Гусейнов А.И. Право как феномен культуры

Подождите немного. Документ загружается.

181

шедших в праве в начале X века, ранние нормы

«рицу»

«ре»

теряют

свое значение, и на первый план выходят

«гири».

Это был период сёгуна-

та и децентрализации власти. Норма

«гири»

соблюдалась под страхом

осуждения со стороны общественного мнения. Она была основана на

требованиях абсолютной личной преданности вассала своему сюзерену,

исключала саму идею прав и обязанностей юридического характера. Со-

словные отношения строились не на основе договора, а на отношениях,

какие

бывают

между

отцом и сыном, причем вассал не имел никаких га-

рантий

против произвола. С XV века значение общеяпонского права па-

дает,

каждое сословие начинает руководствоваться своими установками,

нормами

обычного права, или моральными заповедями. В регулировании

социальных отношений важную роль начинает играть принцип

«рей»

как

эквивалент китайского понятия морали

«ли».

Появившиеся в этот период

отдельные сословные кодексы были призваны создать единое политико-

правовое пространство страны, что и дало результаты в

XVII-XVIII

вв.,

когда установилась относительная стабильность. В последующие перио-

ды при правлении третьего сёгуната предпринимались попытки вернуть-

ся

к старым порядкам, когда были кодифицированы нормы обычного

права по широким аспектам. В сфере частного права, товарного обмена

по-прежнему господствовало обычное право. В средневековом обычном

праве не было четких различий

между

деликтом и преступлением,

нор-

мами уголовного (рицу) и административного (рё) права. Уголовные

нормы

носили карательный характер. Вплоть до XIX века, до эпохи

Мейдзи кодекс

«Тайхорё»

сохранил свое значение как источник традици-

онного

права, который содержал в себе нормы обычаев.

Становление писаного права в Японии происходило под сильным

влиянием

религиозной идеологии, с одной стороны, норм китайского

права - с другой. Японское традиционное право отличалось относитель-

182

ной

гибкостью, так как идеи конфуцианского мировоззрения влияли и на

японскую правовую

культуру

Необходимо отметить немаловажный факт, связанный с особенно-

стями разных

культур.

Например, если Карл V при создании Уложения

(Уголовно-судебного уложения Священной Римской империи) требовал,

чтобы все люди знали имперские права, то в Японии действовал принцип

«следует

выполнять, а не знать». Согласно этому принципу, в Японии

знание

закона считалось привилегией избранных. Все обязательственные

отношения допускались в определенных границах. Полагаем, что с этим

связана такая традиционно-правовая практика, когда

«больше

обязан-

ностей, чем прав». Но это обстоятельство никоим образом не

умаляет,

наоборот, подчеркивает противоречивый и многообразный характер тра-

диционного права Японии в определенные периоды времени.

Немаловажным является тот факт, что существовали различия в

одних и тех же или

схожих

культурных

пространствах. В отношении по-

литической сферы можно

утверждать,

что роль

государства

в Индии и

Японии

не была так сильна, как в средневековом Китае или Арабском ха-

лифате. Общими чертами на Востоке были консерватизм, стабильность и

традиционность норм права и морали. Эти традиции отражали медленное

развитие экономики, создавали у людей убежденность в том, что правила

поведения вечны,

мудры

и совершенны. Проявлением консерватизма

норм права была их связь с религией, моралью, а также внутренняя не-

расчлененность правовых предписаний. Например,

«дхарма»

- это одно-

временно мораль, право и религия, как у японцев

«гири»

- нормы пове-

дения во

всех

социальных отношениях. В Арабском халифате, Делийском

В соответствии

конфуцианскими представлениями о наиболее тяжких нарушениях

морали

(ли)

выделялись такие преступления,

как

преступления

против

императорской

власти, государственная измена, жестокое убийство, великая непочтительность, про-

сто непочтение

отцу,

нарушения

долга

т.п.

Система

наказаний

была устрашающей

включала смертную казнь. Наказания осуществлялись публично (за исключением

женщин,

чиновников).

