Гусейнов А.И. Право как феномен культуры

Подождите немного. Документ загружается.

121

ции

закона в том или ином

случае,

то есть задача аппликации»

. Таким

образом, герменевтическое истолкование юридических текстов, образуя

существенную часть правовой

культуры,

значительно трансформирует

права, акцентируя внимание на проблеме изучения процесса понимания

и,

следовательно, формирования правовой традиции.

Поскольку

правовая реальность во многих своих проявлениях явля-

ется знаковой, символической системой, несущей определенный услов-

ный

смысл, зависящий от ценностных ориентации, уровня правовой

культуры

взаимодействующих субъектов, исследователи все чаще обра-

щаются к

методу

семиотики. Навыки расшифровки этой системы приоб-

ретаются через освоение

культуры,

а степень развитости таких навыков

характеризует

культурную

компетентность того, кто пытается опериро-

вать правовыми знаками, символами. К вопросам правовой семиотики

обращаются И.Н. Грязин, Н.А.Власенко, М.А.Костенко,

А.С.Александров, Р.А.Рахимов, Н.И. Хабибулина . Исследование этого

«слоя»

права позволяет прийти к новым интересным выводам. Метафора,

Риторика

и т.д. становятся категориями юридического мышления. По

мнению

А.Ф.Черданцева, в юридическом мышлении и действительности

«неизбежно существование юридического факта в

двух

плоскостях: и как

факта

реальной жизни, и как факта знания» .

В последние

годы

приобретают актуальность языки аналогии права

других

форм риторики (дискурса), задающего поведение

субъекта.

Так,

американской юриспруденции

существуют

целые школы, изучающие

См.:

ГадамерХ.-Г.

Истина

метод

Пер.

нем.

-М., 1998.

С.389.

См.:

Грязин

И.Н.

Указ соч.;

Власенко

НА.

Язык права.

Иркутск, 1997;

Костенко

М.А. Содержательно

правовая эквивалентность текстов нормативно

—

правовых ак-

тов (теоретико-правовой аспект). Дисс. ...канд.юр.наук.

Волгоград.,

2001;

Алексан-

дров А.С.

Юридическая техника

судебная лингвистика

—

грамматика права

Проблемы юридической техники.

Н-Новгород,

2000.-С.101-108.;

Рахимов

Р.А.

Ха-

бибулина

Н.И.

Проблемы семиотического анализа государственной власти и язык

за-

кона

Проблемы юридической техники.

—

Н-

Новгород,

2000.

С.

282-301.

Черданцев

А.

Ф. Логико - языковые феномены

праве

юридической науке

прак-

тике.

-Екатеринбург, 1993.

С.

90.

122

право в категориях иных предметностей. Это такие движения, как «Право

-литература», «Право - представление», «Право - музыка», развиваемые

Дж.Балкиным

и С.Левинсоном, Д.Мандерсоном и Д.Коудилом и др. Вот

как

рассматривают сущность этого направления Дж.Балкин и

С.Левинсон: «Аналогия

между

правом и литературным текстом выступи-

ла центральной для движения Право - как литература с самого его нача-

ла.... Однако каждая аналогия имеет свои пределы и мы думаем, что

пришло

время двигаться дальше... пора заменить изучение права как ли-

тературы более обширным изучением права как искусства представления

(perfoming art). Право, музыка и драма наилучшим образом понимаются

как

представление (per-formance) - скорее «проигрывание; реализация

текстов, нежели сами тексты. Американские правовые реалисты отлича-

ют «право в книгах» от «права в действии»... В этом смысле есть только

право (или музыка, или драма) в действии в противоположность поэзии

или

литературе, чьи тексты не

требуют

представления, но

могут

быть

прочитаны в молчании одиноким

читателем»

Понимая

язык как некую систему знаков, допускающих создание

их различных комбинаций - текстов, И.Н.Грязин считает, что «в качестве

таких знаков в праве выступали как ритуальные действия, так и предме-

ты, которым придавалось символическое значение. Таких форм описано

множество. Укажем лишь на один пример из старейших писаных варвар-

ских правд, являющийся письменной фиксацией существовавшего обыч-

ного права. В «Салической

правде»

говорится: «О желающем отказаться

от родства.

.Он должен явиться в судебное заседание перед лицом ту-

нина

и там сломать над своей головою три ветки, мерою в локоть. И он

должен в судебном заседании разбросать их в четыре стороны и сказать

там, что он отказывается от соприсяжничества, от наследства и от всяких

счетов с ними... Указанные действия представляют собой определенную

Levinson

Sanvord,

Balkin

Jack.

Law, Music and Other Performing

Arts.

