Графский В.Г. Всеобщая история права и государства

Подождите немного. Документ загружается.

Содержание XI

Гражданское и торговое законодательство.

Антимонопольное законодательство 680

Карательное законодательство. Новый карательный кодекс

Франции 1994 г 686

Трудовое и социальное законодательство 689

Административное право

(регулирование государственной службы) 691

Законодательство о судоустройстве и судопроизводстве.

Суд присяжных: история и современность 693

Тема 35. Изменения в праве под влиянием

глобальных и региональных процессов 698

Влияние универсального и регионального международного

права. Всеобщая декларация прав человека 1948 г 698

Религия и права человека 702

Европейский Союз: история учреждений

межгосударственного сотрудничества и европейского права 704

Изменения в современных фундаментальных правовых системах:

англосаксонская система, романо-германская система,

современное мусульманское право, современная

конфуцианская система 708

Общее и особенное в эволюции национальных

и фундаментальных правовых систем 715

Предметный указатель 722

Наиболее употребительные иностранные слова, выражения,

наименования законодательных актов 730

Предисловие

Всеобщая история права и государства — одна из самых вмести-

тельных юридических дисциплин. Она изучает и обобщает процессы

возникновения, оформления и последующих изменений правовых

обычаев и законов у разных народов мира на всем протяжении исто-

рии — древней, средневековой и современной.

Правовое общение в отличие от лично-властных отношений яв-

ляет собой пример справедливых индивидуальных и групповых взаи-

моотношений, которые обеспечены определенными гарантиями —

согласием относительно способов и процедур урегулирования возни-

кающих споров, уважением к установившимся традициям и нравам,

другими элементами сложившейся культуры. Уравнение всех участ-

ников правового общения в пользовании правами при помощи зако-

нов государства является ступенью в эволюции и развитии права от

правового обычая к правовому закону. Эта ступень стала одной из

самых важных закономерностей во всеобщей истории права. Пара-

докс правовой эволюции состоит в том, что и на самых высших ее

стадиях сосуществование правового обычая и установленного чело-

веческой властью закона не прекращается, а приобретает лишь но-

вые разновидности и характеристики.

Самое характерное в социальной истории правового обычая и за-

кона состоит в том, что правовой обычай гораздо древнее закона, ус-

танавливаемого государственной властью, и, таким образом, право

гораздо старше государства. Сегодня эта истина снова сделалась об-

щепризнанной. Ее первыми восстановителями стали авторы учебных

курсов теории права и государства. В связи с этим вполне понятной

и оправданной становится предлагаемая здесь модификация назва-

ния учебной дисциплины — «всеобщая история права и государства»

вместо привычных «всеобщая история государства и права» и «исто-

рия государства и права зарубежных стран».

История права не сводится ни к хронологическому изложению

событий и процессов, ни к историческому сопоставлению неких

обобщенных типов правовых систем (традиционное право — совре-

менное право, буржуазное право — социалистическое право и т. д.).

Право в гораздо большей степени, чем государство, предстает устой-

чивой и преемственной социальной традицией. Оно всегда прониза-

но традицией своего усвоения и применения во внутрисемейном и

ином родственном общении, в религиозных обрядах и светских це-

ремониях, в повторяющихся по аналогии судебных решениях, в кон-

ституционном праве и в конституционно-правовых обычаях.

Предисловие XIII

В современном правосознании как составной части цивилизаци-

онной культуры присутствует гораздо больше представлений о пра-

вовых конструкциях, отдельных юридически значимых поступках и

устойчивых подразделениях отраслей законоведения, сохраняемых

от предшествующих исторических эпох, чем в политической культу-

ре. Однако для историка становится вполне очевидным, что подчер-

кивание традиционности, преемственности в праве должно уравно-

вешиваться признанием прерывности и наличия характерных осо-

бенностей. То же самое, с известными оговорками, относится и к

восприятию политической истории, представленной сведениями о

государственном устройстве, конституционном праве, политических

институтах. Состояния беззакония и анархии встречаются в истории

довольно часто, но занимают обычно непродолжительный период и

нетипичны для государств благоустроенных и приобщенных к проч-

ным социальным традициям.

