Гусейнов А.И. Право как феномен культуры

Подождите немного. Документ загружается.

211

людьми, а также непосредственный контроль за их деятельностью,

осу-

ществляемые властями, чиновниками и управляющими

всех

«мастей»,

становится ключевым механизмом»

в процессе формирования новой

формы права.

Правовые институты же в эпоху зарождения и развития капитализ-

ма испытывают на себе воздействие происходящих в обществе перемен.

Они

становятся одной из важных сфер социальной активности и обще-

ния,

где означенные перемены, связанные с переходом от традиционного

(аграрного) общества к современному (промышленному),

получают

свое

частичное воплощение, поддержку и закрепление.

Эти перемены были обусловлены, прежде всего, ростом промыш-

ленного производства и распространением интенсивного торгового об-

мена. Центральным и структурообразующим элементом нового типа об-

щественных отношений становится именно обмен. А обмен же, в свою

очередь, предполагает наличие участников обмена (сторон обмена), ко-

торые

обладают

определенной самостоятельностью, автономностью. С

обменом связано и понятие эквивалентности. Для того, чтобы распоря-

жаться частной собственностью и

участвовать

в обмене, субъекты долж-

ны

были обладать экономическими свободами и правовыми гарантиями,

и,

более того, быть формально равными

между

собой, свободными, а до-

говор, который подтверждает обмен, должен был приобрести обязатель-

ную для сторон правовую форму. Обмен становится катализатором раз-

вития правовых институтов капиталистического общества, затрагивая

практически все значимые сферы общества, и, прежде всего, право.

В доиндустриальном обществе наблюдались жестко регламентиро-

ванные отношения, подчинение личности требованиям коллектива, един-

ство

чувств

и верований, господство обычаев над формальным правом,

деспотическое управление, коллективная собственность. В индустриаль-

Гидденс

Э. Устроение общества: Очерк теории структурации. -

М.,

2003.

С.

265.

212

ном

же обществе коллективизм сознания и поведения ослабевает, возрас-

тает

автономность и суверенитет индивидов, их индивидуальное право-

вое поведение, отдельные акты, выражающие частные интересы и пози-

ции.

Структурными новшествами явились расширение рыночной систе-

мы и соответствующая ему дифференциация в экономике и социальной

структуре, что логически вело к необходимости реформирования право-

вого регулирования. В этой связи при переходе от доиндустриального

общества к индустриальному возникла необходимость в принципиальном

пересмотре общественных отношений, в том числе и правовых. Любое

изменение

экономического и социального контекста порождает в обще-

стве конфликты нового качества, что требовало системного пересмотра

не

только содержания, но и формы и функции права.

В этот период формируется система обязательных норм, соблюде-

ние

которых обеспечивается через

судебную

систему, развиваются такие

сферы права, как право личности на жизнь, свободу и собственность;

гражданское право как соблюдение обоюдных обязательств, зафиксиро-

ванных соответствующими соглашениями (контрактом); политическое

право,

регламентирующее деятельность органов властей. Среди основ-

ных принципов правовой регуляции выделяются: а) субъект правопоряд-

ка

- прежде всего изолированный индивид, ищущий частную

выгоду,

об-

ретаемую через взаимную честную конкуренцию; б) свобода и равенство

возможностей, обеспечиваемое товарно-меновыми отношениями; в) за

каждой личностью признается право на жизнь, свободу и собственность,

что и составляет основу «естественного права». Право свободы отрицает

всякое

отношение личной зависимости, но гарантией этой независимости

является частная собственность.

Как

мы уже указывали, функционирование права испытывает влия-

ние

принципиально новых факторов индустриального производства. В

политической сфере происходила не менее значимая трансформация, а

213

именно

возникновение централизованного

государства

(национальных

государств

в современном понимании), функционирование специальных

органов управления и регулирования, а также разделение ветвей власти.

Формирование

централизованной власти способствовало преодолению

территориально-административной и управленческой раздробленности,

что постепенно привело к созданию единого правового пространства. Ес-

тественно, этот процесс не происходил гладко, и, с

другой

стороны, как

видим, развитие права и политики шло почти параллельно, чего не было

ранее.

Можно сказать, что индустриальное общество стало результатом

«полюбовного соглашения» права и политики,

тогда

как традиционное

общество было результатом такого рода соглашения

между

правом и мо-

ралью. Поэтому первое можно назвать политизированным, второе - мо-

рализированным

обществом.

