Джандарбек Б.А. Усыновление (удочерение) в семейном праве Республики Казахстан

Подождите немного. Документ загружается.

прав и обязанностей, который типичен для усыновления

(удочерения) и само правоотношение по поводу усыновления

(удочерения) в полном смысле этого слова, в таких случаях,

просто не могли возникнуть.

Индивидуальное усыновление (удочерение) было известно

римскому частному праву. Различалось узаконение как уста-

новление родительской власти над детьми, родившимися не в

римском браке. Оно рассматривалось как установление ее над

чужими детьми. Причем отчетливо различалось усыновление

(удочерение) в форме arrogatio, которое совершалось, если

усыновляемый был persona sui juris (то есть лицо, свободное от

родительской власти) и усыновление (удочерение) в форме

adoptio. Во втором случае усыновляемый (удочеряемая) был

persona alieni juris (под родительской властью отца). По

неподтвержденным сведениям существовал третий вид усынов-

ления (удочерения) – adoptio testamentaria, которое рассматри-

валось как усыновление (удочерение) в завещании усыновителя

(удочерителя) (13). Таким образом, римские юристы сумели

создать механизм усыновления (удочерения), который, как и ряд

других частно-правовых институтов был рецепирован, а затем

был усовершенствован в современном праве. Конечно, сущест-

вовали отрицательные моменты, которые обусловливались в

целом дискриминационным строем римской семьи.

Усыновляемые (удочеряемые), как и собственные дети граж-

данина, могли оказаться под действием произвола родительской

власти.

Рассмотрим становление института усыновления (удочерения)

в Казахстане. Для того, чтобы найти верный подход к рассмотрению

усыновления (удочерения) в Казахстане, следует обратить

внимание на общую характеристику обычного права казахов.

Чокан Валиханов впервые дал оценку казахскому обычному

праву, как имеющему гуманистическое содержание (14). Гума-

нистические идеи содержатся во многих нормах обычного права

казахов. К их числу следует отнести принцип родовой экзогамии,

т.е. нормативное запрещение вступать в брак с близкими по

крови родственниками по восходящей и нисходящей прямой

линии. Кроме этого, можно назвать обычай гостеприимства,

«жилу» – оказание коллективной, безвозмездной и разносторо-

нней помощи обедневшему члену родовой общины и др. (15).

В этот ряд можно поставить семейно-брачные нормы казахского

обычного права. Они содержались в законах Есим хана, Касым

хана, хана Тауке. Наиболее пристальное внимание к себе прив-

лекают «Жеты Жаргы» Тауке хана. Семейно-брачные отношения

казахов еще не получили в трудах казахстанских авторов

достаточный анализ, а вопросы усыновления (удочерения) и

вовсе не освещены.

Усыновление (удочерение) как явление, предшествующее

современным отношениям усыновления (удочерения) в казахском

обществе существовало в различных формах. Одна из них

неразрывно связана с институтом аменгерства (которое в советском

семейном праве традиционно рассматривалось как пережиток

прошлого), это попечительство над детьми, оставшимися без

отца или обоих родителей.

Чтобы оставить детей умершего мужчины для рода

применялось аменгерство, то есть выход замуж за брата мужа

(16). Брат умершего в этом случае выступал в качестве

родного отца его детей.

Если вдова выходила замуж за чужого (по решению совета

аксакалов и близких родственников) и забирала детей с собой,

то в роли отца выступал уже отчим, но не было никаких

гарантий, что он будет относиться к чужим детям по-доброму,

воспитывать их ни в чем не отказывая. То есть такие отношения

оказывались не урегулированными обычным правом (17).

Напротив, как было отмечено, аменгерство автоматически

влекло за собой установление над детьми отцовства брата мужа.

Брат мужа или его близкий родственник в порядке наследования

становился правопреемником, отцом. Если мать отказывалась

от замужества, оставшиеся без отца дети вместе с имуществом

поступали под опеку матери. Сыновья до совершеннолетия (до

15 лет), а дочери до замужества (18).

