Гусейнов А.И. Право как феномен культуры

Подождите немного. Документ загружается.

151

вают

«протогосударством»,

«племенными княжениями». Занимаемый

вождем высший военный пост обеспечивал ему право отдавать военные

приказы

и возможность поддерживать требуемый уровень дисциплины.

По

Э.Аннерсу,

из так называемого «командного

права»

в дальнейшем

возникало

примитивное военно-уголовное право, распространявшееся,

например,

на такие

проступки,

как предательство,

трусость

в бою, дисци-

плинарные

преступления и т.д.

Но,

на наш взгляд, «командное

право»

не

отражает всей

сути

права, скорее всего, это былом «правом

авторитета»

или

«авторитетным правом», которое более глубоко отражает традици-

онность

обычного права и общества в целом. В этот период необходимо

было соблюдать сложившиеся традиционные правила

поведения,

для че-

го требовалось подчиняться естественному порядку, а не командовать.

Опираясь

на выводы антропологов, можно полагать, что

исходную

опору зарождающегося права составляют не экономическое неравенство

не классовое насилие, а организационные нужды, с возросшими мас-

штабами которых родоплеменное общество обычными средствами спра-

виться уже не может. Общество вынуждено выделять из своей среды

специализированную прослойку вождей для организационных дел, в ру-

ках которых сосредоточивается все большая власть над остальным насе-

лением.

Социальные нормы первобытного общества обеспечивались

главным образом не внешней, а внутренней санкцией общественного от-

ношения,

т.е. подавляющее большинство людей соблюдало их в силу то-

го,

что предписание отвечает их внутреннему убеждению. По нашему

мнению,

развитию обычного права способствовала убежденность и дове-

рие людей к тогдашнему порядку и психологическая готовность воспри-

нимать

существующие нормы поведения как правильные, разумные, по-

лезные.

Люди охотно следовали любому

авторитету,

поддерживавшему

существующий порядок. В

случае

его нарушения возможным и необхо-

димым становилось применение институтов внешнего социального

кон-

троля.

это

тоже

значимое событие в генезисе права. Можно сказать, что

152

право возникло из единства внутренних и внешних социокультурных

факторов.

Но надо отметить, что вождество, особенно в ранние периоды,

представляло собой мирное теократическое образование, не располагав-

шее механизмами насильственного принуждения. Потому власть вождей

реализовывалась не насилием, а идеологическими средствами. Вождь в

силу своей авторитетности пытался разрешить всякие споры мирным пу-

тем; с

другой

стороны, его деятельность стала прецедентом. Решение

правового авторитета всегда считалось справедливым. Авторитетность и

уважаемость этих лиц была основана на традициях, символах, на образе

предков и, следовательно, на обычном праве родового строя.

Авторитет

древнего «упорядочивающего» всегда понимался как тайная связь с ду-

ховными предками, которые поддерживали миропорядок, как бы

«изнут-

ри» способствуя добровольному следованию норм. Авторитетность

регу-

лировала, прежде всего, внутриобщинные и межобщинные отношения

посредством обычая. Обычай стал институциональной формой, способ-

ствовавшей мирной жизни, отрицавшей безграничное насилие, межродо-

вую рознь и причиняемое ими разрушение. Например, исследование

культуры австралийцев показывает, что, занимаясь традиционно охотни-

чеством, они не захватят

чужие

земли - там

духи

их же предков

сакрализация личности вождя способствовала окончательному

формированию

данной должности как политико-правового института.

Следовательно, в основе правогенеза лежит, на наш взгляд, помимо про-

чего, еще и индивидуальное, личностное, авторитетное начало социаль-

ной

жизни со всеми вытекающими отсюда последствиями. Видимо, с

этим

не в последнюю очередь связана особенность европейского право-

вого развития и его сегодняшняя рационализация.

Появление

института вождества Р.Карнейро считает уникально

важным в истории человечества: «Появление вождества было ... самым

Квеннел

М.,

Квеннел

Ч. Первобытные люди. Быт, религия,

культура

Пер.

