Джандарбек Б.А. Усыновление (удочерение) в семейном праве Республики Казахстан

Подождите немного. Документ загружается.

ответственности: помимо семейно-правовой и гражданско-

правовой, также и к уголовной (если для этого есть основания).

По-другому, усыновление (удочерение) становится удобной

лазейкой для уклонения от воспитания детей.

Этот аспект, в практике рассмотрения дел об усыновлении

(удочерении) не учитывается, более того допускаются и более

грубые нарушения, когда усыновление (удочерение) проводится

без юридических оснований.

Например, в деле по усыновлению Г.С., рассмотренном в

2000 году в Медеуском районном суде города Алматы, в

решении суда указано, что после родов, мать ребенка отказалась

от ребенка, о чем имеется заявление от 02. 09. 1996 года, заверенное

нотариусом. То есть, оно написано до вступления в действие

нового Закона «О браке и семье». В семейном законодательстве

того периода, как и в действующем законодательстве, не

содержится такого понятия как «отказ» от ребенка. Ни в законе

Казахской ССР «О государственном нотариате» от 13 августа

1974 года (101), ни в Законе Республики Казахстан «О нотариате»

от 16 июля 1997 года (102), не говорится о возможном удосто-

верении нотариусом отказа от ребенка, то есть о его узаконении.

В судебном решении упоминается, что мать ребенка Г.Н. не

возражает против усыновления его другими родителями, однако

во вводной части этого решения не выдержано требование

статьи 221 ГПК РК, согласно которой указываются стороны,

другие лица, участвующие в деле и представители. Такие

сведения отсутствуют в большинстве решений судов об

усыновлении (удочерении), а это значит, что они оказались

незаконными, поскольку в соответствии со статьями 364, 366,

379, п. 3 ст.387 ГПК РК, одним из оснований пересмотра

судебных решений в кассационном или надзорном порядке

является разрешение судом вопросов с нарушением прав и

обязанностей лиц, не привлеченных к участию в деле. Такими

судами родители отнесены к субъектам, права которых, не

затрагиваются в ходе судебных процессов, что не соответствует

действительности.

К усыновлению (удочерению) без достаточных юридических

оснований относятся случаи, когда родители превышают свои

права, в ущерб правам ребенка, о чем упоминалось выше. К

примеру, в деле об удочерении Ж.В. заявитель Ж.М. пояснил,

что они с женой И.К. решили забрать себе на воспитание любимую

внучку – дочь сына и официально ее удочерить. Допрошенный

в суде Ж.Ж. показал, что они с женой Ж.А. по старым казахским

обычаям отдали на воспитание свою старшую дочь Ж.В.,

аналогичные показания дала в суде Ж.А.

При всем уважении к народным обычаям такая форма

удочерения недопустима. Тем более, что действующее семейное

законодательство достаточно лояльно относится ко всем родст-

венникам: ребенок имеет право на общение с обеими дедушками и

бабушками, и другими родственниками (ст. 53 ЗоБС РК ).

Судебная практика показывает, что усыновления (удочерения)

дедушками и бабушками нередкое явление. Также она показывает,

что ничего хорошего из этого не получается, скорее всего,

травмируется ребенок.

Процессуальное положение родителей ребенка в этой ситуа-

ции также остается неопределенным. Непонятно в качестве кого

они участвуют в данном особом производстве. Если просто в

качестве заинтересованных лиц (не сторон процесса), то почему

решается вопрос в отношении их прав и обязанностей? В этой

связи должен быть выработан определенный подход (его следует

закрепить законодательно), направленный на то, чтобы в отно-

шении детей из благополучных семей вообще не могло

возбуждаться производство об усыновлении (удочерении).

Согласно позициям, которые имеют место в теории семейного

права, если имеются родители, способные воспитывать своих

детей, то усыновление (удочерение) по общему правилу нельзя

допускать независимо от того, кто намерен усыновить (удочерить)

ребенка (103). Такая позиция не может вызывать возражения.