183

султанате, Могольской

Индии,

как и в

других

мусульманских странах,

Коран

- единственный источник

всех

правил. Ислам исключал в принци-

пе законодательные функции правителя, он мог лишь толковать Коран,

считаясь с мнением богословов. И у индусов

«дхармашастр»

был «неиз-

меняемым», «священным». В Китае закон - императорский указ, но его

основа - традиции (ли), исходящие из конфуцианства.

Вопреки мнению, согласно которому в восточных регионах не сло-

жилось юридического мировоззрения, полагаем, что, во-первых, такая

научная позиция по

сути

своей европоцентрична; во-вторых, во

всех

тра-

диционных обществах существовало специфическое юридическое миро-

воззрение во всем своем многообразии.

Если обратиться к опыту Европы, то

следует

указать, что

культура

традиционных обществ в Европе сложилась в

результате

синтеза антич-

ного наследия (греко-римской мир, христианство) с наследием варвар-

ским

(германским). Поэтому для исследования европейской ментально-

сти и культуры необходимо обратить внимание и на «варварские»

цен-

ности. Развитие обычного права является своеобразным отражением

сложных социальных отношений в правовых актах. В правдах франкских

народов, в англосаксонских записях обычаев, а также в скандинавских

провинциальных судебниках, начиная с V в. до XIV в., отчетливо про-

слеживается развитие права. В формах земельной собственности («алло-

да») отражались социальная дифференциация, отношения зависимости

среди свободных людей. Во

всех

этих юридических памятниках, напи-

санных исторически позднее Салической правды, с одной стороны, еще

сохраняются архаичные нормы, с

другой

- в соответствии с новыми эта-

Хотя

мы

против такого

понятия,

как

«варварство»

или

«варвары»,

но,

уважая тради-

цию,

сложившуюся в науке, отмечаем, что понятие

«варвар»

зафиксировано в

Рим-

ской

культуре. Это ни в коей мере не умаляет значение культуры народов, населяв-

ших север Римской

империи,

т.е. Западной Европы. Наоборот,

культура

так называе-

мых

«варваров»

богата обычно-правовыми механизмами и традиционным мышлени-

ем,

определявшими развитие права

средневековую

индустриальную эпохи.

184

пами

развития феодальных отношений создаются также такие обычно-

правовые

нормы,

которые стремятся выражать нетрадиционные связи.

Надо учитывать и тот факт, что медленное развитие новых отноше-

ний,

характерное, в частности, для Европы, было обусловлено, прежде

всего характером правового обычая. Этим и объясняется, например,

столь широкие временные границы записей обычного права у германских

других

народов региона.

Вместе

с тем развитие обычного права шло в

общем смысле на

сходных

началах новой

культуры,

которая отличалась:

а) единым типом отношений; б) растущим влиянием христианской идео-

логии и церкви; в) нечеткостью в границах отдельных племен; г) слияни-

ем элит и т.д. Поскольку эти процессы не характеризовались целостно-

стью, отражавшая их нормы обычно-правовая

«система»

отличалась не-

полнотой и фрагментарностью. Кроме этого, в них подробно описыва-

лись различные процедуры и ритуальные действия, которые говорят об

их значении в раннефеодальний период развития общества. Процедурный

характер, который был присущ обычно-правовому мировоззрению, пре-

обладал над материальным правом. Правовые процедуры совершались

обязательно публично, и функция

судов

у германцев сводилась к органи-

зации

состязания

между

сторонами. В публичном характере ритуально-

правового действия, в их наглядности заключались своеобразные гаран-

тии соблюдения норм.

Ранние

и средневековые европейские памятники права свидетель-

ствуют

о сохранившихся родоплеменных отношениях, собственно, эти

акты выражают родоплеменную психологию и сознание. Это говорит о

том, что личность еще не была отделена от коллектива, правоспособность

человека определялась через принадлежность к

роду,

общине, семье. Ин-

дивид имел права только в пределах коллектива, ответственность

тоже

носила коллективный характер

. В сознании варваров были сильны пер-

в «Салической

правде»

сохранялось процедура изгнания из

общин,

рода и семьи.

185

сональные,

групповые, племенные интересы, которые выражались в по-

нятиях

«свое»

«чужое».