Ослабление традиционализма, рост национализма в целом привели

формированию национальных границ и национальных государств. В

этом смысле и нации-государства являются продуктом капитализма. А

национальные

границы в территориальном, социально-экономическом

понимании

определяли и границы права на национальном уровне, а не на

уровне этнических общностей, общин, отдельных племен и род. Это был

по

сути

дела период правового национализма. Именно в рассматривае-

мую эпоху апробируется новый тип правильно устроенного

государства,

который по своим характеристикам кардинально отличался от типа

госу-

дарства в предыдущие этапы. Кроме ценностей свободы, законности, со-

вокупного общего блага, особо значимым становится оформление власти

- разделение на самостоятельные три ветви, которые не должны допус-

кать чрезмерного усиления той или иной ветви, в чем усматривали обес-

печение разумного баланса властных полномочий. Такой тип

государст-

ва, с одной стороны, зависит от закона — формального рационального

права, с другой, он выступает непременным атрибутом и условием для

развития закона. Закон сыграл роль наиболее подходящего инструмента

214

для создания единой национальной правовой системы. Поскольку про-

мышленность в Новое время была связана с наукой, а наука строилась на

основе естественных принципов и занималась исследованием законов и

закономерностей в природе, то,

следуя

за естественными науками, соци-

ально-гуманитарные науки также стремились искать закономерности в

общественной жизни. С

другой

стороны, реалии Нового времени, осно-

ванные на идеях Просвещения, высказывалась за резкий разрыв

между

прошлым и настоящим. Одним словом, позитивизации мысли, и рацио-

нальная практика привели к позитивизацию политической и правовой

жизни,

которая выразилась в законе. Основу правового регулирования

начал представлять закон в романо-германских странах, в которых появ-

ляется писаное право

, судебный прецедент - в англосаксонских странах.

Именно

они определяли нормы и правила, действующие на всей террито-

рии

правового поля .

Доминирующая роль закона в общественной жизни актуализирует-

ся

с началом конституционного процесса и кодификацией права. При пе-

реходе

от аграрного общества к промышленному упорядочивание и ко-

дификация

права происходили

путем

собирания местного (обычного)

права и общегосударственного законодательного материала в единые

своды, подразделяющиеся отныне на своды (кодексы, книги) граждан-

Еще в эпоху средневековья обычаи стали вытесняться законами (сначала римским

правом и записанным и утвержденным правовым обычаем, который становился, та-

ким

образом

законом),

а в позднее средневековье короли начали активно вмешивать-

ся

сначала

область публичного, потом

—

частного права. Особенно авторитет закона

повысился после революции во

Франции.

Значительное место в прецедентном праве приобрели рассуждения

судей

разумно-

сти, справедливости той или

иной

нормы.

Напротив,

в системе права, сознательно ус-

тановленного законодателем, такие рассуждения, очевидно, неуместны, так как суд,

подвергая оговорке закон, в действительности должен говорит о разумности законо-

дателя, поэтому,

например,

во французском кассационном

суде

« решения обосновы-

ваются чрезвычайно лаконично, а разного рода общие рассуждения запрещены, во

всяком

случае

для

всех

гражданских

судов».

См.:

Кросс

Р. Прецедент в английском

праве.- М.

1985.-С.

65.

Это, однако, не означает, что любой

судья

и любой юрист сможет принять

кон-

кретное

решение,

не воссоздав всю цепь рассуждений, начиная от самих глубин прав,

чтобы

сделать

ее убедительной,

ей

нужно придать

внешне

рациональную форму.

215

ского,

уголовного, конституционного права. Формируется политическое

право - регулирование взаимоотношений

между

властвующими и под-

властными. Это было взаимообусловлено эволюцией политико-правовых

институтов и формированием централизованного национального

госу-

дарства, что не могло не иметь правового измерения. Принуждение и ис-

ключительное право применять санкции, в том числе и негативные, дос-

тигли своего логического и функционального апогея в связи с формиро-

ванием централизованных национальных

государств

в вестфальском по-

нимании.

Г.В.Мальцев отмечает, что «на протяжении всего Средневековья го-

сударство

расчетливо и осторожно

ведет

«борьбу

за

право»

с многочис-

ленными

противниками - церковью и монастырями, корпорациями, ме-

стными общинами, другими структурами, способными к правовой само-

регуляции, - с тем, чтобы набросить на общество единую сетку юридиче-

ских норм, монопольно установленных

государством».

«Причем борьба

за право в средневековой Европе - как пишет Г.В.Мальцев, - шла в ос-

новном

на юрисдикционном поле, носила характер перераспределения

юрисдикции

между

различными судами. ... Юрисдикционные

«маневры»

течение нескольких столетий привели к вытеснению обычая из право-

вой жизни, где его место быстро и необратимо заняли государственный

суд и закон.»

В централизованных национальных

государствах

формируются и

развиваются соответствующие политико-правовые институты, которые

отразили происходящие изменения не только в мировоззренческих

кон-

цепциях, науке, экономике и социальной

структуре

общества, но и в ре-

альной политико-правовой практике.

