Гусейнов А.И. Право как феномен культуры

Подождите немного. Документ загружается.

171

ного,

отстаивая традиционные типы связей, одновременно способствова-

ло рационализации

культур.

Мы не можем

утверждать,

что

между

обыч-

ным

правом и законом имеется прямая преемственность, но вместе с тем

мы полагаем, что нельзя игнорировать факторы опосредующего характе-

ра. Таким образом, право в традиционных обществах отличалось тем,

что, во-первых, устои традиционного общества во многом основывались

на

нем, во-вторых, именно право и в дальнейшем, как ни парадоксально,

выступало против традиционности, что и произошло на

исходе

традици-

онного общества. Говоря об обычном праве, нам хотелось бы напомнить

об этом важном методологическом соображении.

Что касается обычая, прежде всего, необходимо указать на то, что

обычай как форма

культуры

выполняет ряд

следующих

функций: упоря-

дочение, трансляция, социальный контроль, социальная интеграция, со-

циализация,

сакрализация. Упорядочение с самого начала функционально

было присуще обычному праву. В рамках замкнутых локальных

культур

жизнь людей в основном была

мирной,

поэтому упорядочивалось то, что

способствовало мирной жизни групп. Функцию трансляции

культуры

обычай осуществляет из поколения в поколение в рамках данного обще-

ства и от общества к обществу. При помощи обычаев, во-первых, пере-

даются определенные модели поведения, а, во-вторых, то, что представ-

ляет собой их воплощение (материальные составляющие). При этом важ-

ную роль в функционировании обычая как транслятора

культуры

играет

синхронное сосуществование поколений, их непосредственное соприкос-

новение

друг

другом,

а также то, что смена поколений происходит не

сразу, а

постепенно:

одно поколение как бы

«врастает»

понемногу в

дру-

гое. В таких ситуациях старшее поколение занимает доминирующее по-

ложение, что вытекает из особенности обычая как унаследованного спо-

соба поведения. Старшие выступают живым воплощением прошлого и

образцом для

будущего,

они являются главными хранителями социально-

172

го опыта, самыми осведомленными «экспертами» по самым различным

вопросам, от технических навыков до ритуальных действий.

Рассматривая функции обычая,

следует

отметить, что в традицион-

ном

обществе

труд

людей, в котором использовалась почти исключи-

тельно физическая сила человека, определялся их непосредственным

взаимодействием с природой и полностью зависел от

влияния

природных

условий. Общество делилось на замкнутые, иерархически организован-

ные группы, нередко вырождающиеся в касты. Основная масса населения

проживала в общинах, где отношения

между

людьми были построены на

принципах

коллективизма, солидарности и социальной взаимопомощи. В

традиционных обществах община являлась и очагом властной структуры.

Членами общин, в середине XX столетия, например, в Африке являлись

60 -80% населения в целом и

80-90%

населения некоторых отдельных

стран

. Нормам обычного права здесь следовали до 90% населения

. Ло-

кально разобщенная социальная

структура

включала в себя различные

образования, в которых человеческие отношения были ориентированы на

родственные, земляческие, иные связи и носили непосредственно-личный

характер. Положение индивида, личности в традиционном обществе име-

ет, во-первых, очень важное значение для анализа обычного права в це-

лом, во-вторых, мы не должны забывать, что в разных странах оно имело

разные формы. Индивид

всегда

находился внутри своей семьи и приро-

ды. Каждый отдельно взятый человек принадлежал к обособленной груп-

пе и был встроен в определенную систему личных зависимостей и соци-

альной иерархии.

В рамках традиционного общества в сфере власти и управления на-

чинают прослеживаться некоторые специфические черты, присущие раз-

ным

культурам

мира. Традиционный тип господства определял социаль-

Супатаев

М.А.

Обычное право в странах Восточной Африки.

-М.,1984.

- С.27.

Синицына

И.Е.Обычаа

и обычное право в современной Африке (История изучения.

Кодексы обычного права).

—

М.,

1978.—

Сб.