Возникает вопрос, почему

судебные

процеду-

ры,

о которых выше упоминали, носили публичный, символичный и ри-

туальный характер. Это было вызвано необходимостью сохранять и

удерживать

общинный порядок права, а для этого надо было демонстри-

ровать верность людей своим обычаям, традициям, что свидетельствова-

ло о наличии в традиционном обществе сильных источников самовос-

производства, нацеленных на самосохранение.

Вместе

с тем развитие права в целом происходило и в несколько

ином

варианте. В то время шло бурное развитие записей обычного права,

появились

королевские повеления («капитулярии», «иммунитетные

гра-

моты»,

«формулы-грамоты»), которые, с одной стороны, дополняли

правды, с

другой,

имели самостоятельный характер и предоставляли

крупным феодалам права собственности, права сделки (купли-продажи,

дарения и т.д.). Таким образом, обычное право, которое было продуктом

общин,

содержало в

себе

такие понятия, как честь, клятва, возмездие,

примирение,

коллективная ответственность. В этот момент закладывают-

ся

предпосылки индустриального права.

Картина

средневекового европейского права осложнялась противо-

речивым соотношением права и религии. Законы короля Кнута состояли

из

двух

частей: законы церковные и законы светские. Но это деление бы-

ло условным, и нормы фактически закрепляли их единения. В п. 1 части

по названием «Законы

светские»

закреплена эта идея: «И

пусть

устано-

вится правда Божья, и

пусть

отныне каждый, бедный и богатый,

будет

под защитой народного права, и да

Судит

их по справедливости»

. Преж-

де всего, надо подчеркнуть, что церковь с первых веков накапливала ог-

ромное количество церковных

законов-канонов,

постановлений, соборов,

декретов и решений отдельных епископов. Христианские заповеди пере-

Хрестоматия по истории

государства

и права зарубежных стран в 2-х т. T.l. -М,

2003.-С. 483.

186

носились

и на светские судебные дела

. Постепенно церковная и светская

юрисдикция

тесно переплетались. Духовенство играло главную роль в

светском судопроизводстве, а короли обладали и светской, и духовной

властью. Законы короля Кнута зафиксировали религиозные обряды,

предмет, участников. «И если кто-либо, то принесет ложную клятву на

мощах и

будет

в этом уличен, то пусть лишится своей руки или половины

вергельда, который

будет

поделен

между

его господином и епископом»

Сосуществование обычного права с церковным правом привело к опре-

деленным изменениям. Таким образом, церковь внедряла в обычное пра-

во христианские заповеди и нравственные

принципы.

Но когда церковь в

XI в. стала самостоятельной, под сомнением оказался сакральный харак-

тер самого обычая. Конечно, церковь прямо не выступала против обыч-

но-правового мировоззрения и норм обычного права, но указывала на

вредность и безнравственность такой черты традиционного права, как

кровная

месть, претендуя на роль спасения человечества

. Несмотря на

это,

религиозные нормы пробивались с

трудом

из-за достаточно сильного

авторитета обычного права. При так называемом зрелом средневековье

действовавшие виды и формы права сохранили традиционные элементы

не

меньше, чем раньше. Об этом свидетельствуют и «Саксонское зерца-

ло» (Германия), и «Зерцало

всех

прав»

(Испания),

относящиеся к XIII ве-

ку. С

другой

стороны, прослеживается формирование юридического

мышления

уже на более высоком интеллектуальном уровне, а также за-

рождаются предпосылки перехода традиционализма к новым этапам.

В мусульманском праве преобладал не территориальный, а конфес-

сиональный

принцип.

Несмотря на то, что шариат стал нормативной сис-

темой в ряде стран Азии и Африки, развитию норм шариата сопутствова-

Например,

Правде

Альфреда

(IX

в.)

есть

прямая

ссылка

на

Законы

Моисея.

Хрестоматия

по

истории

государство

право

зарубежных

стран.

В 2-х т.

Т.1.

М.,2003.-С483.

До

1215 г.

Церковь

признавала

клятву

в суде,

но

после

1215 г.

