

А.И.Першиц,

Л.Е.Куббель связывали возникновение обычного права с периодом

классоообразования

свете

концепции

«мононормы».

Weber

М.

Wirtschaft

und

Gezellschaft. -

В.,

1964. -

38.

150

всех

были или должны были быть заинтересованы в упорядочивании от-

ношений

в границах разных локальных замкнутых сообществ. Тут мы,

видимо,

соприкасаемся с генезисом еще одного явления социального -

власти, которая не является непосредственно предметом нашего исследо-

вания.

Но, несомненно, то, что процесс политогенеза неразрывно и

даже

органически связан с процессом правогенеза. Это нам говорит о том, что

основе правогенеза лежат и субъективные факторы, а именно, элита,

которая во многом способствовала легитимации порядка посредством се-

лекции.

Эти выводы антропологов легли в основу расширительного

пони-

мания

генезиса права, в котором отражается стремление так или иначе не

упустить из виду самого реально существующего явления: какого - то

механизма, посредством которого субъекты, в т.ч. и власть,

дают

о себе

знать в жизни любого общества.

Термином

«вождь»

обозначается глава позднепервобытной общи-

ны,

племени или союза. Вожди, старейшины составляли духовно-

идеологический слой общества. Собственно говоря, социализация перво-

бытности определялась ими больше, чем другими. Появившись вследст-

вие общественного разделения

труда,

они как профессиональная группа,

имея

под собой определенный опыт и

знания,

способствовали и даль-

нейшему совершенствованию социального регулирования. Немаловаж-

ное

значение в развитии ранних форм права, видимо, имела своего рода

первобытная идеология. Поэтому мы полагаем, что одним их факторов,

лежавших в основе возникновения права, является первобытная идеоло-

гия.

По логике мышления первобытного человека, все существующее ра-

зумно. А раз так, то цель и задача человека: с помощью своего регуля-

тивного арсенала сохранить и воспроизводить то, что уже

существует,

следовать

тому,

кто легитимирует существующее.

Е.А.Мельникова, первая использовавшая термин

«вождество»,

отождествляла его с дружинным государством. Иногда вождество назы-