Груздев В.В. Человек и право: исторические, общетеоретические и цивилистические очерки

Подождите немного. Документ загружается.

- 391 -

ние свободы матери выступает первымобязательнымфактом

юридическогосостава, необходимого для возникновения буду-

щего вероятного лица (т.е. отлагательное условие необязатель-

ного возникновения лица и соответствующих прав). Статус

матери как свободного человека (даже временный) «намертво»

прикрепляется к nasciturus – зачатому, но неродившемуся ре-

бенку

. «Если уже беременная служанка будет отпущена на сво-

боду, – ставит вопрос Марциан, – затем впоследствии снова

станет служанкой или будет изгнана из государства и родит, то

родит она раба или свободного»? И отвечает, что признано бо-

лее верным считать, что рождается свободный, и для того, кто

находится в утробе, достаточно, что у него была свободная мать,

хотя она и имела (свободу) только средний промежуток време-

ни» (D.1.5.5.3). Данные фактические состояния матери являют-

ся альтернативными условиями, при наступлении хотя бы од-

ного из которых, при удачных родах, может появиться лицо.

В отношении статуса nasciturusболее конкретная сентенция

принадлежит Юлиану, который в 69-й книге «Дигест» переда-

ет, что почти во всем цивильном праве те, кто находятся в ут-

робе (матери) воспринимаются как существующие в природе

вещей…. (D.1.5.26). Ту же идею высказывает Папиниан: «…о

еще не рожденном плоде неправильно говорят, что он был че-

ловеком» (D.5.35.2.9.1).

Вторымзавершающимфактомюридическогосостава(нео-

тлагательным, обязательным условием) выступает биологичес-

кое рождение, при этом рождение живого, жизнеспособного и

человеческого существа. Указанные факты в совокупности об-

разуют в римском праве юридический состав или сложный

юридический факт, следствием которого является появление в

идеальном мире права еще одного идеального лица. Это под-

черкивает то различие, которое в римском праве наблюдалось

по отношению к людям в разделении их на лица и вещи.

Не признавая nasciturus за лицо, римляне, однако, придава-

ли большое значение охране прав будущего лица. За ним сохра-

нялись все права, приобретение которых для него в то время,

- 392 -

ввиду факта рождения, было невозможно. Право на наследство,

открывшееся во время нахождения его в утробе, право на при-

знание родственной связи с кровными родственниками, умер-

шими во время беременности матери, и другие он приобретает

ipsoiure c момента рождения

Основополагающим правилом для римлян было деление права

на относящееся или к лицам, или к вещам (Gai.1.8). Не являясь

лицом, nasciturus должен был признаваться или вещью, с усло-

вием того, что это вещь подлежала особой охране, или частью

лица. В этом вопросе источники не предоставляют достаточно

ясных суждений. Например, Ульпиан рассматривает плод до рож-

дения в качестве части женщины или ее чрева (D.25.4.1.1). Под-

тверждением того, что nasciturus рассматривается как часть тела

матери является и признание умышленного плодоизгнания за

ущерб, причиненный правам матери или отца

Однако считать данную точку зрения как единственную имев-

шую место у римлян все-таки было бы определенным упроще-

нием. Нахождение в чреве матери до рождения предполагает

два возможных исхода: а) рождение живого ребенка и, при на-

личии факта свободы матери, появление лица; б) рождение

мертвого ребенка или гибель матери и, как следствие, не появ-

ление нового лица. Результатом первого случая будет не вос-

становление определенных презюмируемых прав, а также ин-

тересов у возникшего лица, существование которого ранее фик-

тивно признавалось, а переход лица из состояния фикции в со-

стояние реальной правовой действительности. Именно об этом

пишет Павел: «кто находится во чреве, охраняется, как если бы

он находился среди людей, в случае если дело идет о выгодах

самого плода

, однако до его рождения никому другому ника-

кой выгоды не будет» (D.1.5.7). Второй случай не требует ком-

ментария, так как вполне понятно, что смерть не рожденного

ребенка не несла правовых последствий для третьих лиц, дан-

ный случай выступал лишь как ущерб здоровью, телу. Поэтому

и логику рассуждения римских юристов можно разделить на

два условных этапа. На первом этапе (до момента рождения

- 393 -

или смерти) во всех случаях nasciturus предстает в виде зачато-

го и с большой степенью вероятности потом родившегося лица.