с англ. -

М., 2005. - С.66.

153

важным, единственным в своем роде шагом, когда-либо совершенным в

ходе

развития. Преодоление общинной автономии потребовало длитель-

ного времени -

трех

миллионов лет, но когда оно произошло, оно откры-

ло огромные возможности. ... Через несколько тысячелетий после воз-

никновения

первых вождеств - а на самом деле, может быть, и через не-

сколько

веков - появились первые

государства,

а вскоре и первые импе-

рии»

Итак,

для догосударственного (традиционного) общества характер-

но

наличие права как социокультурного регулятора общественных отно-

шений.

В антропологии по-разному называется правовой регулятор пер-

вобытных общественных отношений: и как «примитивное» право, и как

«эмбриональное» право, «рудиментарное» право, но, по справедливому

замечанию Г.В.Мальцева, как бы оно ни называлось, право в первобыт-

ном

обществе все-таки - право

. В период разложения первобытнооб-

щинного

строя оно уже существовало как обычное право. По мнению

Г.В.Мальцева, обычное право можно считать правовым потому, что: а)

имело известную самостоятельность, автоматически действовало в усло-

виях разноречивости (например, в долговом отношении или дарения); б)

отличие от моральных и политических норм, в праве существовала

строгая регламентация; в) постоянность, устойчивость в сходных ситуа-

циях

между

преступлением и наказанием, причинением имущественного

вреда и возмещением; г) обычаи были правовыми по силе общественного

механизма (по способу обеспечения норм) . В силу этих признаков обыч-

ное

право сохраняло свой престиж и на начальном этапе государственно-

сти.

Таким образом, в период разложения родового строя обычное право,

Carneiro

Political

Expansion

as an

Expression

Principle

Competitive

Exclusion

//Origins

the

State.

/Eds.

R.Cohen,

E.R.Service.

-Philadelphia,

1978.

-P.207.

Мальцев

Г.В.

Ранние

форма

права

государства

Проблемы

общей

теории

права

государства

Под

общей

ред.

В.С.Нерсесянца.

М.,

1999.

С.75-87.

Мальцев

Г.

В.

Пять

лекций

происхождении

ранних

формах

права

государства.

—

М.,2000.-С.132-141.

154

с одной стороны, способствовало безболезненному

переходу

к ранней го-

сударственности,

другой

являлось самым эффективным способом

адаптации пока еще не укрепившихся

государств.

Обычное право как ис-

точник

права

удобен

своей консервативностью:

его

нормы широко

из-

вестны,

к ним

привыкли, соблюдение норм правового обычая, помимо

силы государственного принуждения, обеспечивается

их

сакральным

ха-

рактером. Обычное право доминировало

древневосточных цивилизаци-

ях

до и в

период всего средневековья, вплоть

до

появления закона

как

иной

формы права и правовой

жизни.

Но здесь нам бы хотелось отметить

следующее:

между

историческим развитием этих

двух

форм права (обы-

чая

закона)

существует

своеобразная диалектика. Дело

том,

что

раз-

рушение традиционного общества, сама логика развития обычного права

привела

появлению закона;

свою очередь, закон стал логическим

историческим продуктом развития обычного права

контексте развития

социума в целом. Вернее, замене форм права, на границах преемственно-

сти, привели внешние

внутренние факторы, т.е., закономерности обще-

ства

закономерности права

как

элемента социума.

Мы

полагаем,

что,

скорее всего, развитие права как подсистемы «подчинилось» принципам

развития общества как макросистемы.

эпоху классообразования,

и в

последующие периоды

государ-

ственности

основном источником права было обычное право.

Древ-

нерусской истории Вече, например, существовало

незапамятных вре-

мен

и,

было высшим органом самоуправления

суда.

процессе поли-

тогенеза отбирались наиболее выгодные правовые нормы, видоизменяя

приспосабливая

их к

нуждам

и духу

времени

обеспечивая принуди-

тельной силой.