Широкое распространение получил, непосредственно институт

усыновления (удочерения). Казахи, как правило, были много-

детны и воспитание детей при кочевом образе жизни, ра-

спространенных многочисленных инфекционных заболеваниях,

постоянных межродовых распрях было затруднено. Поэтому

несостоятельные многодетные родители охотно отдавали на

воспитание детей бездетным или малодетным родственникам.

Усыновление (удочерение) происходило в присутствии родичей

или двух свидетелей. Переход усыновляемого (удочеряемой) в

юрту усыновителя (удочерителя) считался моментом юридического

прекращения власти родителей и возникновения власти усыно-

вителя (удочерителя) (19). Таким образом, усыновление, как и

факт рождения детей, порождало семейные властеотношения,

без регламентации их личных прав. Это является особенностью

отношений детей и родителей не только в Казахстане, но и во

многих других странах.

В дореволюционном Казахстане с присоединением его к

Российской империи действие адатного права было санкцио-

нировано рядом актов царизма. К примеру, в главе 5 Устава об

управлении инородцев от 22 июля 1822 года говорилось: « $ 35.

Кочующие управляются по степным законам и обычаям,

каждому племени свойственным» (20). Однако, ввиду того, что

обычаи считались чрезмерно противоречивыми, местному

начальству было поручено привести их в систему. Во испол-

нение данного требования, периодически биями, обычно нескольких

уездов проводились съезды. Вопросы попечительства были

рассмотрены на съезде Шар кушик (Постановление N 19 от 16

августа 1896 года), на чрезвычайном съезде народных судей

Усть-каменогорского и Семипалатинского уездов и др. (21).

Таким образом, отношения родителей и детей периода

применения норм адатного права, за исключением некоторой

правовой регламентации, основывались на естественных факторах.

Адатное право выработало определенную совокупность норм,

регламентирующих имущественные и неимущественные (речь

идет об обязанности послушания детей родителям, запрета

оскорбления родителей) отношения родителей и детей, но не

заостряло внимания на юридических аспектах их возникновения.

Вследствие этого попечительство практически было неотде-

лимым от института усыновления (удочерения). На это оказывало

свое влияние и родовое мышление. Родичи не могли представить

члена рода вне его, если только он не был изгнан в силу крайних

обстоятельств. Родовая организация, с постепенным выделением

внутри нее так называемой большой семьи, сохранялась довольно

длительный период, например, у бурятов, которые имеют иные

обычаи и религию, чем казахи. Так К.Д.Басаева в исследовании,

проведенном в 70-х годах XX века, отмечает сохранение в

некоторых случаях большой семьи: «Кроме того, в состав семьи

включаются дети- сироты брата или сестры, иногда брата или

сестры отца или матери» (22).

В России до XIX века вопросы взаимоотношения родителей

и детей также практически не получили правовой регламен-

тации. Семья имела патриархальный склад, который корнями

уходил в прошлое. Патриархальные традиции семьи одобрялись

церковью, которая считала подчинение детей родительской

власти непреложным законом. Государство также считало

нецелесообразным вмешиваться в семейные дела (23). При

таком состоянии дел, такой институт как усыновление (удо-

черение) в современном понимании, не мог существовать. Как

отмечает М.К.Цатурова, разновидностью родительской власти

был институт опеки.

Значительное влияние церкви на воззрения в области

семейно-брачных отношений вело к тому, что по сути дела

могли признаваться отношения родителей и детей, основанные

только на кровном родстве. Опекунство же существенно

отличалось от родительской власти. К опекуну законодатель

относился как к постороннему лицу, который временно

помогает несовершеннолетнему управлять имением (24). Вместе

с тем опека и попечительство, а также усыновление (удочерение)

имеют общую главную цель - обеспечить несовершеннолетним

семейное воспитание, охрану их прав и интересов.

В XIХ веке усыновление (удочерение) в русском праве стало

допускаться, но с некоторыми ограничениями. В частности,

усыновленный (удочеряемая) не получал прав дворянства, если

усыновитель (удочеритель) был дворянином. Также он не был

вправе носить фамилию усыновителя (удочерителя) без спе-

циального разрешения царя. Право наследования усыновленного

(удочеренной) простиралось лишь на благоприобретенное, но

не на родовое имущество усыновителя (25).

После революции 1917 года, уже на втором месяце

деятельности советского государства были приняты декреты о

браке и семье.

