Графский В.Г. Всеобщая история права и государства

Подождите немного. Документ загружается.

Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства 27

В истории права действуют следующие эмпирические законы:

• возникновение частной собственности на землю из коллектив-

ной, общей поземельной собственности, а также установление права

собственности на движимые вещи;

• происхождение государственных учреждений арийских народов

из институтов первобытного общинного быта;

• обычай как источник положительного права предшествовал за-

кону, причем усиление законодательной деятельности способствова-

ло укреплению государственной власти и ослаблению власти общи-

ны;

• вещное (имущественное) право и некоторые другие отрасли

обусловили (вплоть «до подчиненности») право брачно-семейное;

• в древних кодификациях нормы уголовного права преобладают

над нормами гражданского права;

• нормы гражданского права больше зависят от нравственных,

экономических и социальных причин, нежели от причин политиче-

ских (Научное значение всеобщей истории права // Юридический

вестник. 1879. Кн. X. С. 633-634).

В советский и постсоветский периоды (вплоть до настоящего

времени) учебники и учебные пособия существуют и издаются под

двумя названиями — «Всеобщая история государства и права» (тру-

ды С. Ф. Кечекьяна, И. С. Перетерского, 3. М. Черниловского,

К. И. Батыра, Э. В. Лисневского, О. А. Омельченко и др.) и «Исто-

рия государства и права зарубежных стран» (труды П. Н. Галанзы,

Б. С. Громакова, О. А. Жидкова, Н. А. Крашенинниковой и др.).

С учетом внесенных недавно уточнений и дополнений в предмет

теоретического правоведения и признания за аксиому положений о

том, что право гораздо старше государства и государственных зако-

нов и что право не есть только одномерно детерминированное про-

явление базиса и «воли господствующего класса, возведенной в за-

кон», историю права следует называть всеобщей историей права и

государства и считать ее именно всеобщей, т. е. универсальной (много-

единой), без искусственного и неоправданного обособления России

и пограничных с нею стран (стран ближнего и дальнего зарубежья).

Это новое, уточненное название становится особенно логичным и

оправданным, если принять во внимание, что рубежи России-госу-

дарства значительно отличались от нынешних не только 20, но и 200

и особенно 1000 лет назад.

Этой позиции в историческом и теоретическом правоведении

придерживался в свое время историк и социолог права П. А. Соро-

кин. Он объявил, в частности, о явной «ошибочности мнения, гла-

сящего, что право обязано своим существованием государству, что

оно появляется только с возникновением государства, что правом

являются только нормы, изданные государством, и т. д. ...Подобные

теории ставят дело вверх ногами» (Сорокин П. А. Элементарный

28 Тема I. Введение в изучение всеобщей истории права и государства

учебник по общей теории права в связи с теорией государства. Яро-

славль, 1919. С. 130-131).

В узком значении всеобщая история права — это сравнительная

история законодательств (Я. М. Коркунов). Однако с учетом того об-

стоятельства, что право, как язык, искусство и даже нравы народа,

составляющие индивидуальность его культуры, представляет собой

«продукт бесчисленных воздействий и заимствований» (Новгород-

цев П. И. Из лекций по общей теории права. Часть методологиче-

ская. М., 1904. С. 46), всеобщая история права предстает также исто-

рией правовых обычаев и законов в их взаимосвязи и взаимозависи-

мости с управляющей и регулирующей деятельностью властных

учреждений государства, с общественными нравами, моралью и т. д.

Ее можно назвать в этом случае историей права и социально-поли-

тических институтов и традиций, что не вполне точно передается

выражением «всеобщая история права и государства».

Периодизация истории. Периодизация истории права в большин-

стве учебных изданий все еще строится в соответствии с марксист-

ской традицией в обществоведении: рабовладельческое государство

и право, феодальное государство и право, социалистическое государ-

ство и право с добавлением разделов о постсоциалистическом праве

и государстве. Заслуга К. Маркса в области изучения истории обще-

ства связывается с введением понятия общественно-экономической

формации как совокупности данных производственных отношений,

воспринимаемых в качестве фундаментальных, базисных отноше-

ний, которые детерминируют все другие области социальной жизни,

в том числе государство, право, законы. Марксистское учение о сме-

не и функционировании формаций как естественно-историческом

процессе по сути дела составляет учение о единой общечеловеческой

цивилизации с присущими ей вполне определенными закономерно-

стями возникновения и изменения.