Правовое положение родителей, фактически не осуществляю-

щих воспитание детей, можно уяснить из содержания нормативных

актов, регулирующих отношения в области воспитания детей. В

соответствии с Правилами Агентства Республики Казахстан по

делам здравоохранения в 2000 году, в дом ребенка прини-

маются: 1) дети-сироты; 2) дети одиноких матерей; 3) подкинутые

дети; 4) дети родителей, лишенных родительских прав, или в

случае вынесения судебными органами решения об отобрании у

них ребенка; 5) дети родителей, признанных в установленном

порядке недееспособными; 6) дети, родители которых признаны

в судебном порядке безвестно отсутствующими; 7) дети, находя-

щиеся в стационаре, не требующие обследования или лечения и

не взятые родителями или лицами, их заменяющими после

неоднократных напоминаний; 8) дети, одного или двух родителей,

не имеющих возможности их воспитывать (по состоянию здо-

ровья, в связи с длительным отъездом, отбыванием наказания,

нахождением под стражей в период следствия); 9) дети с

дефектами умственного и физического развития независимо от

наличия обоих родителей (104). Анализируя приведенный перечень,

следует отметить, что усыновление (удочерение) затрагивает

правовое положение родителей в большей части перечисленных

случаев. Исключением являются те из них, когда усыновляются

(удочеряются) дети-сироты, дети родителей, лишенных роди-

тельских прав. Во всех остальных случаях требуется решить

вопрос о правах и обязанностях родителей и детей.

Эта проблема нашла половинчатое решение в Постановлении

пленума Верховного Суда Республики Казахстан от 22 декабря

2000 года. Признавая приоритетный характер прав родителей,

пленум считает возможным отказ родителей от своих прав путем

дачи согласия на усыновление. Данный подход (включая

соответствующие нормы ЗоБС РК) неверен, об этом нами

говорилось ранее. В случаях, предусмотренных статьей 83

названного закона, пленум Верховного Суда Республики Казахстан

считает возможным не истребовать согласия родителей. Факти-

чески этим одобряется лишение родительских прав и прав ребенка

в отношении их родителей, если имеет место незначительная

ущербность поведения родителей, либо иные обстоятельства.

Возможность усыновления (удочерения) детей без согласия их

родителей предусмотрена в следующих случаях, если они:

а) неизвестны или признаны судом умершими, безвестно

отсутствующими;

б) признаны судом недееспособными;

в) лишены родительских прав (при соблюдении требуемых

законом условий);

г) проживают совместно с ребенком и уклоняются от его

воспитания и содержания более шести месяцев по причинам,

признанным судом неуважительными.

В пункте 1 ст.83 ЗоБС РК содержатся три основания, доста-

точных по мнению законодателя и высшего судебного органа

страны для того, чтобы лишить лицо родительских прав. Неиз-

вестность родителей, установленная судом и объявление его

умершим не вызывают споров, связанных с тем, что в отношении

детей таких лиц проводится усыновление (удочерение). Однако,

усыновление (удочерение) детей, признанных безвестно отсут-

ствующими на наш взгляд недопустимо. Признание гражданина

безвестно отсутствующим влечет за собой ряд существенных

правовых последствий. Вместе с тем, они серьезно отличаются

от последствий объявления лица умершим, так как базируются

на презумпции нахождения этого лица в живых (105). Причем

лицо, признанное безвестно отсутствующим, может и не совер-

шать те правонарушения, которые могли бы служить основаниями

для применения к нему лишения родительских прав. Получается,

допуская усыновление (удочерение) без согласия лица, приз-

нанного безвестно отсутствующим, мы вносим «серьезный вклад»

в опровержение презумпции нахождения в живых данного лица.

По правовым последствиям нельзя ставить знак равенства

между признанием лица безвестно отсутствующим и объявлением

лица умершим. А значит, необходимо законодательно закрепить

невозможность усыновления (удочерения) детей лиц, признанных

безвестно отсутствующими без их согласия.

Нельзя не согласиться с мнением К.К.Червякова, что лишение

родительских прав является исключительной мерой. Оно допус-

тимо лишь при особо злостном нарушении родителями своих

обязанностей и при условии того, что иные формы воздействия

не дали положительного результата. Следует также иметь в

виду, что неисполнение родителями обязанностей по воспитанию

детей должно носить виновный характер. Эта мера не должна

применяться к недееспособным гражданам (а мы указали выше,

что пленум Верховного Суда говорит о возможности усынов-

ления (удочерения) детей лиц, признанных недееспособными

без их согласия, то есть о возможности лишения их родитель-

ских прав), к лицам, не обеспечивающим должного надзора за

детьми вследствие каких-то недостатков, к родителям, которые

хотя и делают все, что в их силах для воспитания детей, но это

не дает желаемых последствий в силу причин, которые не

могут быть поставлены им в вину (106).