-Review.

1957.

123

форму права, его язык, знаковую замену действительности... В качестве

своеобразного языка права

служат,

например, и терракотовые фигурки,

олицетворяющие одобряемое и порицаемое поведение у некоторого пле-

мен

в Танзании»

В целом, социокультурный

подход

к праву, дополненный

культу-

рологическими методами, ориентирован не на ближайшие цели, а на

дальние, исторически значимые последствия, повышает ответственность

за выбор правовых решений. Он формирует новые принципы контроля

над правом на базе многомерности и новые принципы отношений в сис-

теме «человек - общество - право», где все три компонента равноправны

нельзя ни насильственно экспериментировать с человеком, ни манипу-

лировать с правом, ни беспечно взирать на изменение социокультурной

среды. Включение социокультурной парадигмы в правовое исследование

позволяет преодолеть односторонность, организовывает правовое мыш-

ление и правовую деятельность вокруг человека как высшей ценности, а

их человеческое измерение

делает

мерой профессионализма и компе-

тентности, что и составляет одно из важнейших условий преодоления

кризиса

позитивного права.

Представленный нами обзор высказанных подходов и высказывае-

мых суждений относительно права в контексте культуры заставляет со-

гласиться с тем, что дать единое толкование и единое определение права

задача не из легких, если вообще решаемая. Однако все эти подходы и

методы неразрывно связаны

друг

с другом, и богатство права раскрыва-

ется именно благодаря применению комплексного подхода к нему. Как

бы ни были многообразны подходы к праву, они содержат в себе нечто

общее, позволяющее искать пути для выработки вектора направления

правовой мысли, а не создания единственной теории права, являющейся

Грязни

КН. Указ.соч. - С.30-31.

124

истиной

в последней инстанции на все времена и находящейся вне опре-

деленных социокультурных рамок.

По

итогам исследования, проведенного в первой главе, можно

сформулировать следующие выводы.

Во-первых, первоосновой всей нормативной системы общества яв-

ляется культурный образец, который приобретает ту или иную форму со-

циальной нормативности. Содержание права, морали, религии как инсти-

тутов

культуры

определенного общества определяется общими для

всех

культурными

ценностями,

идеями и установками.

Во-вторых, как неотъемлемая составная часть культурного насле-

дия народа право различается от общества к обществу, в основе

чего

ле-

жит отличие базовых ценностей той или иной правовой

культуры.

В-третьих,

сегодня наблюдается двоякая тенденция: с одной сторо-

ны,

позитивное право переживает кризис. В первую очередь это касается

закона.

Данная форма права не смогла победить в борьбе за верховенст-

во.

Кроме того, закон не смог вытеснить иные формы права, в т.ч. воз-

никшие

задолго до него. С

другой

стороны, сегодня актуализируются

традиционные формы права, что связано со стремлением искать

духов-

ные ресурсы самоутверждения в более широких регулятивных системах.

В числе форм права этому критерию

соответствуют

обычаи, прецеденты,

договоры, религиозные тексты.

В-четвертых,

под влиянием целого ряда

культурных

факторов на

первый план в условиях глобализации и информатизации вышли антро-

пологические и методологические аспекты, что

требует:

а) теоретическо-

го осмысления причин происходящих на современном этапе правовой

эволюции изменений и преобразований; а) поиска путей

выхода

из кри-

зиса на основе понимания права как элемента

культуры,

как механизма

координации

различных интересов людей, обусловленных в значитель-

ной

степени сложившимся образом жизни, национальными, религиозны-

ми,

семейными и другими групповыми интересами. Достижение постав-

125

ленных теоретико-методологических и практических задач, решение

проблемы приближения права к жизни предполагает исследование права

с позиций социокультурного

подхода.

В-пятых,

социокультурный

подход

к праву позволяет выяснить за-

кономерности его функционирования. Право выступает как спутник,

предпосылка

результат

изменений в обществе.

В-шестых,

под

углом

зрения

культуры

право понимается как трие-

динство правовых идей, правовых норм и правовых

отношений,

основное

содержание которых сконцентрировано в правовых идеях, представлени-

ях и ценностях, являющихся неотъемлемой составной частью системы

культурных

ценностей общества. Право - это не только норма, но и цен-

ность.

126

ГЛАВА

И.

ИСТОРИЧЕСКИЕ

ВОПРОСЫ

СООТНОШЕНИЯ

ПРАВА

КУЛЬТУРЫ

Исторический генезис и ранние формы права

Происхождение права

проблема из категории вечных,

как тако-

вая

она

одновременно неисчерпаема

тривиальна.