В марксистской социологии, т. е. в учении об общих закономер-

ностях возникновения и развития социальных институтов, структур

и коллективных форм существования, включая государство и обще-

ство, одним из основополагающих постулатов стало утверждение,

что право не имеет своей истории, что оно пассивно следует за из-

менениями способа производства и политической надстройки, ча-

стью которой оно, собственно, и является.

Однако такая позиция не учитывает элементов преемственности

в использовании правовых институтов и конструкций у отдельных

народов или в опыте нескольких государств на протяжении несколь-

ких исторических эпох. Так, например, римское право до сих пор в

своих основных конструкциях и определениях входит в понятийный

аппарат таких отраслей, как современное гражданское право, а так-

же конституционное право, и в некоторые конструкции и определе-

ния канонического права.

Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства 29

Существуют попытки принять во внимание периодизацию исто-

рии мировых цивилизаций А. Тойнби и других историков, но на

этом пути встречается немало трудностей, поскольку одних цивили-

заций необходимо учесть около трех десятков. Однако в отличие от

марксистской традиции, ориентированной на истолкование законо-

мерностей истории как смены общественно-экономических форма-

ций и на обнаружение черт сходства в политическом и правовом

опыте разных народов и государств, цивилизационная версия исто-

рического процесса в большей мере способствует выявлению специ-

фических и характерных черт в этом опыте. Однако и здесь не учи-

тывается в должной степени, что право, подобно многим образцам

художественного, архитектурного или словесного творчества, может

распространяться в территориальном пространстве в процессе куль-

турных, торговых и иных контактов в виде частичного или полного

заимствования, в случае же военных столкновений и соперничеств

эти заимствования могут быть не только добровольными, но и при-

нудительными. Вот почему одинаковые юридические институты и

конструкции встречаются у древних вавилонян и евреев, у римлян —

народов весьма непохожих, имеющих разный религиозный опыт и

уровень хозяйственного развития.

К. Ясперс в отличие от А. Тойнби предпочел воспринимать исто-

рию как историю культуры, обозреваемую на протяжении около

5 тыс. лет. От истории земли и истории жизни на земле (в последнем

случае около полумиллиона лет) история духовная отличается тем,

что это всегда ясное для человека прошлое: когда есть осознание ис-

тории, когда есть традиция, есть документы, есть осознание своих

корней и традиций.

Цивилизация, согласно определению американского историка

С. Хантингтона, есть некая культурная общность наивысшего ранга

и одновременно самый широкий масштаб или уровень культурной

самоидентификации людей. Обращаясь к современному представле-

нию о цивилизациях, он пишет: «Люди разных цивилизаций по-раз-

ному смотрят на отношения между Богом и человеком, индивидом и

группой, гражданином и государством, родителями и детьми, мужем

и женой, имеют разные представления о соотносительной значимо-

сти прав и обязанностей, свободы и принуждения, равенства и ие-

рархии. Они не исчезнут в обозримом будущем. Они более фунда-

ментальны, чем различие между политическими идеологиями и по-

литическими режимами».

И Тойнби, и Хантингтон, а также отчасти и Ясперс верно фикси-

руют главную характерную черту цивилизаций прошлых и современ-

ных — тип религиозного мировосприятия. Единая история человече-

ства, таким образом, распадается на множество отдельных и замкну-

тых цивилизаций. В таком восприятии истории очевиден отказ от

линейного (прогрессистского) истолкования исторического развития

как движения однонаправленного и детерминированного прогрес-

30 Темп I. Введение в изучение всеобщей истории права и государства

сом разума, производства или технических средств. Этот же подход

противоположен в ряде существенных черт и другой версии исто-

рии — о трех основных стадиях: аграрном (традиционном), индуст-

риальном (современном) и постиндустриальном (информационном,

технотронном и в какой-то мере постсовременном) обществах. Од-

нако эти характеристики не включают в достаточно полной мере

опыт политических новаций XX в. с его двумя мировыми войнами, с

разделом мира на два противоборствующих лагеря — социалистиче-

ский и капиталистический и возникновением движения за искоре-

нение всех форм колониальной и неоколониальной зависимости

слаборазвитых стран.