Из сказанного следует вывод, процессуальное положение

родителя должно напрямую зависеть от того является ли он

(она) нарушителем родительских обязанностей. Только тогда

виновного родителя можно привлечь в качестве ответчика по

иску о лишении родительских прав, в том числе по делам об

усыновлении (удочерении). Таким образом, недееспособность

родителя не влечет лишения родительских прав, в том числе и в

форме усыновления. Допустимо взятие детей у недееспособных

родителей и передача их на воспитание в дома ребенка, детские

деревни семейного типа. Возможности для этого расширились

с принятием Закона Республики Казахстан «О детских деревнях

семейного типа и домах юношества».

Между лишением родительских прав и отобранием ребенка

без их лишения есть принципиальная разница. Последнюю нужно

расценивать как временную меру, главное, она не ведет к

ущемлению прав родителей, оказавшихся в ситуациях, вследствие

которых они не могут осуществлять уход за своими детьми.

Недееспособное лицо может выздороветь, ребенок имеет

право знать своих родителей. При этом отсутствие родительского

попечения при недееспособности родителя обусловлено причинами

не субъективного, а объективного характера.

Если остановиться на ситуации, когда родители не проживают

с ребенком более шести месяцев и уклоняются от его воспитания,

то и в этом случае этим лицам должны быть предоставлены

определенные гарантии их родительских прав и сопряженные с

этим процессуальные права. Они должны быть допущены к

участию в процессе и только впоследствии суд может оценить

причины их уклонения от воспитания детей неуважительными,

само уклонение от воспитания злостным и только на этой

основе допустить усыновление (удочерение).

В тех случаях, когда нет оснований для лишения родителя

родительских прав, он может предъявить иск к усыновителю

(удочерителю) по делу, в котором рассматривается вопрос об

усыновлении (удочерении). В юридической литературе приведен

пример: студентка К. родила ребенка. После выписки из родильного

дома она оказалась в тяжелом материальном положении: в браке

не состояла, в студенческом общежитии ей с ребенком проживать

не разрешили, родственники, к которым она поехала с

ребенком, возражали против ее проживания у них. В связи с

этими обстоя-тельствами К. обратилась в родильный дом с

просьбой помочь ей устроить ребенка в детское учреждение.

Родильный дом по просьбе К. принял ребенка, но с условием,

что она напишет заявление об отказе от ребенка и согласии на

его усыновление другими лицами. При этом, ей было

разъяснено, что такое заявление необходимо на случай, если она

впоследствии не заберет ребенка. Под влиянием сложившихся

обстоятельств К. написала названное заявление. Как следовало

из материалов дела, К. не имела намерения совсем отказываться

от ребенка. В тот же день она обратилась в деканат института с

просьбой оказать ей помощь. Ей был дан отпуск и

предоставлена комната в студенческом общежитии для

проживания с ребенком. Когда К. пришла в родильный дом за

ребенком, то узнала, что он передан для усыновления другим

лицам. Решение исполкома городского Совета об усыновлении

было вынесено после того, как К. изъявила желание забрать

своего ребенка из родильного дома (107).

В современных условиях, когда вопрос усыновления (удоче-

рения) решается в судебном порядке, такие ляпсусы не должны

допускаться. Плох или хорош родитель, должен решать суд.

Процессуальное положение родителей может варьироваться с

учетом обстоятельств дела. Они могут оказаться в положении

ответчика, к которому в рамках дела об усыновлении (удочерении)

предъявлен иск о лишении родительских прав. Предмет

доказывания при этом будет охватывать материально-правовые

факты, необходимые для того, чтобы лишить лицо родительских

прав. Процессуальные действия сторон (их права и обязанности)

будут сконцентрированы вокруг данной юридической проблемы

и проблемы усыновления.

Для того, чтобы показать, что судебный порядок усыновления

не дал всех гарантий к соблюдению законности и прав родителей,

приведем еще пример из судебной практики, который подтверж-

дает и все ранее нами сказанное. К. Ш.Т. обратился в суд «с

иском» (формулировка судебного решения, вынесенного судом

Бостандыкского района города Алматы 24 марта 1999 года) об

усыновлении внука Б.С.М. Дочь усыновителя дает показания о

том, что ее бывший супруг создал новую семью и «проживает

где-то на юге»: Суд выносит решение «1. Иск К.Ш.Т.- удовлет-

ворить»; «2. Разрешить К.Ш.Т. и К.Р.Г., проживающим по

адресу... усыновить внука несовершеннолетнего Б.С.М». Кроме

нарушения, связанного с тем, что к участию в деле не был

привлечен отец ребенка, суд допускает еще одно грубейшее

нарушение, он признает усыновительницей и бабушку ребенка,

которая вообще не участвовала в деле.