Всеобщая история права есть наука об историческом опыте соз-

дания права в широком его социальном назначении и модификаци-

ях — первобытного родообщинного (догосударственного) права, за-

тем права цивильного (гражданского), права частного, публичного,

международного и проч. Она предстает прежде всего как история

права разных народов и наций, включая историю права народов

России. Она обозревает при этом опыт конструирования некоторых

общечеловеческих (общих для самых разных народов) правовых

обыкновений, институтов и ценностных ориентации (справедливых

и полезных принципов), которые под различными названиями —

международное право, естественное право — присутствуют также в

современном правовом общении.

Всеобщая история права предстает, таким образом, историей не

только самобытной, но также универсальной, многоединой. Право в

этом смысле, вопреки некоторым устойчивым представлениям, мо-

жет и должно восприниматься явлением универсальным, а не только

западным, общеевропейским. Еще одним очевидным примером уни-

версального подхода к изучению права можно считать историю по-

литических и правовых учений, а также общую теорию права.

Предлагаемое учебное издание подготовлено в соответствии с об-

новленной вузовской программой и написано на основе курсов лек-

ций, прочитанных в Академическом правовом университете при Ин-

ституте государства и права РАН, на юридическом факультете

им. М. М. Сперанского Академии народного хозяйства при Прави-

тельстве Российской Федерации и на вечернем отделении юридиче-

ского факультета Московского государственного университета. Оно

имеет целью содействовать приобретению упорядоченных знаний в

области всеобщей истории права и государства как основополагаю-

щей дисциплины в системе современного юридического образова-

ния. Другой важной задачей является ознакомление с лучшими об-

разцами законодательного искусства и творчеством выдающихся по-

XIV Предисловие

литических реформаторов. Каждая тема снабжена контрольными

вопросами и сведениями о литературе для углубленного изучения

наиболее важных проблем и событий в истории права. Ссылки на

цитируемые источники даны в самом тексте учебника.

Самой обшей задачей этого учебного курса является оказание по-

мощи в выработке навыка восприятия права как неотъемлемого в

прошлом и настоящем элемента культуры высокой результативности

и пользы. Наряду с традиционным обзором истории права стран Ев-

ропы и Америки значительное внимание уделено таким странам, как

Япония, Корея, Китай, Иран, Турция и др. Учебник нацелен также

на формирование у студентов интереса к кризисным периодам в раз-

витии учреждений государства и законодательного регулирования и

к особой роли права и реформаторских усилий в преодолении таких

тенденций.

В настоящем издании внесены небольшие исправления с учетом

новейших публикаций по истории права отдельных стран и регио-

нов. В сравнительно-сопоставительный анализ законодательного и

государственного устроительного опыта народов мира дополнитель-

но включены материалы из истории России. Исторически сменяв-

шие друг друга политические ориентации и юридические учрежде-

ния народов России представляют собой такое же достояние всеоб-

щей истории права, какое в области науки истории учений о праве

образует философско-образовательный и практический опыт рос-

сийских политических мыслителей и государственных деятелей на-

стоящего и самого отдаленного прошлого времени.

Тема 1. Введение в изучение всеобщей

истории права и государства

Что изучает история права ? — Всеобщая история права и государства

как наука и предмет преподавания. — Источники права и источники

исторических сведений о праве. — Методы изучения права в его исто-

рии. — История права в системе юридического образования. — Задачи

учебного курса и его особенности.

Что изучает история права?

История есть область размышлений человечества о самом себе и

результатах своей деятельности, утверждал русский историк

П. Г. Виноградов в конце XIX в., названного им также веком ста-

новления социальной истории как науки. История права в таком

случае предстает одновременно областью размышлений о всевоз-

можных конфликтах людей на почве права, а также об их участии в

обеспечении общего блага, справедливости и заботах о поддержании

мира, согласия и порядка. История права является также частью со-

циальной истории, которая изучает не только характерное, особен-

ное в правовой жизни разных народов и стран, но и черты сходства,

элементы заимствований и подражаний в моральном, культурно-

нравственном или хозяйственном общении и регулировании.

В этом смысле история права больше, чем другая юридическая

дисциплина, нацелена на сравнение ценностей правового общения в

разных культурах, причем такое сравнение имеет одновременно по-

знавательное и практическое значение. История сближает на твер-

дой почве сравнения самые отдаленные на первый взгляд островки

смысла юридических терминов (право, правовой обычай, закон, уч-

реждение законодательной власти) или их практической пользы.