По этой версии Запад является создателем индустриальной циви-

лизации (т. е. современного общества и современной секуляризован-

ной цивилизации), тогда как Восток (прежде всего Азия и Африка)

смог создать только относительно развитое аграрное общество и со-

ответствующие религиозные и политические институты. По этой ло-

гике Запад универсален не в силу своей религиозности, а в силу ин-

дустриальной цивилизации с ее формально-юридической и полити-

ческой (административной) рациональностью и более эффективной

организацией производства и товарного обмена. Последним словом

этого истолкования истории стало утверждение американского футу-

ролога Ф. Фукуямы о том, что западная (либеральная) демократия

является последней и окончательной формой правления, на которой

призвано успокоиться человечество в своих поисках и эксперимен-

тах. Такое обобщение было сделано после развала мировой социали-

стической системы и окончания «холодной войны» между США и

СССР в начале 90-х годов.

Наиболее предпочтительной в этой ситуации была и остается пе-

риодизация, принятая в науке всеобщей истории: древность, сред-

ние века и современность (период новой и новейшей истории).

Именно этой периодизации мы и будем придерживаться в дальней-

шем изложении. Разумеется, в тех случаях, когда существующая ис-

ториография и сведения об эволюции права позволяют представить

право и государство как культурно-функциональные единства (куль-

турно-исторические типы), в анализе этих явлений и тенденций пе-

ремен вполне уместным будет использование результатов историче-

ской социологии в лице таких ее выдающихся представителей, как

П. Сорокин, К. Ясперс, А. Тойнби и др. Культуры (цивилизацион-

ные культуры) представляют собой более сложные типы взаимодей-

ствий и взаимосвязей, чем общественные формации. Так, по толко-

ванию Сорокина, внутри культурных систем можно выделить три

взаимосвязанных уровня, представленных идеологическими, пове-

денческими и материальными системами. Каждая из этих уровне-

вых систем распадается на отдельные культурные системы — языка,

искусства, этики, политики, экономики и, разумеется, системы пра-

ва, которые в совокупности создают в процессе взаимодействия

Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства 31

единую идеологию надсистемы (суперсистемы), последняя же в

свою очередь формулирует предельные и всеобщие ценности, исти-

ны и доктрины.

Задачи учебного курса и его особенности

Своеобразие современного истолкования правовой истории во

многом обусловлено политическим опытом стран социализма и тех

европейских стран, которые пережили кризис либерально-демокра-

тического режима правления и в которых демократический режим

уступил место тоталитарному режиму (нацистскому, фашистскому и

фалангистскому). Последний в свою очередь обнаружил значитель-

ное сходство с режимом властвования древних деспотий с их завое-

вательными и поработительскими устремлениями в отношении

ближних и дальних народов и стран, а также собственного народа.

Этот опыт, а также опыт социалистического переустройства позво-

ляет по-новому взглянуть на ход истории и на ее объяснение с точки

зрения исторического прогресса.

Кроме того, известная автономность и неизменность некоторых

употребительных юридических конструкций или принципов госу-

дарственного устройства и регулирования позволяет представить все

основные исторические периоды и даже эпохи не как замкнутые и

завершенные (эти акценты можно обнаружить в цивилизационном и

формационном подходах), а, напротив, как отмеченные нередкими

воспоминаниями о прошлом и «забеганиями в будущее». Каждая

эпоха и крупный исторический период обязательно включают и про-

шлое, и наметки на будущее и тем самым предстают в виде некоего

непрекращающегося исторического процесса с элементами преемст-

венности и новизны. Все это дает возможность по-иному взглянуть

на рубежные периоды истории права — первобытное догосударст-

венное право, право первых городов-государств, право феодального

общества и право современного индустриального общества.