173

но-политическую

структуру,

форму и режим власти и представлял собой

особого рода регулятивный механизм. Так, восточные государства изна-

чально воплощали в себе начала тотальности, всесильности и вездесущ-

ности власти. Надо отметить, что в исторической науке слишком много

преувеличивали деспотичный характер восточного права, причем, трак-

туя его односторонне, забывали о том, что и во вневосточных простран-

ствах также проявляются элементы деспотизма. Но, конечно же, каждая

правовая культура имела специфические черты. Что же касается западной

правовой культуры, то там уже в период античности прослеживалась

тенденция разделения государства и собственности, при которой послед-

няя

смогла в конечном итоге конституироваться в частную (семейную)

собственность, ставшую своеобразным противовесом

государству.

По-

этому если на Востоке человек находился в неизменно подчиненном по-

ложении по отношению к

государству,

которое выступало в качестве са-

мостоятельной и самодовлеющей политической силы, то на Западе доста-

точно рано зародился феномен свободного гражданина, владельца собст-

венности. Человек такого типа, не противопоставляя себя

государству,

претендовал на всестороннее участие в общественных

делах,

на рещение

важнейших вопросов политической жизни. Подобные изначально сло-

жившиеся различия

между

двумя типами человеческой цивилизации ока-

зали серьезное влияние на характер правовой жизни, деятельности

госу-

дарственной власти, степень регламентирования ею социальных процес-

сов,

особенности организации ее административного аппарата.

Рассматривая различные точки зрения ученых на сущность соци-

альных норм традиционного общества, а также опираясь на результаты

антропологических исследований, можно утверждать, что в истории тра-

диционных обществ была и «доправовая» эпоха. При этом

следует

иметь

виду,

что обычай как продукт архаического способа мышления, кото-

рый можно определить как правила поведения, сложившиеся на протя-

174

жении

поколений людей и ставшие всеобщим в

результате

многократно-

го повторения, стал формой выражения норм традиционного общества.

Характерным критерием существования обычного права является

повторяемость известного поведения. При этом возникает вопрос о том,

каким

образом повторение известного поведения способно создать опре-

деленное правило, то есть норму. Ответ на этот вопрос выходит за преде-

лы права и находится в социокультурных сферах. Обычное право, таким

образом, основывается на

«силе

факта». Причем повторение должно быть

не

только многократным, но и единообразным.

Вместе с тем, с нашей точки зрения, для существования и действия

обычного права повторяемости поведенческих актов недостаточно. Ис-

следуя различные точки зрения ученых по этой проблеме, можно сделать

вывод о том, что обычай становится обычным правом только

тогда,

когда

через соблюдение известного поведения появляется сознание его обяза-

тельности. Само по себе внутреннее убеждение еще не создает обычного

права, для этого необходимо внешнее подкрепление, которое придает

праву практическую реальность. При этом нельзя отрывать обычное пра-

во от правового убеждения и видеть его юридическую силу только во

внешних поступках. И правосознание в рамках обычного права ни в коей

мере не было примитивным. Оно отличалось своей собственной логикой,

глубокой последовательностью, а главное, вполне соответствовало куль-

турным потребностям традиционного общества, сформировавшего

нор-

мы обычного права.

Этнографические исследования во многих традиционных общест-

вах обнаружили установки, трактующие право как мир, согласие, равно-

весие, достигаемые соглашением и примирением. В основе традиционно-

го права лежит системное единство: нерасчлененность духовной и произ-

водственной деятельности, преобладание межличностных отношений,

коллективизм,

духовная регуляция и высокая степень неразрывности,

синкретичности.

175

В обычном праве народные принципы проявляют свою сущность в

многообразии конкретных связей, закономерностей. С одной стороны,

обычное право

служит

начальной стадией развития действительно на-

родной системы права. В исторической школе, например, так и считается,

что обычное право является непосредственным и лучшим выражением

народных воззрений и потребностей, отличается гибкостью к изменяю-

щимся

воззрениям и потребностям; оно

обладает

замечательной произво-

дительной силой и творческой способностью, создает надлежащее

нор-

мирование там, где требуется, заполняет пробелы закона, который не

может предусмотреть

всех

возникающих вопросов изменяющейся жизни

т.д. С

другой

стороны, его можно рассматривать в качестве необходи-

мого звена в общей системе экологии

культуры,

под которой понимается

единство, взаимосвязь и взаимопроникновение духовной

культуры

в ис-

торически определенный период времени.