На втором этапе статус рожденного лица переходит из разряда

вероятностного предположения в факт действительности, из

должного в сущее; и наоборот, в случае смерти nasciturusон

есть лишь часть тела матери. Именно такая логика может объяс-

нить ряд противоречий в высказываниях римских юристов, когда

nasciturus воспринимается то наравне с человеком, то, как часть

тела матери.

С II века н.э. христианская заповедь «не убий» постепенно

распространяется на находящийся во чреве матери зародыш.

Тонкое разделение, присущее более ранним римским воззрени-

ям, уступает место моральным соображениям, на время прекра-

тившим вокруг этого вопроса юридические споры. Окончатель-

но указанный тезис устанавливается постановлением Констан-

тинопольского Собора 692 года, в котором констатируется, что

нет разницы, убивает ли кто-либо взрослого человека или су-

щество в самом начале его образования

В России отсутствует законодательное регламентирование

рождения как особого юридического факта. Процесс рождения

регулирует ряд ведомственных нормативных актов.

Не совсем верно связывать момент возникновения право-

способности с фактом регистрации, как это делает ряд авторов,

отмечая, что правоспособность ребенка, внутриутробное раз-

витие которого было менее шести месяцев, не возникает, так

как не регистрируется ни факт рождения, ни факт смерти. По-

добный вывод они делают и в случае, если внутриутробное

развитие было более шести месяцев, но ребенок жил после рож-

дения несколько минут, так как в данном случае выдается толь-

ко свидетельство о смерти

. Мы придерживаемся той точки

зрения, что для права «не имеет значения, был ли ребенок жиз-

неспособным: сам факт появления его на свет означает, что у

него возникла правоспособность, хотя бы он был живым всего

несколько минут или даже секунд»

. Именно поэтому следует

скорректировать вывод авторов учебника по гражданскому праву

- 394 -

Санкт-Петербургского университета, считающих, что определе-

ние момента рождения не составляет предмета юридической

науки, поскольку речь идет о чисто физиологических понятиях,

и противопоставляющих этому момент приобретения граждан-

ской правоспособности

. Поскольку момент рождения и момент

приобретения правоспособности совпадают, то говорить об

отсутствии правового значения момента рождения человека

будет ошибкой. Закон связывает возникновение правоспособ-

ности именно с фактом рождения, и описание признаков этого

юридического факта (естественно, на основе данных и других

наук) есть предмет юридической науки. Следует учитывать и

то, что, строго говоря, рождение есть не момент, а процесс, на

разных этапах которого могут формироваться юридические по-

следствия, предопределяющие возникновение в будущем субъек-

та гражданского права

. Игнорирование этой особенности, на

наш взгляд, может привести к ряду противоречивых выводов и

последствий, противоречию их с основными конституционны-

ми положениями.

Какой же правовой статус имеет эмбрион – плод – неродив-

шийся ребенок? В современной юридической литературе име-

ются разные точки зрения на эту проблему, в основном сводя-

щиеся к следующему:

a) в сфере действующего права. Анализ ст. 36 Основ законо-

дательства РФ об охране здоровья граждан, которая закрепляет

положение о том, что «каждая женщина имеет право самостоя-

тельно решать вопрос о материнстве» позволил И.А. Михайло-

вой сделать вывод о том, что на начальных этапах зарождения

человеческой жизни, т.е. до рождения, жизнь и тело человека

(вернее, человеческого зародыша, эмбриона) находятся не только

и не столько «во власти закона», предоставляющего женщине

право «самостоятельно решать вопрос о материнстве», сколько

во власти женщины, ожидающей ребенка, от волеизъявления

которой зависит осуществление его права на жизнь

;

б) в сфере политики права. Указывая на случаи принятия

женщиной решения об искусственном прерывании беременнос-

- 395 -

ти, применения к абортированному жизнеспособному ребенку

эвтаназии и использовании его органов или тканей в качестве

трансплантатов, С.С. Шевчук обосновывает необходимость вве-

дения защиты неродившегося ребенка. Предлагается изменение

содержания ст. 17 ГК РФ и, в частности, закрепление такого со-

циально-юридического свойства, как относительная правоспо-

собность за неродившимся ребенком

. Вместе с тем представля-

ется, что решение вопроса лежит в несколько иной плоскости.