К ним относятся декреты ВЦИК и СНК РСФСР «О граждан-

ском праве, о детях и о ведении книг актов гражданского

состояния» (26) от 18 декабря 1917 года и «О расторжении брака»

(27) от 19 декабря 1917 года. Отныне вводились регистрация

рождений. При рождении внебрачных детей отцовство в их

отношении также могло быть зарегистрировано. При возникно-

вении спора вопрос решался в судебном порядке.

Положения указанных декретов были перенесены в первый

семейный кодекс советского периода - “Кодекс законов об актах

гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском

праве”. Он был принят ВЦИК Советов РСФСР. В нем регла-

ментировалась опека, определялись ее виды и принципы

осуществления.

Усыновление (удочерение) было запрещено, поскольку

предполагалось, что в условиях отсутствия должного контроля

со стороны органов местной власти, так называемыми кула-

цкими и мелкобуржуазными семьями будут эксплуатироваться

сироты и беспризорные дети. Кроме того, считалось, что

усыновление (удочерение) могло быть также использовано для

сохранения частной собственности путем отнесения формально

усыновленных (удочеренных) к ближайшим родственникам и

передачи им имущества по наследству (28). В свое время,

якобинцы – идеологи мелкой буржуазии – желали распылить

крупные наследства и поэтому придавали большое значение,

усыновлению (удочерению) детей, полагая, что при его помощи

эта цель может быть достигнута (29).

Несмотря на отмену усыновления (удочерения), усынов-

ленные (удочеренные) до издания закона, запрещающего

усыновление (удочерение), пользовались правами родных детей.

В целом закон о запрещении усыновления (удочерения)

оказался нежизненным, особенно в деревне. Для того, чтобы

хозяйство не приходило в упадок крестьянину или крестьянке,

у которых в семье не было трудоспособных лиц, приходилось

брать в семью кого-либо на правах члена трудовой семьи.

Это по существу и было усыновлением (удочерением), которое

регламентировалось как приймачество и устанавливалось

примечанием к статье 66 Земельного кодекса (30). В голодные

20-е годы произошел огромный рост детской беспризорности.

Запретив усыновление (удочерение), государство не смогло

устроить всех беспризорных детей в детские дома (31).

В советском Казахстане традиции в области воспитания

детей, институты попечительства, усыновления (удочерения) в

отличие от аменгерства, калыма и т.д., никогда не вызывали

осуждения. Была очевидна гуманистическая направленность

традиций, связанных с попечительством, усыновлением (удо-

черением). И чем резко выделялось от других обществ казахское

общество, то это тем, что ему никогда практически не было

знакомо беспризорство. Однако, годы разрухи, гражданской

войны, социальных потрясений естественно дали о себе знать

и в Казахстане. На фоне других институт усыновления (удоче-

рения) оказался лучшей формой устройства детей. Причем

сказывались национальные традиции, и желающих принять чужих

детей-сирот было немало. В Казахстане для лиц коренного

населения усыновление (удочерение) было восстановлено за два

года до принятия нового кодекса, в 1924 году (32). В Кодексе

законов о браке, семье и опеке РСФСР от 12 ноября 1926 г.

имелась самостоятельная глава об усыновлении (удочерении)

(ст.ст. 57-67). Усыновление (удочерение) допускалось только в

интересах самих детей и обычно направлено для борьбы с

детской беспризорностью. Такие дети в их личных, имущест-

венных правах и обязанностях приравнивались к детям усыновителя

(удочерителя) по происхождению (33).

В данный исторический период главенствующей причиной

допущения усыновления (удочерения) стала беспризорность

детей. Истории известны примеры, когда и в других государствах

проявлялась забота о беспризорных детях. В 1917 году во

Франции был издан закон “Об усыновленных (удочеренных)

государством, о приемышах, детях нации”. Этот закон рас-

пространялся на детей, у которых отец, мать или содержатель

погибли, стали жертвами войны и детей, один из родителей или

содержатель в силу ран или болезней, вызванных войной, не-

способны полностью или частично добывать средства к жизни

своим трудом. В Италии также был принят закон от 9 июля 1917 г.