запрещала

поединок

при

разрешении

споров.

187

ли местные обычаи и отдельные правовые институты. В связи с этим

можно говорить и о том, что, как правило, в традиционных обществах в

вопросах личного

статуса

преобладает или обычное право, или религиоз-

ное право, или оба. Например, в Бангладеше, который принадлежит анг-

лосаксонской системе, личный

статус

определяется мусульманским и ин-

дусским нормами права, а в Бахрейне - мусульманскими или нормами

обычая, в Африке в республике Гобона обычным правом, в Западной Аф-

рике

в республике Гана нормами обычного и мусульманского права, в

Тунисе - нормами обычного права, в республике Бенине - обычными

правами, в Гамбии (Западной Африке) - мусульманскими и обычно -

правовыми нормами, в Гвинее (Западное Африка)

—

обычным правом и

т.д

. Надо сказать, что после падения Арабского халифата мусульманское

право приобрело новое развитие. Как римское право в средневековой Ев-

ропе,

шариат стал действующим правом во многих регионах Азии и Аф-

рики.

В Бахрейне согласно закону о

судоустройстве

(1971)

случае

мол-

чания

закона

суды

применяют общие принципы и конкретные нормы му-

сульманского права, а при их отсутствии - обычай. Не надо забывать, что

мусульманское право вобрало в себя многие элементы предшествующих

правовых

культур

Востока, в частности, правовые обычаи и традиции,

действовавшие в доисламской Аравии и на завоеванных арабами терри-

ториях. Примечательно, что в самом Коране

присутствуют

нормы, озна-

чающие его правовую значимость: «И так мы ниспослали его как араб-

ский

судебник». И призывается покинуть обычаи в пользу установлен-

ных норм ислама

(2,165-166).

В Коране

существуют

религиозные, рели-

гиозно-правовые и собственно-правовые предписания. Кроме этого,

нор-

мы шариата содержатся в таких источниках, как

«Сунна»

(священное

предание),

«Иджма»

(общее согласие мусульманской общины),

«Фетва»

(решения

и мнения отдельных муфтиев по вопросам права), «Кияс» (ре-

См.: Правовые системы стран мира. Энциклопедический справочник. - М.,2003. -

С.61-65,

67-68,

89-70,

184-186,192-193,196-198,775-779

188

шения

права по аналогии), «фирманы» (указы халифов). А впоследствии

развивалось законодательство

(канун).

Но все эти нормы не должны были

противоречить принципам шариата. В арабских странах не сложился

особый сословный строй, не так отчетливо выделялось неравенство в со-

циальной

иерархии, поэтому

статус

личности определялся его вероиспо-

веданием.

Человеческая

культура,

в том числе хозяйственная жизнь, техника,

орудия и способы производства материальных благ и т.д., движется впе-

ред непропорционально времени, в ускоряющейся прогрессии по' отно-

шению

ко времени. На низших, примитивных стадиях развития культуры

жизнь

относительно неизменна, процесс культурных изменений происхо-

дит весьма медленно, на высших стадиях развития изменения происходят

ускоренно.

Столь сильные изменения человеческой жизни, для которых

на

примитивных стадиях требуются десятки тысяч лет, происходят на по-

следующих ступенях в течение тысячелетий, затем столетий. А теперь,

под влиянием, в частности,

могучего

фактора человеческого прогресса -

науки,

десятилетия вносят более сильные изменения, чем те, которые

прежде достигались в течение тысячелетий. Отсюда по отношению к

обычному праву вытекают следующие характеристики.