Родители ребенка при усыновлении (удочерении), должны

иметь возможность знакомиться с материалами дела, делать

выписки из них и снимать копии (речь идет не только о рас-

смотрении дела об усыновлении (удочерении) в суде (в судебном

заседании), но и самом начале процессуальной деятельности по

усыновлению). Он вправе заявлять отводы, представлять доказа-

тельства. Родитель наравне с усыновителем вправе ставить

вопросы перед экспертами и специалистами, заявлять ходатайства,

в том числе об истребовании дополнительных доказательств.

Родитель ребенка, заинтересованный в сохранении своих

родительских прав, будет давать устные и письменные

объяснения суду (до начала судебного разбирательства это тоже

возможно), приводить свои доводы по всем возникающим

вопросам, возражать против ходатайств и доводов других лиц,

участвующих в деле.

Таким образом, потенциальная возможность участия родителей

в деле охватывает все стадии гражданского процесса, исключая,

пожалуй, лишь стадию возбуждения гражданских дел в суде,

поскольку инициатором процесса при усыновлении (удочерении)

становится усыновитель (удочеритель). Практика судов,

исключает совокупность гражданско-процессуальных прав и

обязанностей, которые могут и должны реализовываться

родителями усынов-ляемых (удочеряемых).

Отсутствие согласия родителей на усыновление не должно

препятствовать усыновлению (удочерению) (108). Поэтому, путем

реализации процессуальных прав как усыновителей (удочерителей),

так и родителей ребенка, суд может констатировать факт соот-

ветствия интересам ребенка усыновления (удочерения), а не

сохранения родительских прав.

В тех случаях, когда состоялась передача ребенка усынови-

телям (удочерителям) до вынесения судебного решения об усы-

новлении (удочерении), родитель стремящийся сохранить свои

родительские права обеспечивается процессуальными гарантиями

по защите своих прав. Речь идет о встречном иске, который в

соответствии с новым гражданско-процессуальным законода-

тельством также может предъявляться до начала судебного

разбирательства (ст. ст. 156,157 ГПК РК). Предмет данного иска

будет составлять истребование ребенка у тех лиц (усыновителей

(удочерителей)), которые, по мнению родителя, незаконно удер-

живают ребенка у себя (ст. 66 ЗоБС РК). Предвидим несогласие

ряда оппонентов, которые следуют традиционным путем: «как

это нерадивый родитель может истребовать ребенка».

Для построения правового государства очень важно, чтобы

юристы не поддавались действию настроения, необходимо все

решать по закону и справедливости. При рассмотрении требований

родителя ребенка суд вправе, с учетом мнения ребенка, отказать

в удовлетворении иска родителей, если придет к выводу, что

передача ребенка не соответствует интересам ребенка (ч.2 п.1

ст. 66 ЗоБС РК).

Добавим, что хотя нами было употреблено выражение вст-

речный иск, оно не совсем уместно к рассматриваемой ситуации

в буквальном значении. Поскольку понятие встречный иск было

разработано применительно к имущественным спорам. Иму-

щественные отношения, вытекающие из них споры, традиционно

довлели над неимущественными правоотношениями (109).

В соответствии со статьей 157 ГПК РК, судья принимает

встречный иск, если встречное требование направлено к зачету

первоначального требования». Ясно для неимущественных споров

такая формулировка непригодна. Поэтому ст. 157 следует

дополнить пунктом 2 следующего содержания: «По спорам

неимуществен-ного характера, встречный иск принимается при

соблюдении условий, предусмотренных п.п.2 и п.п.3 п. 1

настоящей статьи». То есть, будет достаточно того, что

удовлетворение встречного иска исключает удовлетворение

первоначального иска, а также того, что между встречным и

первоначальными исками имеется взаимная связь и их

совместное рассмотрение приведет к более быстрому и

правильному рассмотрению споров.