Анализ доктрины и действующего законодательства России

позволяет сделать вывод о том, что в настоящее время суще-

ствует определенный дуализм в правовом положении неродив-

шегося ребенка. Целесообразно выделить общее правовое по-

ложение (состояние) плода и гражданско-правовое положение

(состояние) плода, при этом последнее относительно имуще-

ственных отношений, составляющих предмет гражданского

права. В первом случае субъектом права выступает физический

человек (в данном случае – беременная женщина), во втором

случае – лицо, как правовое состояние (которое отражает ре-

ально существующего эмбриона).

Общее правовое положение (состояние) зачатого, но неро-

дившегося ребенка определяется следующим образом. Плод с

определенного момента становится особым объектом, подле-

жащим абсолютной защите. Абсолютная защита плода исклю-

чается наступлением двух условий – если его существование: а)

не противоречит воле и желанию материи и б) не угрожает

жизни матери. При этом ст. 36 Основ законодательства Рос-

сийской Федерации об охране здоровья граждан, говоря о пер-

вом условии, устанавливает момент перехода зачатого, но не

рожденного ребенка в другое состояние в виде двух сроков (об-

щего и специального), достижение которых переводит эмбри-

он из так называемой категории «часть тела матери», при кото-

рой абсолютная защита отсутствует, в категорию «особого объек-

та», обладающего абсолютной защитой. Это – дата истечения

двенадцати недель беременности (общее правило), до которой

возможно искусственное прерывание беременности по жела-

- 396 -

нию женщины, и дата истечения двадцати двух недель бере-

менности (специальное правило), после которой искусствен-

ное прерывание беременности невозможно и в связи с соци-

альными показаниями.

Что же касается второго условия – искусственного прерыва-

ния беременности в связи с наличием медицинских показаний

и согласия женщины, то, на наш взгляд, принцип, рассматрива-

ющий право на жизнь уже родившегося человека в качестве

приоритета, по сравнению с правом эмбриона на жизнь, также

выступает причиной, по которой родившийся ребенок рассмат-

ривается как «часть тела матери». Отсутствие медицинских по-

казаний предопределяет абсолютную защиту неродившегося

ребенка как особого объекта охраны.

Принцип «право эмбриона на жизнь бесценно, но право на

жизнь уже родившегося человека все равно дороже» не подвер-

гаться на практике сомнению постольку, поскольку, в сущности,

лежит в основе всей системы права, т.к. последнее, по точному

выражению римлян, «существует для людей». Рождение – факт

прогнозируемый, предположение факта будущего, рожденный

человек – факт действительности, свершившаяся реальность.

Этот тезис, правда, наталкивается на аргументируемое возра-

жение о том, что неродившийся и родившийся ребенок есть

только стадии развития одного и того же человека, не рожден-

ный ребенок суть естественная фаза развития человека

. Все

это не объясняет причин, почему российское уголовное законо-

дательство не содержит нормы об ответственности за посяга-

тельство на жизнь, здоровье и целостность эмбриона, т.е. на

«будущую» жизнь, но в то же время устанавливает уголовную

ответственность за жестокое обращение с животными, надру-

гательство над телами умерших и т.д.

В сфере имущественных прав неродившегося ребенка дей-

ствует отлагательное условие, определяющее, что в случаях,

предусмотренных законом, он обладает всей полнотой имуще-

ственных прав физического лица (но не обязанностей), но при

наступлении одного юридического факта – его рождения. Дан-

- 397 -

ный тезис находит подтверждение в ст. 1089 ГК РФ определя-

ющей порядок определения размера возмещения вреда, поне-

сенного в случае смерти кормильца. При этом к лицам, имею-

щим право на возмещение вреда в связи со смертью кормильца,

закон относит рожденного после смерти кормильца его ребен-

ка. Аналогичная направленность ст. 1116 ГК РФ, устанавлива-

ющей круг лиц, которые могут призываться к наследованию:

граждане, находящиеся в живых в день открытия наследства, а

также зачатые при жизни наследодателя и родившиеся живы-

ми после открытия наследства.