Это

были нормы, регулирующие хозяйственную жизнь

обеспечивающие

ее

целостность, защищающие собственность

привиле-

гии властной верхушки. Однако сфера действия обычного права

появ-

Сергеевич

В.И. Лекции

исследования

по

древней истории русского права.

- М.,

2004.

-С.63.

155

лением закона сузилась. Если ранее нормы обычного права применялись

связи с убийствами, то теперь лишь закон распространял свое действие

на

эту сферу. Если раньше в

случае

кражи большое значение придавалось

тому,

кем (сородичем или чужаком) совершен поступок, и сородича

обычно лишь принуждали вернуть похищенное, то теперь всякое посяга-

тельство на собственность каралось. Преступления по экзогамии пере-

стали считаться таковыми, а нарушения сословнокастовых брачных за-

претов подчас влекли суровое наказание. Изменились и субъекты обыч-

ного права: вместо родственников - индивиды. Постепенно стал исчезать

принцип коллективной виновности. Произошло своеобразное

«соеди-

нение» обычного права с волевым элементом человеческой жизни.

Но

отношение ранних

государств

к обычаям племенного строя бы-

ло неодинаковым. Одни обычаи регулировали отношения, к которым го-

сударство

не считало нужным вмешиваться, предоставляя населению са-

мому решать, соблюдать их или не соблюдать. Эти нормы так и действо-

вали как нормы обычаев. В частности,

государство

не вмешивалось в ход

проведения сельскохозяйственных работ; здесь продолжал действовать

календарь - древнейший обычай, определявший дни начала пахоты, сева

др.

Другие

обычаи оказались по современным соображениям вредными

новых условиях. И

государство

по мере возможности стремилось их

изжить. Например, в Краткой Правде (ст. 33) говорится, что

государство

преследует

суд и расправу общины над преступниками. Еще одну катего-

рию обычаев составляли те, в соблюдении которых

государство

было на-

столько заинтересовано, что готово было всеми силами принуждать к их

исполнению.

Так, правовое регулирование купли-продажи первоначально

осуществлялось нормами обычного права, а затем, например, в России -

нормами Русской Правды. Здесь семейно-брачные отношения до креще-

ния

регулировались нормами обычного права, после - нормами визан-

тийского права и нормами религии. До крещения заключение брака

осу-

ществлялось

путем

похищения невесты женихом (умычка). В Повести

156

временных лет этот языческий способ приписывается древлянам, ради-

мичам и некоторым другим племенам: «Молодежь из разных сел собира-

лась на

берегах

рек и озер на игрище с песнями и

плясками,

и там женихи

«умыкали»

невест»

Такое положение можно охарактеризовать как

«двоевластие»

двух

основных источников права - обычая и закона. Под этим образным вы-

ражением мы понимаем разделение сфер правового регулирования

между

различными формами права. Такой феномен известен как истории отече-

ственного права, так и зарубежным системам. Формы права делят сферы

своего воздействия чаще всего по предмету правового регулирования.

Так,

например, жизнь крестьянского двора с дальних столетий остается

подвластной правовому обычаю. Древнерусское право разделяло источ-

ники

права по сословному признаку. Размежевание господства указанных

источников

права по различным сословиям проявлялось в том, что власт-

ное

сословие живет по закону, а подвластное продолжает жить по обыч-

ному праву. Однако этим не ограничивается сочетание разных форм пра-

ва. Обычное право поставляет материал для законодательства, выступал

практически

его источником, при этом сам обычай сохраняет значение

субсидиарного источника, необходимого для толкования законов и вос-

полнения

пробелов в законодательстве. При этом правовой обычай пере-

стает быть нормой, он поглощается обычаями.

В эпоху законодательства обычное право постепенно теряет свое

доминирующее положение, уступая место актами государственного про-

исхождения. Правовая практика видоизменила и

даже

отменила некото-

рые нормы обычного права и проложила путь к новым. Общественная

жизнь

развивалась не путем планомерного законотворчества и рацио-

нального творчества, а путем прецедентов и практического приспособле-

ния.