Если по вине государственных органов, должностных лиц

правам и охраняемым законом, интересам родителей причинен

ущерб, то в рамках рассмотрения дела об усыновлении (удочерении)

не должно исключаться предъявление иска родителями к со-

ответствующим субъектам о возмещении ущерба.

Для реализации прав родителей ребенка в гражданском

процессе, следует выполнить требования норм статей 129-135

ГПК РК, которые регламентируют порядок вызова в суд лиц,

участвующих в деле. Если же надлежащим образом извещенные

о времени и месте судебного заседания родители по неуважи-

тельным причинам не явятся в судебное заседание, то это не

будет препятствовать рассмотрению дела в их отсутствие (п. 6

ст. 187 ГПК РК).

Особого внимания заслуживает правовое положение несо-

вершеннолетних родителей до шестнадцати лет. Согласно

действующему законодательству, усыновление (удочерение) детей

несовершеннолетних родителей возможно. Требуется их согласие,

а также согласие их родителей или опекунов (попечителей),

патронатных воспитателей, а при отсутствии родителей или

опекунов (попечителей) – согласие органа опеки и попечительства.

Вследствие этого можно говорить о том, что они должны участво-

вать в гражданском процессе в соответствии с нормами гражданско-

процессуального законодательства, в том числе предусматри-

вающими особенности участия в процессе несовершеннолетних

граждан.

Но на наш взгляд, по общему правилу не следует допускать

усыновления (удочерения) в отношении их детей, поскольку

психика несовершеннолетних родителей является недостаточно

окрепшей. Исключением могут стать случаи, когда они

совершили преступления (жестоко с ними обращаются и т.д.)

против своих детей, тогда они в установленном порядке должны

быть лишены родительских прав. Необходимо это закрепить

законодательно.

Кроме того, должно допускаться возбуждение дел об усы-

новлении (удочерении), если усыновитель (удочеритель) оспаривает

факт отцовства или материнства несовершеннолетнего.

В этих случаях несовершеннолетние родители также будут

участвовать в процессе, поскольку они имеют право признавать

и оспаривать свое материнство и отцовство на общих основаниях.

Несовершеннолетний отец имеет право требовать по достижении

возраста четырнадцати лет установления отцовства по отношению

своих детей в судебном порядке.

При этом, восполнение отсутствующей дееспособности

попечителем (родителями) при осуществлении родительских

прав несовершеннолетними недопустимо: родительские права

как сугубо личные права не могут осуществляться через предста-

вителя и согласие попечителя лишено правового значения.

Следовательно, до достижения матерью совершеннолетия юри-

дически необоснованно и практически нецелесообразно разрешать

усыновление (удочерение) ее ребенка. В современных условиях,

когда материнство и отцовство в равной мере охраняются

законом, сказанное можно в полной мере распространить и в

отношении несовершеннолетних отцов.

В силу объективных причин в социально-экономических

условиях, сложившихся в настоящее время в Республике

Казахстан, несовершеннолетние не могут самостоятельно нести

родительские обязанности имущественного характера. При этом

они не освобождаются от неимущественных обязанностей, но

и здесь следует учитывать их возрастные особенности. То или

иное поведение несовершеннолетних родителей может быть

следствием их недостаточной адаптации к кардинально новой

для них ситуации. Поэтому, если они самостоятельно не могут

содержать детей, следует помещать их детей в дома ребенка.

Когда они достигнут совершеннолетия, они будут обязаны

нести родительские обязанности в полном объеме. И если в этом

случае будет иметь место уклонение от родительских обязан-

ностей, их дети должны передаваться на усыновление (удочерение)

(когда заявлено требование об усыновлении).

Еще одна проблема связана с обеспечением прав тех родителей,

которые заключены под стражу и впоследствии осуждены к

отбыванию наказания в виде лишения свободы. Законодательство

не регламентирует в полной мере, родительские права данных

лиц. Уголовно-процессуальное законодательство союзного периода

устанавливало, что органы дознания, следователь, прокурор и

суд обязаны передать остающихся без надзора несовершеннолетних

детей лиц, заключенных под стражу, на попечение родственников

либо других лиц или учреждений.

В настоящее время существенных изменений законодательства

не произошло. В соответствии со статьей 155 Уголовно-процес-

суального кодекса Республики Казахстан, несовершеннолетние

дети, оставшиеся в результате ареста родителя, а равно других

действий органа, ведущего уголовный процесс, без присмотра,

ухода и т.д. имеют право на попечение, которое орган, ведущий