Представляется, что подобное правило целесообразно рас-

пространить и на другие имущественные права: право быть

одаряемым, право быть фруктуарием (в тех системах права, где

институт узуфрукта существует) и т.д. Однако более логичной

конструкцией была бы юридическая фикция, которая бы при-

знавала зачатого, но неродившегося ребенка родившимся, при

этом признавая его способным к приобретению ряда субъек-

тивных прав, при условии рождения его впоследствии живым.

За этим признанием следует соответствующий вывод: возник-

новение лица с обязательным обладанием им качеством право-

способности (или наоборот, что, в сущности, не меняет дела).

Другая, альтернативная возможность законодательного зак-

репления – это условное признание эмбриона лицом, так как

именно в имущественной сфере лицо (как физическое, так и

юридическое) есть исключительно конструкция права, в связи с

чем, на наш взгляд, нет никаких логических препятствий и ос-

нований отказывать будущему человеку в возможности иметь

данную правовую позицию. Естественно, что и в этом случае

должно действовать обязательное условие – последующее рож-

дение живого ребенка, наступление которого переводит эмб-

рион из категории условного лица в категорию лица безуслов-

ного. При этом, так как лицо всегда обладает правоспособнос-

тью, а наличие правоспособности, соответственно, предпола-

гает существование лица, зачатый, но неродившийся ребенок,

по всей видимости, будет обладать условной же, а не ограни-

- 398 -

ченной правоспособностью, поскольку правоспособности в

полном объеме еще нет и ограничивать еще нечего. Условнос-

ти лица будет соответствовать условность способности к пра-

вообладанию. С учетом того, что правоспособность человека

нельзя ограничить, это будет условная правоспособность, каса-

ющаяся способности к обладанию до рождения лишь рядом

имущественных прав, своего рода специальная условная пра-

воспособность. Она будет существовать в таком качестве до рож-

дения как юридического факта, после чего условность состоя-

ния в виде лица, а также условное качество правоспособности

(как и ее специальность) или исчезает или исчезают само со-

стояние и соответствующее ему качество.

Последняя конструкция не опирается на теорию юридичес-

кой фикции, поскольку, признавая юридическую фикцию сред-

ством юридической техники, условно признающим заведомо

ложное положение истиной, возможность опровержения ко-

торого, как правило, не имеет никакого юридического значе-

ния

, признание плода лицом, способным иметь ряд имуще-

ственных прав, будет одним из фактов правовой реальности

(как собственно правовая реальность и любое юридическое

лицо). Не содержа ничего с точки зрения права фиктивного,

данная конструкция отличается лишь условностью физичес-

кого существования такого субъекта за маской лица, что для

гражданского права совсем не ново.

На самом деле обе концепции – фикции и условного лица –

суть две стороны одной концепции, поскольку за каждой из них

не стоит факт рождения и, соответственно, нет факта появле-

ния человека в его современном понимании. Человек – то ис-

кусственно скрытое звено, которое стоит за категорией «лицо»,

и поэтому фикция лица (а на самом деле фикция рождения, по-

явления человека), а также теория условного лица, которая ус-

ловно признает человека родившимся, есть лишь идеальная

правовая конструкция, призванная быть в одной системе ори-

ентации с другими идеальными правовыми конструкциями.

Поэтому относительно гражданско-правового статуса плода

- 399 -

более правильной будет постановка вопроса не о том, с какого

момента человек становится субъектом права (физическим ли-

цом) – с момента рождения или с момента зачатия

, а о том,

когда человек появляется как таковой. Сущностные основания

гражданского права отождествляют человека и лицо, позитив-

ное право закрепляет это положение, а все остальные теории с

помощью различных технических приемов лишь стремятся при-

близить реальное положение дел к этим априорным началам.

Примечания

Lex Russica (Научные труды Московской государственной юри-

дической академии). 2007. № 4.