На основе обычно-правовых норм были созданы, можно сказать,

Повесть временных лет: в 2-х ч. / Пер. Д.СЛихачева, В.А.Романова,

В.П.Андриановой -

Перетц.

2-е изд. -

СПб.,

1996. - С.53.

157

шедевры античности, символизирующие мировоззрение, искусство, быт

нравы народов той эпохи. Это ценнейшее наследие, вероятнее всего,

повлияло на классическое римское право, которое вобрало в себя обыч-

ное

право германского и

других

народов.

Анализ права первобытного общества

дает

нам возможность

кон-

статировать многообразие форм существования обычного права. В част-

ности,

термин

«право»

мог восприниматься по разному: 1) как общеобя-

зательное правило («право кровной мести», «право требовать исполнения

заключенного договора»); 2) в непосредственно социальном смысле как

естественное право («право доступа к пище», «право на часть совместно

полученных продуктов питания»); 3) как социально оправданная свобода

определенного поведения («право быть избранным», «право избирать и

смещать старейшин»); 4) как

результат

прямого действия объективных

закономерностей на поведение людей («отцовское право», «право насле-

дования»). Многообразие этих и

других

элементов права затем закрепи-

лось в позитивном праве.

Для культурологического большое значение имеет соотношение

коллективного (публичного) и индивидуального (частного) права в обыч-

ном

праве. Ряд правоведов считают, что обычаи родовой общины выра-

жают не только интересы всего коллектива, но уже отражают и личные

права и обязанности человека . Некоторые исследователи представляют

первобытное общество как примитивное, а людей, живших в этот период

как

дикарей, лишенных

всех

качеств, присущих

субъекту.

В этом смысле

показательна «История

культуры»

Гелвельда: «Прежде всего, должно

быть два типа народностей... первых называют культурными народами,

вторых «дикарями» Такой

подход

встречается еще в философии истории

Гердера, по

сути

поддерживавшего подобный взгляд в более широком

См., напр.:

Мурашко

Л.О. Начальные виды социальной нормативности // Журнал

российского

права.

—

2002.

—

№

2. —

С.

93.

Первобытное общество

/Сб.

Под

ред.

Н.М.Маторина.

М.,

1932. -

С.

16.

158

масштабе. Но до сих пор в исторической науке сохранилась точка зрения,

согласно которой первобытный человек не является субъектом права.

Так,

С.А.Жинкин пишет: «Человек не мыслил себя вне первобытного

коллектива, поэтому об индивидуальной свободе, субъективных правах в

эпоху первобытного общества не могла идти

речь»

Такие

выводы уже устарели и опровергнуты достижениями совре-

менной

науки.

Как

показывают антропологические исследования, несомненно,

коллективное право доминировало в первобытном обществе, поскольку

регулирование было направлено на обеспечение господства

«целого»,

его

приоритета над индивидуальным и сплочение рода, племени. Человек как

автономная

личность не выделялся, не обособлялся от

«целого».

Приме-

рами такого рода прав являются право общества наказывать нарушителя,

право рода на возмещение ущерба, право кровной мести или право на

компенсацию,

которые принадлежали семье либо

роду,

право истребова-

ния

движимого имущества собственником из

чужого

незаконного владе-

ния.

В первобытном обществе существовали размеры штрафов, которые

обязаны

были заплатить пострадавшей стороне члены рода, совершив-

шие,

к примеру, нападение на соседа, если они хотели добиться прими-

рения.

При этом тот факт, что проблемы, связанные с неплатежеспособ-

ностью соответствующей стороны, которые в более развитых формах

права играли роль, на этой стадии развития права не имели особого зна-

чения.

Род являлся стороной и нес общую ответственность за выплату

штрафа за счет общих усилий

всех

своих членов.

Интересна

система наказания обществом нарушителя у австралий-

цев.

Вот что пишет П.Ф.Преображенский: если австралиец

убежал

женщиной

(по правилу экзогамии имел право на

это),

то он нарушил чье-

Жинкин

С.А. Теория государства и права: конспект

лекции.