“О покровительстве и поддержке сиротам войны” (34).

Вышеуказанная политика, направленная на обустройство

детей, оставшихся без родителей, проводилась в СССР в годы

Великой Отечественной войны. С учетом того, что многие

дети остались без надлежащего надзора и контроля СНК СССР

23 января 1942 года издал постановление об устройстве детей,

оставшихся без родителей (35). В нем предусматривался порядок

направления беспризорных детей в государственные учреждения,

а также указывалось на необходимость патронирования детей

на добровольных началах в семьях рабочих, служащих и

колхозников. Семьи, взявшие на воспитание детей на условиях

патроната, получали ежемесячное государственное пособие. 8

сентября 1943 года был принят Указ Президиума Верховного

Совета СССР “Об усыновлении” (36). Усыновителю (удочерителю)

было предоставлено право присваивать свою фамилию и

отчество по своему имени. Усыновленные (удочеренные) дети

приравнивались к родным. В соответствии с этим Президиум

Верховного Совета Казахской ССР Указом от 15 октября 1943

года изменил статьи 60 и 63 действующего на территории

Казахстана КЗОБСО об усыновлении (удочерении) (37).

С 1 октября 1968 года были введены в действие основы

гражданского законодательства Союза ССР и союзных Республик

“О браке и семье” (38). В преамбуле Основ подчеркивалось, что

забота о советской семье, в которой гармонично сочетаются

общественные и личные интересы, является одной из задач

советского государства.

Впервые в специальном законодательстве, регулирующем

семейно-брачные отношения, цели обеспечения интересов

участников семейно-правовых отношений выразились в нормах

принципиального характера. Безусловно, к этому были созданы

предпосылки: в обществе сложилась определенная стабильность.

По сравнению с послевоенным временем зияющих проблем

беспризорства не было. В этот период регулирование усыновления

(удочерения) приобрело иной характер, значительно прибли-

зившись к современному его состоянию. Кодекс о браке и семье

Казахской ССР (далее КоБС Каз.ССР) был принят 6 августа

1969 года и введен в действие с 1 января 1970 года. Вопросы

усыновления (удочерения) в нем рассматривались в главе 15

“Усыновление (удочерение)”, в статьях 100-118d(39).

Благодаря усыновлению (удочерению) дети, лишившиеся

возможности воспитываться в родной семье, воспитываются в

чужих семьях как родные. В то же время усыновление (удочерение)

дает возможность людям удовлетворить чувство материнства

и отцовства (40).

Институт усыновления (удочерения) тесно связан и с

институтом брака. Вступление одного из родителей в новый

брак в ряде случаев влекло усыновление (удочерение) со

стороны отчима или мачехи (41).

Усыновленными (удочеренными) могут быть не только

дети-сироты, но и дети, которые хотя и имеют родителей, но не

получают от них ни воспитания, ни заботы и не могут на это

рассчитывать в дальнейшем.

Относительная стабилизация жизни в то же время сопровож-

далась ростом числа неблагополучных семей. Правопримени-

тельная практика в период после принятия основ семейного

законодательства заняла более принципиальную позицию по

защите прав детей. Соответственно, дети родителей, лишенных

родительских прав, усыновлялись (удочерялись) гражданами, не

имеющими своих детей.

Усыновление (удочерение) в целом способствует укреплению

семьи, особенно в тех случаях, когда супруги не могут иметь

своих детей и потенциальной причиной развода является

отсутствие совместных детей. Это особенно важно в современный

период, когда, к сожалению, ряд семей не могут иметь своих

детей. Положение усугубилось действием состояния экологии,

последствиями ядерных испытаний, иным загрязнением окру-

жающей среды. Конечно, в этом направлении проводятся активные

медицинские исследования. Создан специальный центр Репро-

дукции Человека, который позволяет обрести надежду материнства,

отцовства в казалось бы, безнадежных случаях. В семейном

законодательстве появилось понятие суррогатного материнства.

Однако это нисколько не умаляет значение усыновления

(удочерения) как способа создания полноценной семьи.