Мальцев

Г.В.

Пять лекций о происхождении и ранних формах права и

государства.

М.,

2000.-С.

166.

Там же.-С. 167.

216

М.Вебер предложил политико-культурологическое объяснение воз-

никновения

национального

государства.

Согласно

Веберу,

реформация по-

ставила под сомнение традиционно-религиозную легитимность трансна-

циональных институтов церкви и империй и подорвала доверие населения

старым, порядкам. Преодоление кризиса было связано с

формированием

легально-рациональной легитимности, основанной на идее

разумности и справедливости национального

государства.

Эта идея получила институциональное и мотивационное закреп-

ление.

Институциональный аспект легитимности власти состоял в созда-

нии

государственного управления в форме бюрократической организации:

приказ

считается легитимным, если он исходит из определенного ведомства,

соответствует инструкции и отдается при соблюдении надлежащих проце-

дур. Посредством унификации образования национальное государство мо-

тивационно

закрепляло идею своей рациональности и справедливости, так

как

внушало веру «в обязательность нормативного установления и дело-

вую компетентность» бюрократии, что вызывало ответную гражданскую

лояльность населения

Не

менее значимым фактором оказалась разработка концепции го-

сударственного суверенитета. Одним из основоположников этой идеи

был Ж.Боден. Полагаем, что идея суверенитета привела к укреплению

позиции

закона, который, с одной стороны, начал доминировать в право-

вой

жизни, с

другой

- стал наилучшим и эффективным инструментом в

руках суверена в осуществления политики. В данном

случае

закон, став

самостоятельным, способствовал изменению в праве, принуждал право к

«обслуживанию» капитала. Обычное право не могло поставить право в

такое

«выгодное»

положение, вернее, оно

«обслуживало»

народ, по-

скольку принадлежало к духовной жизни.

Вебер

М.

Политика как призвание и профессия / Вебер М.

Избр.

произв.

М.,

1990.

С.

646.

217

Суверенитет национального государства означал полноту зако-

нодательной, исполнительной и судебной ветвей власти государства

на

его территории. Он исключал иностранную власть и предусматривал

неподчинение государства властям иностранных государств в сфере ме-

ждународного общения, кроме случаев добровольного согласия

госу-

дарства на ограничение своего суверенитета .

Таким образом, национальное государство как государство совре-

менного типа отличается централизацией государственной власти, осуще-

ствляющей контроль территории с четко очерченными границами, обла-

дающей монополией на легитимное использование силы внутри соци-

ально дифференцированного общества для решения конфликтов, которые

традиционное общество уже не могло эффективно решать. Причем суще-

ствует

определенная связь между появлением централизованного

госу-

дарства и легитимным монопольным правом государства на насилие. Как

указывал историк права Н.Рулан, «государство всегда стремится ограни-

чить применение так называемой частной мести и установить монополию

на

официальное урегулирование конфликтов. Уже в Средние века коро-

левская власть стала ограничивать феодальные войны во времени и про-

странстве, превращая право войны в королевское право. При этом реше-

ние

конфликтов со стороны государства не всегда происходило мирным

путем. Более того, К.Ф. и К.С. Оттербайн показали отсутствие зависимо-

сти между усилением централизации власти и решением конфликта мир-

ными

путями»

Теоретическая концепция нации-государства возникла в Англии. К

этому же времени ослабевает влияние церкви в

делах

государства в ре-

зультате Церковной реформы. Билль прав от 13 февраля 1689 г. стал дол-

говременной основой английской государственности. В нем подтвержда-

См.:

Любашиц

В.Я.

Возникновение

национального

государства

как

государства

со-

временного

типа:

проблемы

теории

Правовая

политика

правовая

жизнь.

2005.

№2.

Норбер

Рулан.

Историческое

введение

право.

—

М.,

2005.

—

С.26.

218

лись права и свободы конституционной монархии, закреплялось верхо-

венство парламента в области законодательной и финансовой политики.

Билль

первоначально назывался «Декларацией прав», в которых среди

прочих зафиксированы такие положения: 1) всякий закон и всякий налог

исходят только от парламента; 2) никто, кроме парламента, не может ос-

вобождать от действия закона, отменяя закон или приостанавливая его

действие; 3) узаконивается свобода слова, прений и всего того, что про-

исходит в парламенте, свобода выборов членов парламента

т.д.

Мысль о том, что монарх не должен стоять над законом, высказы-

валась в английской политической

литературе

давно (Брактон, Э.Кок,

Дж. Мильтон). Джон Локк высказал тезис о равенстве

всех

перед зако-

ном,

проистекающем из договорного происхождения власти в

государст-

ве. Свобода гражданина тесно связана с его собственностью, с его иму-

щественным и иным достоянием, которое не зависит от власти. Полити-

ческая власть

существует

там, где люди имеют собственность, а деспоти-

ческая власть возвышается над теми, кто не имеет собственности.