При этом дальнейший рост и увеличение исторического знания

во многом продолжает оставаться зависимым от знания, ему пред-

шествующего, с которым он скреплен нитями понятийных, логиче-

ских и фактических конструкций и сведений. Кроме того, историю

права можно считать историческим введением в такие учебные дис-

циплины, как теория и философия права, конституционное, граж-

данское и уголовное право, социальное законодательство, законода-

тельство о государственной службе.

Беспомощная в своих объяснительных возможностях теория бес-

помощна и перед историческими тенденциями, которые, к частому

неудовольствию теоретиков, пронизывают современную практику и

тем самым усложняют истолкование предмета науки о праве, теории

права и т. д. История права — это также часть истории общества, ис-

32 Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства

тории политической организации и способов властвования, она уча-

ствует в выстраивании «родословной» многих современных понятий,

институтов и правовых требований.

Предлагаемый курс лекций имеет целью содействовать приобре-

тению более глубоких, чем в школе, и упорядоченных знаний в об-

ласти всеобщей истории права и государства, изучающей опыт зару-

бежных стран как основополагающую дисциплину в системе совре-

менного юридического образования. Главное внимание будет

уделено изучению наиболее общих черт истории права и одновре-

менно характерных особенностей возникновения, функционирова-

ния и последующих изменений правовых обычаев и законов отдель-

ных народов и стран в их взаимосвязи с властной деятельностью го-

сударства. Поскольку право древнее государства, это обстоятельство

подчеркнуто и в самом названии дисциплины, которая именуется

всеобщей историей права и государства, т. е. историей права и госу-

дарства стран мира, за исключением России; материалы из истории

России будут привлекаться по мере необходимости в качестве иллю-

страции общих или характерных особенностей становления право-

вых и государственных институтов и норм.

Другую важную задачу курса составляет ознакомление с лучшими

образцами законодательного искусства и творчеством выдающихся

реформаторов и законодателей. Часть материала из этого наследия

станет предметом семинарских обсуждений и самостоятельного изу-

чения студентами. Самой общей задачей курса можно считать также

оказание помощи студентам в выработке навыка восприятия права

как неотъемлемого элемента культуры социального общения и отно-

сительно мирного и справедливого разрешения конфликтов, возни-

кающих на лично-имущественной почве, с причинением вреда здо-

ровью, имуществу, общественной нравственности и т. д.

Наряду с приобщением к историческому опыту народов и госу-

дарств и выработкой умения понимать складывающиеся тенденции в

правовых и государственно-властных отношениях большое внима-

ние уделено также способам обнаружения элементов сходства в ис-

торическом опыте отдельных народов и государств, в том числе тех,

которые складываются под воздействием глобальных тенденций и

перемен, таких, как социальное законодательство, защита прав чело-

века, становление регионального международного права (история

европейского права и институтов) и др.

Всеобщая история права исключает опасность чрезмерной спе-

циализации, а также не позволяет игнорировать внешние условия

возникновения и эволюции институтов права и государства. Она по-

могает выработке ориентации в окружающем мире народов и наций,

проходящих в разное время те или иные стадии коллективной обще-

ственной жизни — родоплемеыной, государственной, цивилизаци-

онной и др. Вот почему и сегодня можно согласиться с мнением

русского историка середины XIX в. Т. Н. Грановского о том, что

Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства 33

«образованность (в том числе, добавим от себя, правовая образован-

ность. — В. Г.) сделалась необходимым условием могущества для го-

сударств и созидательно-нравственной жизни для отдельных лиц»

(Грановский Т. Н. Поли. собр. соч.: В 2 т. СПб., 1905. Т. 1. С. 398).

История права и современность. Освоение исторического опыта

пользования основными правовыми конструкциями (лично-имущест-

венные права и обязанности, преступление и наказание, право на уча-

стие в делах общества и государства), а также политическими и право-

выми идеями (верховенство власти законов, а не людей) нередко про-

изводится в его мысленном сопоставлении с опытом современным.