Проникая сквозь покров, отделяющий невидимое, внутреннее на-

значение юридических институтов и норм от сферы явленного, ис-

торик-юрист конкретизирует их глубинный смысл через восприятие

их актуального, «сегодняшнего» или же более длительного, одновре-

менно «прошлого» и преемственного с ним «сегодняшнего» смысла,

назначения.

Роль сравнения и анализа вполне очевидна в таком воспри-

ятии — они изображают любую культуру более гибкой и более вос-

приимчивой к внешним влияниям, причем сравнение образует еще

2 Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства

один канал взаимосвязи культур, который в то же время составляет

важную гарантию того, что смысл правовой культуры будет понят

правильно и точно. Задача историка в этом плане сродни задаче пе-

реводчика: историк также выполняет функцию умелого проводника

по лабиринту образов и смыслов. Подобно тому как поэты и писате-

ли не смущаются существующими языковыми барьерами и берутся

за переводы друг друга, так и законодатели, а вслед за ними истори-

ки права отваживаются рассуждать о выгодах заимствований из об-

ласти права и политических институтов близких и отдаленных куль-

тур.

Такая задача значительно облегчается сравнительно небольшим

числом основных форм права в его устойчивых и фиксированных

разновидностях (правовой обычай, закон). То же самое можно отне-

сти и к государству с его двумя основными устройствами в виде мо-

нархии или республики. Подобные сопоставление и обобщение ин-

ститутов становятся возможными благодаря известному параллелиз-

му (синонимичности) некоторых основополагающих понятий,

например понятий права и закона в русском языке и в других язы-

ках — латинском, английском, французском, немецком и др. (ius et

lex, right and law, droit et loi, Recht und Gesetz).

История права призвана хранить и передавать достоверные зна-

ния и сведения об историческом опыте народов и стран в области

обеспечения справедливого разрешения конфликтов личного или

имущественного характера, об организации и разнообразной дея-

тельности властных учреждений государства, о регламентировании

участия граждан и отдельных социальных групп в делах общества и

государства.

Правовой опыт соседних народов всегда был объектом повышен-

ного внимания не только законодателей и политиков, но и людей

«подвижных» сословий — торговцев, дипломатов, военных, моряков,

путешественников. В современных условиях насыщенного и интен-

сивного международного торгового и культурного общения этот ин-

терес усилился еще больше. Для сегодняшних законодателей и ре-

форматоров уже недостаточно знания одного отечественного зако-

нодательства в его исторической эволюции и преемственности,

поскольку право в основных принципах и институтах лучше всего

обозревается в общей картине истории права разных народов и госу-

дарств данного исторического региона (Европа, Азия, Ближний Вос-

ток) или группы регионов.

Человек, будучи по своей природе существом политическим

(«мой адрес не дом и не улица, мой адрес — Советский Союз», как

небезосновательно утверждалось в популярной песне не столь уж да-

лекого от нас периода наибольшей политизации российской общест-

венной жизни) и правовым (добра и справедливости ради живу-

щим), вместе с тем является существом историческим, т. с. пребы-

вающим хронологически также в роли семьянина, профессионала

Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства 3

или заинтересованного и активного политически гражданина в кон-

кретный период истории своей страны, общества и социальной

группы. Подобно другим своим соотечественникам, он может впа-

дать в иллюзии относительно состояния общественного и политиче-

ского устройства своей страны и может заблуждаться относительно

своеобразия переживаемого исторического момента или направлен-

ности исторического процесса.

«Существует две истории, — писал классик французской реали-

стической прозы О. Бальзак, — история официальная, которую пре-

подают в школе, и история скрытая, в которой скрыты истинные

причины событий».

История права и государства предстает сегодня как самый вме-

стительный исторический раздел современного правоведения — рос-

сийского, иностранного и всеобщего правоведения и государство ве-

дения. Она частично включает анализ особенностей складывающих-

ся или обновляющихся политических режимов властвования, их

эволюции и основных перемен.