самом деле,

даже

обыденному сознанию

ясно,

что

человеческое сообщество нуждается

координации

своей деятельности.

осознание этого

без

обретения исто-

рических знаний невозможно, несмотря на то, что историческое сознание

всегда

относительно. Каждое поколение «пишет свою историю», накла-

дывая свое мировоззрение, взгляды, претендуя

на

достоверность выдви-

нутых

им исторических идей

концепций.

Современная наука стремится

выявить истину истории, но, несмотря на это, история права остаются

до

сих пор

не

разгаданными.

Вместе

тем, сегодня

как

никогда человеку

необходимо понять свое предназначение.

этом смысле познание исто-

рии

права открывает большие перспективы. Когда человеку кажется,

что

право есть

закон,

или право есть нормативное веление власти

не более,

он

лишается своей истории, своего самого древнего

естественного

ка-

чества

регулировать социальные отношения своими силами так, как это

делали

его

предки. Нам кажется,

что

социокультурный

подход

праву,

т.е. исследование истории,

т.ч. истории права как феномена

культуры

как

неотъемлемой части всеобщей истории человеческой

культуры

име-

ет, и

дальнейшем

будет

иметь перспективное значение для решения той

задачи, которую поставил перед собой современный человек.

Предложенный нами социокультурный

подход

позволяет рассмат-

ривать право

не

только как собственно юридический феномен,

но и

как

важный

универсальный элемент

продукт истории. Этот

подход

по-

зволяет более конкретно раскрыть культурно-историческую сущность

права и доказать,

что

право

культура

как достояния человечества орга-

нически

связаны

между

собой, что право

конечном итоге и есть специа-

127

лизированный

культурно-правовой институт, необходимо возникающий

на

определенной стадии эволюции общества.

Но

вопрос о том, как возникло право, остается дискуссионным.

Трудно выделить начало и конец какого-то исторического процесса, его

границы,

по крайней мере, потому, что исторический процесс состоит по

большому

счету

из многочисленных периодов, этапов и фаз, причем не-

линейного

характера. Усложняет дело еще и то обстоятельство, что пра-

во,'как

и все

другие

культурно-исторические феномены,

существует

разных формах.

Поэтому правовую историю невозможно уложить в какую-либо

схему.

Но одно

ясно:

исследование генезиса права во многом зависит от

опыта исследования первобытного общества, а значит, усилий не только

историко-юридических, но и

других

гуманитарных наук.

Чтобы получить достаточно отчетливые представления о том, какие

сознательные и бессознательные установки, зарождающиеся в глубинах

человеческого существа, выступают в качестве исходных, первичных

правообразующих импульсов и приводят к появлению

духовных

и прак-

тических формообразований правового характера, как социальная воля

людей обретает через посредство норм права

культурную

оформлен-

ность,

а с ней и способность оказывать воздействие на межсубъектные

отношения,

следует

углубиться

в историю правогенеза.

На

роль ведущей дисциплины в исследовании возникновения права

выдвинулась правовая антропология. Основанием для этого стало то об-

стоятельство, что понимание правогенеза вряд ли достижимо без анализа

предшествующих стадий эволюции общества (а в этом отношении с ан-

тропологией не может конкурировать ни одна

другая

общественная дис-

циплина).

128

Можно

даже

сказать, что в известном смысле вычленение правовой

антропологии в самостоятельную дисциплину

знаменовало окончатель-

ное

расставание со старой прекраснодушной европоцентристской иллю-

зией,

противопоставлявшей «свободного дикаря» регламентированной

несвободе подданного

государства

(или, наоборот,

«анархию»

племени,

гоббсовскую «войну

всех

со всеми» - благотворному

«порядку»

государ-

ства).

Уже не умозрительно, а на вполне конкретном, достаточно обшир-

ном

этнографическом материале было установлено, что механизмы упо-

рядочения

и контроля присутствуют в любом человеческом обществе.

Проблема происхождения право занимает в современной юридиче-

ской

науке значительное место. Разработаны концепции, теории, интер-

претирующие правообразующие процессы; заложен основательный ме-

тодологический фундамент. Мы сошлемся на мнения российских ученых,

взяв

их выводы за основу дальнейших рассуждений. Так, профессор

Г.В.Мальцев, предпринявший попытку анализа современных зарубежных

российских

концепций

правогенеза, пришел к следующим выводам:

- процесс исторического генезиса права относительно самостояте-

лен;

- право достаточно рано пришло в общество. Наряду с другими

способами регуляции поведения оно выделилось из синкретической сис-

темы социальных норм, которая предположительно могла существовать в

первобытном

стаде

и, возможно, в малочисленных изолированно живу-

щих группах эпохи палеолита;

См.: Ковлер А.И. Антропология права.