Прежде чем перейти к характеристике с разных позиций

усыновления (удочерения), хочется отметить некоторые тенденции

развития семейного права в целом. Как отмечают Ю.А. Баскин,

Д.И. Фельдман: «Нарушение морали в политике и праве долгие

годы было повседневным явлением, даже возводилось в

добродетель и теоретически оправдывалось» (42). Хотя это

говорилось применительно к области международного права,

тем не менее, оно справедливо и по отношению к отрасли

семейного права.

Многие религиозные устои, закреплявшие ценность челове-

ческой жизни, ее дарованность богом, под разными предлогами

игнорировались.

Родительская власть над детьми довольно длительный

период трактовалась слишком широко и по сути дела сводила

на нет самостоятельную ценность жизни ребенка. Во многих

ранних обществах даже допускалось убийство отцом ребенка.

Несмотря на то, что нравы постепенно смягчались, коренных

перемен не наступало. К примеру, это имело место и в западных

странах, долгое время считавшихся образцом для подражания во

всем. «На протяжении длительного периода истории австрийского

права семейные отношения между отдельными членами семьи

не входили в сферу законодательного регулирования, определялись

нравственными и религиозными представлениями своего времени»

(43). Причем религиозные взгляды искажались существовавшими

субъективными воззрениями.

Естественно на таких основах действительно гуманные

отношения членов общества, в том числе в семье, строиться

просто не могли.

Человечество на определенном этапе своего развития пришло

к осознанию ценности человеческой жизни. Обобщило весь

предыдущий опыт своего развития, что в свою очередь

сказалось на восприятии ряда проблем в мире. То, что раньше

было доступно лишь наиболее передовой части того или иного

общества, в современном мире, в какой-то мере стало частью

массового сознания. Соответственно этому возникло и опреде-

ленное правовое регулирование, причем, как на международном,

так и на национальных уровнях. «Права человека - их генезис,

социальные корни, назначение одна из вечных проблем

исторического, социально-культурного развития человечества,

прошедшая через тысячелетия и неизменно находящаяся в

центре внимания политической, правовой, этической, религиозной,

философской мысли. В различные эпохи проблема прав человека,

по существу оставаясь политико-правовой, в зависимости от

расстановки социальных сил, культуры и традиций приобретала

либо религиозное, либо этическое, либо философское звучание.

Каталог прав человека, зафиксированный в международно-

правовых документах, явился результатом длительного

формирования эталонов и стандартов, которые стали нормой

для современного демократического общества» (44).

С принятием 10 декабря 1948 года Генеральной Ассамблеей

ООН Всеобщей декларации прав человека впервые был закреплен

перечень как гражданских и политических, так и экономических,

социальных и культурных прав и свобод личности. В СССР

Конституции 1936 и 1977 годов также провозглашались права

и свободы человека и хотя их соблюдение в области прав

гражданских и политических оставляло желать лучшего (45), в

области личных, социально-культурных прав нарушений было

меньше.

Вскоре после принятия Всеобщей декларации Генеральная

Ассамблея приняла решение подготовить два Пакта о правах

человека. Это было вызвано тем, что США и некоторые другие

члены ООН исходили из того, что гражданские права и свободы

должны незамедлительно претворяться всеми государствами в

обязательном порядке, а социально-экономические и культурные

права являются стандартами, к достижению которых они должны

стремиться постоянно, исходя из уровня своего экономического

развития (46). Сказанное имеет немаловажное значение и для

рассмотрения проблем усыновления (удочерения) в целом и, в

частности, усыновления (удочерения) иностранными гражданами,

что будет ниже предметом специального рассмотрения.

В области международного права приняты три документа,

которые имеют непосредственное отношение к рассматриваемой

нами проблеме. Один из них, это – Декларация о социальных и

правовых принципах, касающихся защиты и благополучия

детей, особенно при передаче на воспитание и их усыновлении

(удочерении) на национальном и международном уровнях,

принятая резолюцией 41/85 Генеральной ассамблеи от 3 декабря

1986 года. Немаловажное значение имеет и Конвенция о правах

ребенка, принятая и открытая для ратификации и присоединения

резолюцией 44/25 Генеральной Ассамблеи ООН от 20 ноября

1989 года. Важное значение имела и Гаагская конвенция 1993 года

“О защите детей и международном сотрудничестве в области