Эти оценки обычного права не

всегда

подтверждаются жизнью и

мало

соответствуют

действительной природе обычного права. Характер-

ным

свойством обычного права

следует

признать не гибкость и подвиж-

ность, применяемость к новым воззрениям и потребностям, а, напротив,

косность и неподвижность, сообразность с условиями не настоящего, а

прошлого, подчас весьма отдаленного прошлого, и тенденцию сохранять

неизменно

подлежащую рутину и старину. По своему

характеру

обычное

право - это наиболее косный и консервативный вид права. В высокой

степени это относится к главному и игравшему решающую роль на про-

тяжении большей части истории человеческого развития

виду

обычного

права - обычному праву с его психологией

«чем

старше, тем святее»,

процветающему и оказывающему упорное сопротивление всяким попыт-

кам

реформирования и прогресса.

Существуют

точки зрения, согласно

которым определенные недостатки обычного права заключаются в его

несамостоятельности, в невозможности выделить его из среды

чувств,

нравственности и нравов, и соответствующей неопределенности и

труд-

176

ности распознания и доказательства, которые зависят от воззрений доп-

рашиваемых лиц и судей.

У обычного права имеется достаточно богатая история еще до

Рим-

ской

республики. Еще в Древней Греции законы Драконта базировались

на

нормах обычного права. А в

Римской

республике закон и обычай были

равноценны.

В Риме (Каллистрат, Ульпиан) обычаю отводили роль сред-

ства, дополняющего закон (prater legem), а не противоречащего закону

(contra

legem). Поэтому римские юристы (Юлиан) постулировали

прин-

цип

одинакового соблюдения обычая и закона и

даже

возможную отмену

закона

обычаем. Императорские законы приобретали большее значение

по

сравнению с обычаями, вершиной правотворчества императоров стала

систематизация римского права императором Юстинианом в VI в. н.э.

Падение римской империи практически исключило действие римского

права, на смену которому пришли нормы племенного права. В период с V

в.

до IX в. племенные обычаи германских народов записываются в виде

так называемых «варварских

правд»

(салическая, аламанская, саксонская

правда), некоторым аналогом которых в отечественной истории была

русская правда. В период Х-ХП вв. из-за феодальной раздробленности и

невозможности централизованного нормотворчества в праве по-

прежнему главное место занимали обычаи, но не племенные, а феодаль-

ные,

которые подвергались частной

кодификации,

в т.ч. и на протяжении

XIII-XV

вв. (обычаи Генуи, саксонское, швабское зерцало, кутюмы бове-

зы,

а в России - Псковские и Новгородские судные грамоты и.т.д.). В

средние века обычное право было представлено и в нормах обществен-

ных институтов - церкви,

цеховых

организаций, местных общин, в

нор-

мах римского права, формально воспринимавшегося как обычное право.

Однако уже в XII-XIII вв. в европейских странах королевское законо-

творчество становится более интенсивным, что говорит о стремлении го-

сударства

приобрести монопольное право установления юридических

норм.

Такая тенденция отношений обычая и закона отразилась в теории

177

обычного права того времени, а именно в учениях глоссаторов и по-

стглоссаторов. И те, и

другие

признавали обычай источником, равным

закону, но единства среди ученых по вопросу отмены закона обычаем не

было. Часть юристов считала, что обычай лишен силы,

другие

признава-

ли

ее только за общим правом или в целом за всем обычным правом, тре-

тьи делали оговорку, что сам закон должен предусматривать возмож-

ность своего упразднения через обычай или четко выражать допустимое

упразднение какого-либо обычая. В Новое время, когда основной формой

существования права становится закон, правовые обычаи продолжали

свои действие в торговле, местных общинах, среди представителей от-

дельных профессий. К тому же законы были построены в основном на

материалах обычного права.

Если

рассматривать опыт Востока, то наблюдается разнообразие в

правовой

культуре

в этом регионе мира, связанное в основном с истори-

ко-культурным развитием, особенностями мышления, образа жизни лю-

дей. Прежде всего, необходимо отметить, что в основе правовых систем

традиционных стран Востока лежит определенное мировоззрение,

обу-

словленное культурными особенностями китайцев, индийцев, японцев и

др. этнических сообществ. В Китае, например, право являлось продуктом

двух

фундаментальных школ - конфуцианства и легизма

. Несмотря на

их напряженное соперничество, существовало их общее политическое

стремление организовать социальную жизнь на справедливых началах.