Это сравнение и сопоставление возможны с учетом трех позиций. Во-

первых, сегодняшнее состояние и функционирование любого право-

вого института есть лишь частичный результат всей его предшествую-

щей эволюции. Во-вторых, всякий институт представляет собой из-

вестный продукт одной или нескольких цивилизационных правовых

культур, современное состояние которых также является лишь частич-

ным итогом предшествующей эволюции. Наконец, некоторые разно-

видности правового опыта могут быть унаследованы современными

правовыми культурами от прошлого в той или иной степени преемст-

венности или обновления, например опыт кодификации, навеянный

опытом времен Юстиниана, Наполеона или «нового курса» в США.

Овладение навыками предметного и методологического обсужде-

ния истории права гарантирует от вольного или невольного впаде-

ния в две крайности постижения истории — в позитивистскую (сле-

дует изучать факты, одни только факты ушедшего периода и не под-

даваться какому-либо влиянию современности) и в крайность

презентизма (история есть всего лишь современность, перенесенная

в прошлое). Того и другого труднее всего избежать в общественных

науках, поскольку здесь в отличие от ботаники или химии объект и

субъект изучения до известной степени совпадают. В итоге общест-

венная наука становится иной раз невольной «автобиографией об-

щества», а соблюдать объективность в составлении такой автобио-

графии — трудноразрешимая задача. И хотя всякое новое знание

многими нитями связано с предшествующим знанием об обществе,

государстве и праве, сходство прошлых и современных ситуаций

лишь в крайне редких случаях имеет одинаковые причины и следст-

вия. Таковыми скорее будут не политические и законодательные си-

туации с выработкой и принятием решения, не ситуации выбора ме-

жду законным и незаконным или между законным и целесообраз-

ным (они более вариативны и случайны), а моральный выбор между

добром и злом. Вместе с тем следует считать, что историческая па-

мять, включающая память о прошлом правовом опыте, формирует

вместе с моралью тот нравственный климат, в котором живет дан-

ный народ, данная нация или, что более характерно для современ-

ной эпохи, народы данного исторического региона (Европа, Ближ-

ний Восток, Дальний Восток, Латинская Америка и др.).

34 Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства

Контрольные вопросы

Что изучает история права?

Какие методы используются при изучении истории права и госу-

дарства?

Кого следует считать классиками науки истории права и государ-

ства?

Что такое цивилизационная культура и какое отношение к ней

имеет исторически сложившаяся правовая и политическая культура?

Какие задачи ставятся перед студентами и преподавателями курса

истории права?

Литература

Полибий. Всеобщая история. Кн. 1. Разделение истории. Польза

всеобщей истории // Всеобщая история: В 3 т. Т. 1. СПб., 1994;

Тойнби А, Постижение истории (Введение. Сравнительное исследо-

вание цивилизаций). М., 1992; Сорокин П. А. Человек. Цивилизация.

Общество. Пер. с англ. М., 1992. (Мыслители XX века); Ясперс К.

Смысл и назначение истории. Пер. с нем. М., 1991. (Мыслители XX

века); Аннерс Э. История европейского права. Пер. со шведск. М.,

1994; Потестарность: генезис и эволюция. СПб., 1997. Гл. 2. Потес-

тарность как архаическое лидерство (старшинство, предводительст-

во, вождество); Неволим К. А. Разделение истории законов и законо-

ведения по времени // Энциклопедия законоведения (1839). СПб.,

1997. С. 107 и след.; Емельянова И. А. Всеобщая история права в рус-

ском дореволюционном правоведении. XIX век. Казань, 1981.

Часть первая. История права и государства

в древности и в средние века

Раздел первый. Право и государство

в древности

Тема 2. У истоков права и государства

Первобытное (догосударственное) право. — Изменения в праве с воз-

никновением государства.