- Ростов н /

Д.,

2003. -

С.9.

159

либо право. Обычно через известный промежуток времени он мог воз-

вращаться в

орду

с женой, причем часто брак их мог принять законную

силу только после своего рода дуэли с законным собственником женщи-

ны.

Способ дуэли регулировался племенным обычаем. Похищавший не

может наносить удары, он может только их отражать, а нападает оскорб-

ленный,

и исход определяют старики, которые должны подать знак пре-

кращению

Некоторые исследователи полагают, что на ранних этапах сущест-

вования

первобытного и раннеклассового общества об индивидуальных

правах личности говорить преждевременно. Меру дозволенного и долж-

ного поведения члена древнего общества нельзя рассматривать как его

право.

При этом подчеркивается, что дозволенность совершения тех или

иных действий еще не образует того, что в теории правоотношений при-

нято

называть субъективным правом. В субъективном праве заключена

не

любая, а особого рода возможность, обеспеченная обязанностью

дру-

гого лица.

Представляется, что процесс формирования завершается с появле-

нием

дозволения как возможности действовать, осуществлять сознатель-

ный

выбор того или иного варианта поведения на основе социально при-

знанных

норм должного.

Дозволение как право выбора выражалось, кроме способа

урегули-

рования

конфликта, в праве участвовать в выборах, быть избранным, в

праве выбора жены. Например, молодой охотник в

случае

брака с жен-

щиной

вне своей группы получает право доступа на территорию жены, за

что он обязан снабжать

всех

родственников жены пищей и т.д. что, в

свою очередь, способствует развитию целой системы обязанностей .

Преображенский

П.

Ф.

Курс

этнологии.

М.,

2004.

С.121-122.

Золотарев

А.

Общественные

отношения

дородовой

коммуны

Первобытное

обще-

ство.

Сб.

статей

Под

ред.Н.И.Маторина.

-М.,1932.

С.

95.

160

Но

несмотря на вышесказанное, наряду с коллективным правом на

ранних

этапах общества можно говорить, по нашему мнению, и об инди-

видуальных правах человека. Невозможно представить такую оригиналь-

ную правовую систему, как обычное право, без личных прав, инициатив,

без активной деятельности индивида. В качестве таких прав можно, на-

пример,

указать на «право доступа к пище»,

«супружеское

право», «право

избирать и смещать старейшин»

Можно

говорить и об «отцовском

праве»

- системе половых и воз-

растных отношений в семье, базировавшаяся на полной концентрации

собственности, а соответственно, и безраздельной семейной власти, в ру-

ках

«патриарха»

- главы семьи. Само понятие «родительская

власть»

эту эпоху, как в обыденном сознании, так и в правовых документах тра-

диционно

отождествлялось с «отцовской

властью»,

воспринимаемой как

безусловное всевластие отца в семье. Отец имел безраздельное право на

труд,

имущество,

доходы

даже

жизнь домочадцев, включая, естествен-

но,

детей. Их можно было дарить, продавать, приносить в

жертву,

отда-

вать в залог, и

даже

за ненадобностью просто убивать. Кстати, масштабы

семейного детоубийства были таковы, что специально изучавший это

время американский психоисторик Л.Демоз так и назвал его эпохой ин-

фантицида.

Он же обратил внимание и на еще одно характерное для этого

времени явление в виде широчайшей практики «оставления» (подкиды-

вания)

новорожденных, т.е. сознательного отказа родителей от ребенка и

оставление его на волю богов, добрых людей и случая

Сравнивая

обычное право с институтом супружества, Ф.Теннис

пишет, что первоначальные социальные институты (материнство, отцов-

ство, супружество и т.д.) способствовали единству и

дружбе

среди лю-

дей, «господство отца является всеобщей формой культурного состоя-

См.: История первобытного общества. Общие вопросы. Проблемы антропосоциоге-

неза.-М.,

Ш6.-С.312.

См.:

Демоз

Л.

Психоистория.

Ростов

н./

Д.,

2000.

- С.85.