Право

в Китае развивалось очень противоречиво. Если на начальном эта-

Китае люди считали,

что мир

населен множеством

духов.

Вселенная считалась

соединением

двух

элементов

- «инь»

(темнота, зло,женское начало)

«ян»(тепло,

свет, добро, мужское начало). Мир

духов и

богов был копией мира людей

государ-

ства.

каждого города имелся бог,

какой-то мере соответствовавший местному ма-

гистрату,

над

вселенной

— «тянь»

(небо), соответствовавшие императору на земле.

Китае

конфуцианство существовало как государственная религия

начала

III

д.н.э.

до 1912 г. (до

образования

республики).

Здесь сосуществовало 5 доктрин

(конфуцизм,

даосизм, буддизм, христианство, ислам). С древних времен

до

начала

в.

Корея

была страной конфуцианства. Важнейшим считался

«хё»

(или

по-китайски

- «сяо»,

по-русски

«сыновняя почтительность»). Здесь

человеке судили

во

многом по

то-

му, как

он

относился к

своим

родителям.

178

пе оно было неразделимо от этики (ли), в последующие этапы усиливает-

ся

роль закона

(фа),

и в итоге происходит слияние на компромиссных на-

чалах

принципов легизма и конфуцианства, права, религии и этики. Мо-

раль задавала поведенческие стереотипы, а право требовало следования

им.

Это было примирение права и морали, обусловленное традициями.

Иначе

говоря, за

«ли»

следовали принципы

«фа».

Одним из стереотипов

массового сознания китайцев являлось то, что, по их мнению, моральные

правовые нормы должны взаимодействовать, и в этом

случае

их эффек-

тивность повысится.

Другое

мнение заключалось в том, что цель закона

(фа)

- репрессия, санкция как дополнительные к традиционным принци-

пам

повиновения старшим, правителю, вышестоящим элементы. Поэтому

при

малейших моральных нарушениях следовало уголовное наказание

Несмотря

на

то,

что писаное право Китая относится к VI-V вв. до.н.э., оно

не

вытеснило на обыденном уровне нормы обычного права. Были сильны

уголовные аспекты традиционного права, которые вытекали из права и

морали. Примечательно то, что мера виновности должна была соответст-

вовать не столько конкретному поступку, сколько

духовному

состоянию

человека. Таким образом,

духовное

наказание преобладало над правовым

наказанием.

Моральные составляющие в системе наказания

(«син»)

про-

являлись

и в том, что, например, непочтение к

отцу,

к старшим в семье

считалось преступлением. И в древности, и в средние века роль институ-

та коллективной ответственности была высока. Социальный порядок,

морально-нравственные устои, ритуалы и система наказаний были по

традиционному мировоззрению ниспосланы Небом как проявление боже-

ственной

воли.

Классификация

преступлений

традиционном

праве

покоилась

свете

конфуциан-

ской

морали

на

концепции,

которая

касалась

основном

непочтения

старших,

отцов,

защиты

нравственного

порядка

семье,

порочности,

заговоров

против

государя и

т.п.См.:

Уголовные

установления

Тан

Хрестоматия

по

истории

государства

права

зарубежных

стран:

В 2 т /

Отв.

ред.Н.А.Крашенникова.

Т.1.

М.,

2005.

С.

773-778.

Например,

Цинском

Китае

за

государственные

преступления

казнили

не

только

преступника,

но

три

поколения

его

родства

по

разным

линиям

(отца,

матери,

жены).

179

Суммируя все сказанное,

следует

отметить, что доминантную роль

древнем и средневековом Китае играли нормы морали. А правовые

нормы

не имели здесь такого значения, как в средневековой Европе. Тем

не

менее, в средневековом Китае сложилась вполне развитая правовая

культура.

Конечно, право было традиционным, так как и обычай, и рели-

гия

были носителями традиционных норм, взглядов и мировоззрения. Но

не

надо забывать, что не только обычное право и религия, но и

другие

ис-

точники,

в том числе и законодательство, были глубоко пронизаны тра-

диционализмом.