Первобытное (догосударственное) право

Французский историк Люсьен Февр, один из преобразователей

современного исторического знания, обращал внимание на особую

притягательность сегодня начальных периодов социальной истории,

которая в конце XX в. вновь, как и во второй половине XIX в., стала

объектом повышенного интереса благодаря очередному подъему эт-

нографических исследований. Он, в частности, писал: «Сколько в

них тайн, ждущих открытия, сколько забытых истин, жаждущих вос-

крешения. Это необозримые пустыни, среди которых так и хочет-

ся — были бы только силы — отыскать подземные источники и по-

средством упорного труда породить, вызвать из небытия оазисы но-

вых знаний» (Бои за историю. М., 1991. С. 14).

Начальный пункт в выстраивании дальней ретроспективы соци-

альной истории может быть (и часто бывает) самым разнообразным:

история семьи, история профессий, история взаимоотношений меж-

ду властью и знанием и др. Возможны и другие, нетрадиционные ра-

курсы восприятия опыта прошлого, например определение того, от-

куда берется на полотенцах орнамент с изображением солнца или с

растительным узором. Возможны и построения лингвистической на-

правленности: как соотносятся термины «право» и «правда» в исто-

рии русской общественной мысли? когда впервые стали употреб-

ляться слова «монархия» и «демократия»?

По замечанию американского историка начала XX в. Дж. Вигмо-

ра, история человеческой семьи и брака могла бы уместиться в тек-

сте на одну-две страницы, если ее описать и изобразить схематиче-

36 Часть первая. История права и государства в древности и в средние века

ски в основных разновидностях и этапах эволюции, либо она долж-

на занять несколько объемистых томов, если последовательно

обобщать опыт разных народов и стран во всех районах обитаемого

мира. Точно так же можно подходить к истории права, отдельных

его институтов, таких, как кровная месть, дарение, обмен и др.

Эволюция права, согласно Вигмору, напоминает не движение по

линии прогресса, а скорее движение (сдвиги и перемены) только в

абстрактных характеристиках правового поведения. Описание пра-

вового поведения может включать причинно-следственные объясне-

ния (по схеме: причина и ее последствия), однако, как выясняется в

ходе исторического изучения, перемены в описаниях законопослуш-

ного поведения состоят в переходе от менее абстрактных к более аб-

страктным описаниям. Такому описанию благоприятствует фактор

постоянства в законопослушном поведении, который обнаруживает-

ся у самых разных народов на протяжении определенных эпох и

фиксируется различными правовыми школами в тех или иных пра-

вовых системах — в системе германского, греческого, европейского,

вавилонского, египетского, японского или славянского права.

Согласно обобщению самого Вигмора, эволюция (сдвиги и пере-

мены) права происходит в следующих направлениях: от судейского

правотворчества к стадии законодательственной деятельности, от не-

писаного права к писаному, от патриархальной семьи к индивиду-

альной (Wigmore J. H. The Problems of Law. It's Past, Present and

Future. Littleton (N. Y.), 1988 (1920)).

Для понимания особенностей правового регулирования в догосу-

дарственном и на начальной стадии государственно-сплачиваемого

общества существенны также переход от правового обычая к упоря-

дочивающему и уточняющему письменному закону, от кулачного

права (права силы) к примирительным и согласованным процедурам

гражданского права и процесса. Г. Кельзен, известный австрийский

правовед, автор «Общей теории права и государства» (1945), разли-

чает три разновидности права — догосударственное (первобытное),

государственное и надгосударственное (международное).

В последние десятилетия отечественная и зарубежная литература

по истории культуры обогатилась новыми глубокими обобщениями,

касающимися первобытного общества, социальной и политической

эволюции древних обществ. Значительное место в этих исследовани-

ях занял сравнительно-исторический метод, позволяющий обозре-

вать обширнейшую картину развития ранней государственности, мо-

ральных и правовых институтов и обычаев и т. д. При этом стано-

вится возможным выявлять не только черты отличия социальных

процессов в разных исторических регионах Древнего Востока и За-

пада, но и не менее существенные для их осмысления черты и эле-

менты сходства и повторяемости.

Характерно, к примеру, что значение греческого слова «теория» и

древнеиндийского слова, обозначающего ум, можно передать с по-