Жизнь,

свобода и владение человека, по Локку, есть собственность

человека. Собственность эта охраняется государством при помощи зако-

нов,

признаваемых и допущенных по общему согласию в качестве норм

справедливости. Кто бы ни был правителем в таком обществе и

государ-

стве, он обязан править согласно постоянно установленным законам.

Идеям

Локка о свободе и верховенстве власти народа суждено было об-

рести новое звучание и применение в

ходе

войны американских штатов

за

свободу

и независимость и во время Французской революции.

Развивается и конституционный процесс в США, в Европе. Консти-

туции стали восприниматься как главный, основной закон национального

государства,

в котором нашли отражение интенции верховного права и

закона.

Конституционный процесс в США начался с момента принятия в

1787 г. Конституции США. Главной целью данного документа было

стремление законодательно оформить и реализовать теорию разделения

219

разных ветвей государственной власти. Принципиальным моментом вы-

ступал

тот факт, что впервые была предпринята попытка введения

меха-

низма,

который обеспечивал бы так называемую

«систему

сдержек и

противовесов»

между

тремя ветвями власти, и это должно было состав-

лять стабильный фундамент власти

государства.

Первые семь поправок к

Конституции США законодательно утвердили и закрепили гражданские

права и свободы, которые необходимы гражданину для безопасной жизни

обществе - Билль о правах 1791 г.

Во Франции начало конституционному процессу положило приня-

тие Декларации прав человека и гражданина

(1789)

и Конституции

(1791). Важным этапом явилось и принятие Гражданского кодекса Фран-

ции

в 1804 г., который явился эталонным по форме и содержанию

доку-

ментом.

Важное направление перемен было также связано с тем, что впер-

вые в этих странах появляются республиканские режимы власти и управ-

ления.

Эти новые режимы провозгласили и реализовали на практике идеи

верховного правления народа, необходимости гарантий неотчуждаемых

прав человека на жизнь и

свободу,

на равенство

всех

граждан перед тре-

бованиями закона, на

свободу

выбора рода занятий, распоряжения собст-

венностью.

Все эти события способствовали развитию правовых форм, а также

достижению политических свобод и установлению правовых институтов.

Стало быть, в Новое время возникает новый тип

государства,

который

кардинально отличался от предыдущих моделей функционирования го-

сударства.

Это новый образец правильно устроенного

государства,

от-

личный от образцов античной цивилизации и от просвещенного абсолю-

тизма, который был продуктом распада феодального общества под воз-

действием денежной капиталистической экономики. Именно такие ком-

поненты,

как денежная капиталистическая экономика, специальный ап-

парат управления, ускорили окончательное укрепление централизованно-

220

го

государства

тем самым закона как формы права. Более того, в новой

модели гарантировались свободы граждан, разумно и рационально были

оформлены

властные

структуры

для достижения баланса сил.

Таким

образом, формирование централизованных национальных го-

сударств

явилось началом возникновения единого правового пространства

внутри определенной территории, что означало принцип правового едино-

началия

и полноценного функционирования общепринятых и общеобяза-

тельных

законов

в рамках

государства.

Государство

с этого момента облада-

ет

не

только

монопольным

правом

установления

законов,

но

монопольным

осуществлением власти, контроля, репрессивных мер и применения силы

для обеспечения соблюдения своих

законов.

А это означало сосредоточе-

ние

руках

государства

необъятной власти, сведенной в правовую, за-

конную форму.

Постепенно

происходят изменения социального порядка, меняется

закон,

как по содержанию, так и по

форме.

Договор становится основани-

ем всей системы и подкрепляется авторитарной силой и властью

государ-

ства, которое уже в полной мере может создавать, поддерживать и изме-

нять

правовую систему. Новый тип

государства

все в большей степени

освобождается от традиций и обычаев прошлого и веры в их важность,

актуальность. Закон превращается из народных обычаев, нравов, тради-

ций

в продукт государственной воли и политики. И, что самое главное,

воля

государства

при помощи законов начинает заменять в некоторых

функциональных

сферах мораль. При этом законы

государства

становят-

ся

одинаковыми для

всех.

Отто Майер так определил

принцип

верховенства

закона:

«Закон не

может быть отменен иначе как

другим

законом,

и,

напротив,

закон отме-

няет

или лишает силы все, что

входит

с ним в противоречие»

. Такие

признаки

закона, как санкционированность, обязательность были харак-

^ит.по:

Сигэюки

Суто.

Принцип

«верховенства

закона» в Японии: современные

проблемы // Вестник МГУ. Серия

11.

Право.

1996. —

№