Косность

и архаичность обычного права, медленность его развития

относительная неподвижность не представляют существенного недос-

татка, с точки зрения народной жизни, культуры и ее прогресса, на

низ-

ших ступенях человеческой цивилизации, вследствие относительной не-

изменности

самой жизни, ее духовного, экономического аспектов. Чем

ниже степень развития культуры, тем менее проявляется косность обыч-

ного права. Консерватизм обычного права можно признать полезным

свойством на низших ступенях культуры. Это качество способствует на-

коплению

и наследственной передаче из поколения в поколение бессоз-

нательного, но ценного коллективного опыта, предупреждает растрату

добытой вековым опытом общественной нормативной мудрости. При от-

189

носительной неизменности жизни бессознательная нормативная

муд-

рость, выработанная предыдущими поколениями, остается годной и цен-

ной

для

следующих

поколений. Чем выше степень развития

культуры,

тем в большей степени консерватизм обычного права становится отрица-

тельным фактором в социальной жизни,

культуре

и прогрессе. На низших

ступенях развития

культуры

обычаи предков пользуются весьма высокой

социальной

оценкой и престижем. Всякое новшество, несоблюдение

священных традиций считается злом. В этой связи обычное право имеет

большую

мотивационную и культурно-воспитательную силу и ценность,

а законодательство по сравнению с ним относительно бессильно и мало-

ценно.

Такую же тенденцию развития можно установить и относительно

склонности

и способности народной психики к выработке достаточно

развитой с точки зрения потребности унификации системы обычных пра-

вил.

На низших ступенях развития относительная неизменность и вообще

однообразие жизни и взглядов людей в связи со склонностью почитать

обычаи предков

ведет

к легкому и обильному развитию обычно-

правового шаблона. На высших ступенях развития цивилизации на почве

быстрых изменений и разнообразия жизни, подвижности народонаселе-

ния,

разнообразия индивидуальных и классовых взглядов развитие обыч-

ного права затрудняется или делается вообще невозможным. К

тому

же,

обычное право является

орудием

поддержания социально-правового не-

равенства, кастовых и сословных привилегий, полового неравенства.

Поскольку

право возникает на базе обычаев, непосредственно свя-

занных с традицией, то еще

долго

нормы государственного права вос-

принимались

как органическая часть мирового порядка. Нормы, обеспе-

ченные защитой

государства,

на первых порах - лишь составная и произ-

водная часть

«права».

Они

«растворены»

в предписаниях нравственного,

религиозного, этического характера. В основе же системы лежит косми-

ческий

закон, воплощенный в обычае или религиозно-правовых предпи-

саниях представлений как своеобразная древняя разновидность

естест-

190

венного права

. Процесс становления обычного права - первоначального

источника

всех

традиционных систем права - длительное время не выхо-

дил за пределы общин. С

другой

стороны, на протяжении веков развитие

права идет на общинном и надобщинном уровне. Так, например, Веды, а

также Коран и Сунна у мусульман были составлены еще в эпоху перехо-

да от родоплеменного строя к государственности. Традиционные доктри-

ны

и системы источников права несут следы значительного патриархаль-

ного влияния. Это проявляется в понимании права как надгосударствен-

ного явления как порядок, в длительном сохранении взгляда на акты пра-

вителя как на производные от обычая или божественного закона, в важ-

ной

роли толкования как средства развития «неизменной» основы права.

При

господстве патриархальных взглядов на право правотворчество пра-

вителя рассматривалось здесь лишь как акт толкования древнего и неиз-

менного обычая .

Право

в традиционном обществе понимается одновременно и как

мировой

порядок, и как система юридических норм. Неудивительно по-

этому, что ни в одной из традиционных правовых систем нет понятий,

адекватных современному понятию права, а основные правовые катего-

рии

отличаются многозначностью. В индуизме, например, такой основ-

ной

категорией является

«дхарма»,

понимаемая как совокупность рели-

гиозных, нравственных, социальных и правовых обязанностей. Право -

лишь

отрасль дхармы. Его древней основой являются «смрити», т.е. ин-

ституты, содержащие правила дхармы. Соответственно, в «Законах Ма-

ну» («Манусмрити») речь идет об источниках

«дхармы»,

а не права. Ре-

гулятором универсума в индуизме является

«данда»

(сила), имеющая не-

государственное происхождение. Она единственная способна обеспечить

соблюдение

«дхармы».

Власть носит подчиненный характер и

существу-

ет для осуществления

«данды».

См.:

Нерсесянц

B.C.

Право и

закон.

-М.,1983. -

С.

47.

Кочакова

КБ.Города - государства йорубов. —

М.,

1967. -

С.

159.