Всеобщая история права

и государства как паука и предмет преподавапия

Вся история права может быть представлена двумя основными

различающимися периодами (между ними, однако, существует пре-

емственная связь) — правом в догосударственном общественном со-

стоянии и правом в государственно сплоченном обществе. В догосу-

дарственном состоянии это первобытное право, зарождающееся в

родообщинном сообществе людей, живущих родами и семьями, а

также племенами и союзами племен. Первобытное право как сово-

купность правил разрешения личных и групповых конфликтов на

основе обычаев и связанных с ними ритуалов (например, в родст-

венных, поземельных или договорных отношениях) можно считать

догосударственным правом. Возникновение государства сопровож-

дается усилением роли законов как велений государственной вла-

сти, и это состояние можно назвать периодом существования права

в государственно организованном и государственно сплоченном об-

ществе.

История права может быть также представлена как история права

отдельной страны (например, история права России) и нескольких

или всех стран мира. Тогда мы будем иметь дело с историей права и

государства отдельного региона (Западная Европа, Арабский Восток,

Латинская Америка) или же с всемирной историей права. Всемирная

история предполагает изучение истории права каждого народа и ка-

ждой страны, что представляет собой задачу весьма трудную и вряд

ли реализуемую в рамках годичного учебного цикла.

4 Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства

Долгое время дисциплина существовала под названием «всеоб-

щая история права» (с первой половины XIX в.) и «история права»

(Капустин М. Н. История права. Ярославль, 1872 г.). В советский пе-

риод появилось название «история государства и права зарубежных

стран», а также сохранялось название «всеобщая история государст-

ва и права». Название «история государства и права зарубежных

стран» при буквальном его восприятии доставит столь же много хло-

пот в процессе учебного истолкования и изучения, как и «всемирная

история права», поскольку российское зарубежье не является ста-

бильным и меняется значительным образом на протяжении не толь-

ко столетия, но даже нескольких десятков лет.

В современных условиях назрела потребность в освещении ис-

тории права стран ближнего зарубежья — от Финляндии до Турции

и Китая. История права России является такой же составной ча-

стью всеобщей истории права, как и история права стран ближнего

и дальнего зарубежья. С учетом сказанного можно считать «исто-

рию права и государства зарубежных стран» в какой-то мере оправ-

данным, но не вполне точным названием для одного из разделов

всеобщей истории права. Еще одним назревшим уточнением следу-

ет считать то обстоятельство, что право является более древним ин-

ститутом, нежели государство, и потому общее название дисципли-

ны должно получить такой вид — всеобщая история права и госу-

дарства.

Всеобщая (универсальная, многоединая) история права и государст-

ва изучает в избранных образцах возникновение правовых обычаев и

законов у разных народов, особенности их фактического применения во

взаимодействии с моралью, религией, властной деятельностью государ-

ственных учреждений, а также их последующие перемены, обозревае-

мые на всем протяжении социальной истории от древности и средних

веков вплоть до современности (новой и новейшей истории).

Право предстает в виде правовых норм, принципов (начал) и ин-

ститутов (вариантов правового общения, представляющих собой ус-

тойчивые виды социальных отношений, такие как личные, имущест-

венные, семейные, частные и публичные отношения). Действие та-

ких норм и начал изучается в их взаимозависимости с общественной

дифференциацией населения на социальные группы (профессии, ре-

месла) и с властной деятельностью государственных учреждений, ко-

торые гарантируют принудительное исполнение отдельных требова-

ний закона и обычаев.

Источником сведений о праве становятся правовые обычаи, зако-

ны. Судебные прецеденты, авторитетные мнения ученых знатоков

права, иногда — священные тексты, другие источники признанной

всеобщей мудрости (народные предания, пословицы, афоризмы бе-

зымянных мудрецов).

Организация государства производится таким образом, чтобы

обеспечивать, по необходимости, деловое обсуждение вопросов за-

Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства 5

конодательной, правительственной и судебной деятельности, наце-

ленной в свою очередь на поддержание порядка и законности, на

обеспечение блага всех и каждого или благо отдельных привилегиро-

ванных групп.

В совместном изучении истории права и государства главное

внимание сосредоточено на регулировании отношений властвующих

и подвластных, а также отношений представителей различных госу-

дарственных учреждений между собой. Другим важным направлени-

ем исторического анализа следует считать анализ и обобщение из-

менчивой роли законодательных, административных и правосудных

учреждений в обеспечении мирной и безопасной жизни сограждан,

в налаживании порядка и законности, мирного разрешения возни-

кающих конфликтов во имя достижения общего блага, пользы част-

ных лиц или отдельных социальных групп.