М.,

2002;

Рулан Н. Юридическая антропо-

логия.

/Пер.

франц.

М.,1999;

Нерсесянц B.C. Юридическая антропология как наука

научная дисциплина. Предисловие // Рулан Н. Указ. соч.; Тишков

В.А.

Антрополо-

гия права

начало

эволюция дисциплины // Юридическая антропология

Закон

жизнь:

Сб. ст.

М.,

2000 -

С.

—11;

Бочаров В.В.Антропология права: Антрополо-

гические

юридические аспекты

Человек

право.

—

М.,

1999

др.

129

- первые нормы права появились еще во времена, предшествующие

расцвету первобытного общества, а в период разложения первобытнооб-

щинного

строя оно уже существовало и развивалось как обычное право;

- правовое поведение есть архетип человеческого поведения, обна-

руживаемый там, где необходима хотя бы минимальная организация об-

щественных отношений через нормативные механизмы прав и обязанно-

стей, обменных и распределительных стандартов, поощрений и наказа-

ний,

стимулов и запретов .

Итак,

положив в основу анализа правогенеза вышеизложенное по-

ложение и идеи

других

ученых-правоведов (в частности Т.В.Кашанина,

Г.Дж.Бермана и т.д.)

следует

отметить, что генезис и ранние формы права

целом связаны с социальной эволюцией самого человека и с общест-

вом.

Генетически все ранние формы права находят свого питательную

среду

ментальное™

социальной общности, биосоциальной природе са-

мого человека. Именно в ней заложены первопричины появления правил

поведения.

Как полагают П.Бергер и Т.Лукман, наличие социальных ин-

ститутов есть «антропологическая необходимость», так как человеческое

существование невозможно в закрытой сфере внутреннего бездействия;

человек должен непрерывно экстернализировать себя в деятельности.

Взаимная деятельность человека представляет собой «процесс непрерыв-

ного человеческого производства»

и воспроизводства, а ее следствием

являются социальные институты, обеспечивающие общественный поря-

док.

В обществе с самого своего возникновения, как во всякой целост-

ной

системе, проявляются две противоречивые тенденции - организации

дезорганизации, интеграции и дезинтеграции, порядок и хаос, обуслов-

Мальцев

Г.В. Происхождение и ранние формы

государства

и права. Проблема дого-

сударственного права

Проблемы общей теории права

государства

/ Под ред.

В.СНерсесянца.

М.,1999.

С.100-101.

Бергер

Г.,

Лукман

Т.

Социальное конструирование реальности: Трактат по социоло-

гии

знания.

М., 1995.

С.

88-89.

130

ленные постоянным вовлечением в общественную систему все новых и

новых вещных и людских элементов, постановкой новых целей и задач и

т.д. В условиях постоянного действия таких противоречивых тенденций

общественное развитие обеспечивается во многом путем совершенство-

вания

и дифференциации механизма социального регулирования и соци-

альной регуляции. Общество, развиваясь как саморегулирующаяся сис-

тема, включает в свою целостную сферу личность как активный и перво-

степенный

ее элемент. Необходимость поддержания динамики процессов

общения

и обособления индивида или личности предопределяет появле-

ние

специфических форм регуляции, выработку или спонтанное возник-

новение

правил поведения в рамках общения и одновременно известного

обособления. Г.Зиммель считает, что «конфликт

между

жизнью и куль-

турой является сущностным и неизбежным. С одной стороны, жизнь не

может обойтись без принятия определенной культурной формы, с

другой

- ни одной культурной форме не

удается

остановить или укротить бес-

прерывное изменение жизни»

. Следовательно, человек, находясь в по-

стоянно

меняющемся мире, должен адаптироваться к новым условиям,

меняться

и раскрывать себя в разнообразных формах деятельности. Он

творит социокультурное разнообразие, изобретает множество вариантов

удовлетворения своих

духовных

и материальных потребностей. Из по-

требности установления межличностной коммуникации на базе норм, га-

рантирующих сохранение общности и рождается право, в итоге мы при-

ходим к пониманию правового феномена как

сугубо

человеческого спо-

соба приспособления к окружающей среде, в

ходе

которого человек соз-

дает

нормы поведения и общежития, жизненно необходимые для под-

держания целостности общества и социального порядка.

другой

стороны, в настоящее время практически общепринятым

среди философов и антропологов является представление о том, что лю-

Zimmel

G. Grundfraden der

Soziologie.

(Individuum und Gezellschaft). - Berlin. 1970. -

S.49.