Наконец,

надо все-таки отметить тот факт, что всё зако-

нодательство

средневекового Китая отражало дух неравенства.

Идентичные

процессы происходили и в

Индии.

Как и в

Китае,

здесь

два главных источника права и культуры в целом определяли традицион-

ное

обычное право страны.

«Дхармашастры»

(религиозно-правовые,

нравственные правила) и

«Артхашастры»

(трактат о политике и право)

были детерминированы социокультурными условиями. Понятие

«дхар-

ма» - это и религиозная добродетель, и мораль, и нормы поведения. Су-

ществовало и понятие «ньяя», похожее на европейское понятие «закон»,

более узкое понятие, чем

«дхарма»,

которое означало общепринятые

нормы

поведения, нарушение которых влекло за собой наказание, причи-

няемое

государством. Правда,

«дхармашастры»

на определенном этапе

вытеснили

«артхашастры»,

и вся правовая жизнь страны зависела от их

функционального

соотношения.

«Дхарма»

стала символом мира и поряд-

ка.

Эти нормы в основном строились по традиционным

канонам,

коммен-

тирующим священные книги индусов -

«веды».

«Законы Ману» (II в

до.н.э.-

II в.

н.э.),

«Яджнавалкьясмтри» (П-Ш вв.

н.э.),

«Нарадасмрити»

(III-IV

вв. н.э.) регулировали жизнь согласно традиции. Все

«дхармаша-

стры»

соединяются с помощью понятия

«дхарма»,

которое закрепляло

неравенство варн, особое значение ритуала, ритуальной чистоты и систе-

См.: Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран / Отв. ред.,

д.ю.н.,

проф.

Н.А

Крашенникова.

В 2-Х

т.,Т.1.

М.,

2003

С.772

- 793.

180

мы искупления. Религиозность права заключалась в том, что действия,

вернее, границы действия норм были предопределены

«ведами»

- свя-

щенными

источниками. Надо иметь в

виду,

что в

другом

источнике

(«Артхашастре»)

содержались записи обычаев общин, каст, копии цар-

ских указов. Этот источник был направлен на ограничение религиозного

содержания, морали в праве. Право развивалось как государственное

право

(«артхашастры»)

и как общинное («дхармашастры»). Несмотря на

это,

нормы права были схожи, поскольку принадлежали к одной и той же

культуре. Преобладало регулирование социальных отношений в основ-

ном

обычным правом («ачара»).

Необходимо отметить, что при господстве мусульманства приме-

нение

обычного права было ограничено, но завоевания мало затронули

кастовые и общинные правовые порядки. Правда, и в домусульманский

период существовал партикуляризм в праве

Индии.

Но и мусульманские

завоевания не изменили право в

Индии,

как это, например, произошло в

Индонезии,

Иране, Египте и др. странах

. Как и в древности, обычай ос-

тавался одним из важных институтов в средневековой

Индии.

Только

благодаря местным обычаям право смогло сохранить единство общества

условиях культурного разнообразия. С обычным правом связывали и

принцип

справедливости.

В Японии раннесредневекового периода широко распространилось

обычное право, причем оно действовало синхронно с религиозными и

этическими

нормами. Наряду с ним развивается закон как разновидность

права. В VII веке появляется законодательство в виде кодексов, а в даль-

нейшем

и указы императоров. Но вследствие резких изменений, произо-

Индусское

право

является

древнейшим

мире.

Это

не

право

Индии,

право

общины

(Индия,

Пакистан,

Бирма,

Сингапур,

Малайзия,

Танзании,

восточное

побережье

Аф-

рики).

300-350

млн.

населения

индусы.

Многонациональность

населения

обуслови-

ла

разнообразие

обычном

праве.

Государственную

религию-индуизм

исповедует

83%

населения,

ислам

—

12%.

Главная

идея

индуизма

учение

перевоплощении

ду-

ши,

которое

происходит

соответствии

кармой,

т.е.

живой

облик

в будущей

жизни

является

воздаянием

за

хорошее

или

плохое

поведение,

за

поступки

этой

жизни.