История права — это хранительница и проводник правовой куль-

туры. Она более всего содействует пониманию истоков правового

миросозерцания и опыта, она же является связующим звеном между

другими историческими и теоретическими дисциплинами, изучаю-

щими общество, государство, нравы и тенденции социальных пере-

мен (теория права, уголовное и гражданское право и судебное разби-

рательство, а также право конституционное, административное

и др.).

История права вместе с тем тесно взаимосвязана с историей

культуры и цивилизации. Право и государство являются постоян-

ным компонентом, а в некоторых обществах (в восточной теократии

или христианизированной Европе) — своеобразным ядром цивили-

зационной культуры. Однако их соотношение в каждой отдельно ис-

торической цивилизации не всегда остается полностью прояснен-

ным.

Культура и цивилизация — это то, что поддерживает воспроиз-

водство и распределение материальных и духовных благ в обществе

при помощи власти, традиции (привычки) или реформаторских уси-

лий правящего класса. Культуру образуют ценностные убеждения и

ориентации (мир, согласие, справедливость, равнозаконие), а циви-

лизацию — то, что дает средства существования или потребления

(пища, одежда, жилище, способы передвижения, производящая тех-

ника и др.).

Для культурного роста и развития весьма важным благоприятным

условием является не только экономическое благосостояние общест-

ва и взаимовыгодный торговый обмен, но и наличие средоточий об-

мена идеями и мыслями (раньше ими были по преимуществу храмы,

затем города, а также центры просвещения и распространения куль-

туры). Для здорового политического и социального организма весь-

ма существенно также индивидуальное или коллективное пользова-

ние правом на свободное и творческое высказывание и распростра-

нение новых идей и культурных новшеств. Так было во времена

6 Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства

Сократа и Иисуса, так продолжалось во времена Махатмы Ганди и

Андрея Сахарова.

Цивилизация, по одному из разъяснений А. Тойнби, есть некото-

рая «умопостигаемая область изучения, сравнений, сопоставлений

и т. д.», такая, например, как «некое общее основание, объединяю-

щее соответствующие области человеческого существования, как по-

ведение некоторого числа различных людей» (Tovnbee A. Study of

History. L, 1977. P. 46).

С момента появления государства история права предстает исто-

рией национального законодательства в его взаимосвязи и взаимоза-

висимости с управляющей и регулирующей деятельностью государ-

ства — его административными и судебными учреждениями, а также

с организацией и деятельностью армии, полиции, тюремных учреж-

дений и т. д. Изучение истории права содействует более четкому уяс-

нению наиболее типичных и, следовательно, наиболее общих для мно-

гих народов обстоятельств и факторов возникновения и эволюции пра-

вовых и политических идей и институтов, позволяющих им жить

мирно и плодотворно, избегая произвола и обеспечивая закон и по-

рядок путем добровольного и устойчивого подчинения своим зако-

нам и обычаям. Всеобщая история права сохраняет и поддерживает

этот понятный интерес организованных в государство индивидов и

социальных групп к самобытным, особенным чертам своей полити-

ческой и правовой культуры и одновременно к сходным (всеобщим)

чертам культуры, которые делают возможным взаимопонимание и

взаимоотношения между разными народами и странами на почве

торгового и культурного обмена и иных форм сотрудничества.

Еще одно важное направление исторического анализа права и го-

сударства сосредоточено сегодня на изучении законченных циклов их

возникновения, расцвета и последующего упадка в хронологических и

культурологических рамках отдельных цивилизации, например египет-

ской, вавилонской и др. В анализе и обобщении истории права в

пределах длительных исторических периодов, исторических эпох

или отдельных исторических цивилизаций и регионов мира опреде-

ленный интерес представляют обобщения относительно особенно-

стей заимствований и подражаний, выявление элементов преемст-

венности и новизны в становлении и последующей эволюции от-

дельных национальных правовых систем, конкретных отраслевых

юридических институтов, процедурных принципов и норм. При та-

ком подходе правовая культура воспринимается как часть, неотъем-

лемый компонент цивилизации, цивилизациошюй культуры. В этом

смысле правовая культура разделяет историческую судьбу культуры

цивилизационной: поскольку сохраняет свои главные элементы ци-

вилизационная культура (язык, письменность, этические нормы

и т. д.), постольку сохраняет свое значение и правовая культура. Од-

нако последняя может испытывать сильное влияние заимствований

(рецепции права) или подражаний. В современных условиях так скла-