См.: Предложение о внесении поправок в ГК Российской Феде-

рации в части, касающейся возникновения и прекращения правоспо-

собности физических лиц (интервью с депутатом Государственной

Думы, заместителем председателя Комитета по общественным объе-

динениям и религиозным организациям А.В. Чуевым) // Нотариус.

2004. N 2. С. 45 - 48.

См.: Хабермас Ю. Будущее человеческой природы. На пути к

либеральной евгенике? // ХабермасЮ. Будущее человеческой при-

роды. Пер. с нем. – М.: Издательство «Весь Мир», 2002. С. 43.

См.: ХабермасЮ. Указ. соч. С. 47-48.

КовлерА.И. Антропология права: Учебник для вузов. М.: Изда-

тельство НОРМА (Издательская группа НОРМА-ИНФРА М). 2002.

С. 431.

См.: Woman loses frozen embryos fight, BBC News // http://

news.bbc.co.uk/2/hi/health/4779876.stm. (07.03.2006).

См.: ДаСильвиаМ. Прецеденты Европейского суда по правам

человека. Руководящие принципы судебной практики, относящиеся

к Европейской конвенции о защите прав и основных свобод. Судеб-

ная практика с 1960 по 2002 г. СПб.: Издательство «Юридический

Центр Пресс», 2004. 104.

Да Сильвиа М. Европейская конвенция по правам человека.

СПб.: Издательство «Юридический Центр Пресс», 2004. С. 174-175.

Гражданское право. Часть первая: Учебник. Отв. ред. В.П.

Мозолин,А.И. Масляев. М.: Юристъ, 2005.

См.: Гражданское право. Том 1. Учебник. Изд.шестое, перераб.

- 400 -

и доп. / Под ред. А.П.Сергеева,Ю.К.Толстого. М.: ООО «ТК Вел-

би», 2002. С. 116; Гражданское право: В 2 т. Том I: Учебник / Отв.

ред. проф. Е.А.Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Издательство

БЕК, 2000. С. 120.

По мнению П. Ничипорука, «римляне не знали этого (nasciturus

– В.Г.) понятия и не употребляли выражения nasciturus для опреде-

ления зачатого, но еще пока не родившегося ребенка. Появление этого

выражения не было результатом деятельности рисских юристов».

Для определения зачатого, но еще пока не родившегося ребенка, то

есть qui in ventre est, римские юристы в качестве технического тер-

мина употребляли слово venter. Подробнее см.: Ничипорук П.

Nasciturus-postumus: римская юридическая терминология, применя-

емая для определения зачатого ребенка // Древнее право. IVS

ANTIQVVM. 2004. №2 (14). С. 116-131. В настоящей работе термин

«nasciturus» будет употребляться для обозначения зачатого, но не

родившегося ребенка.

См.: ГриммД.Д. Лекции по догме римского права / Под ред. и

с пред. В.А.Томсинова. М.: Издательство «Зерцало», 2003. С. 67.

См.: Гарсиа Гарридо М.Х. Римское частное право: Казусы,

иски, институты / Пер. с испан.; отв. ред. Л.Л.Кофанов. М.: Статут,

2005. С. 225.

Средневековые юристы на основании данного высказывания

Павла сформулировали правило, согласно которой зачатый ребенок

считался родившимся, если дело касалось его интересов и выгод. См.:

НичипорукП. Указ соч. С. 116-117; Дигесты Юстиниана / Пре. с лат.;

Отв. ред. Л.Л.Кофанов. М.: «Статут», 2002. Примечание. С. 119.

См.: Силуянова И.В. Современная медицина и православие.

http://book-35.epictravel.ru/

См.: Гражданское право России. Часть первая / Под ред. З.И.

Цибуленко. М., 1998. С. 51.

Гражданское право / Отв. ред. проф. Е.А.Суханов. С. 120.

См.: Гражданское право / Под ред. А.П.Сергеева, Ю.К. Тол-

стого. С. 116

См.: БибиковА.И.,БибиковС.А. Основания начала правоспо-

собности граждан в римском и современном гражданском праве //

Конституция России как основа развития российского права: мате-

риалы межрегиональной науч.-практ. конф. 10 декабря 2005 г. Кост-

рома: КГУ им. Н.А. Некрасова. 2005. С. 118; см. так же: Бибиков