Джандарбек Б.А. Усыновление (удочерение) в семейном праве Республики Казахстан

Подождите немного. Документ загружается.

В этом отношении положительную роль сыграло Постанов-

ление пленума Верховного суда Республики Казахстан от

22 декабря 2000 года «О некоторых вопросах применения

судами законодательства о браке и семье при рассмотрении дел

об усыновлении (удочерении) детей» (89). В п. 3 названного

постановления в качестве необходимых документов указаны:

- заключение органа опеки и попечительства по месту

жительства (нахождения) ребенка об обоснованности и о соответ-

ствии усыновления (удочерения) интересам усыновляемого

(удочеряемой);

- акт обследования условий жизни усыновителей (удочери-

телей);

- копии актовой записи и свидетельства о рождении ребенка;

- медицинское заключение компетентного органа о состоянии

здоровья, физическом и умственном развитии усыновляемого

(удочеряемой);

- согласие родителей на усыновление (удочерение) ребенка,

если оно требуется по закону;

- согласие ребенка на усыновление (удочерение), если ребенок

достиг возраста 10 лет;

- доказательства, подтверждающие, что заявитель может

быть усыновителем (удочерителем) данного ребенка.

Сказанное выше о необходимости обеспечения беспрепятст-

венного обращения лица в суд, когда на это есть законные

основания, косвенно подкрепляется и позицией пленума Вер-

ховного Суда Республики Казахстан. В тех случаях, когда

документы по тем или иным причинам не могут быть получены

и представлены самим заявителем, они должны истребоваться

судом по ходатайству заявителя.

После подачи заявления, суд решает вопрос о возбуждении

гражданского дела. Практика показывает, что нормы процес-

суального законодательства о принятии заявлений нуждаются в

дополнении. Необходимо законодательно закрепить требование

о личном участии усыновителя (удочерителя) в гражданском

процессе, а значит, по делам об усыновлении (удочерении) должно

исключаться представительство. В практике судов Республики

Казахстан не-редко имеются случаи, когда усыновитель (удо-

черитель) участвует в процессе через представителя. Аналогичная

проблема существует и в Российской Федерации, что служит

доказательством несовершенства законодательства по данному

вопросу в целом на постсоветском пространстве. Зачастую

иностранные граждане обращаются в суд с заявлениями через

доверенных лиц, предварительно посмотрев ребенка на фотографии

или на видеокассете, полученных ими, либо от доверенных лиц,

либо от других заинтересованных организаций (90). Например,

граждане США – супруги Р. при рассмотрении дела об удочерении

в 2000 году в суде Медеуского района города Алматы показали:

«Через фирму «Э.И.,И.» нашли сестер-близнецов М., родители

которых отказались от них, ознакомились с данными девочек,

получили их фотографии и решили удочерить их» (91).

Подача заявления через представителя должна служить

одним из оснований его возвращения (это потребует внесения

соответствующих изменений в статью 154 ГПК РК). В этой

связи не помешает обратиться и к законодательным решениям,

имеющим место в Российской Федерации, где, на наш взгляд,

вопросы усыновления (удочерения) получили более удачное

решение. В соответствии с п. 3 статьи 126-1 Семейного Кодекса

Российской Федерации обязательное личное участие лиц (лица),

желающих усыновить (удочерить) ребенка, в процессе усынов-

ления (удочерения) не лишает их права иметь одновременно

своего представителя, права и обязанности которого установлены

гражданским и гражданско-процессуальным законодательством,

а также пользоваться в необходимых случаях услугами перевод-

чика» (92). Предложение нормы, аналогичной приведенной не

опровергает сказанного нами ранее. Промежуточные (технические)

действия могут быть совершены и представителем, однако,

важные процессуальные действия, к числу которых относится

и инициирование процесса, должны совершаться лично усыно-

вителем (удочерителем).

Подача заявления в суд требует соблюдения заявителем

правил о подсудности. Новое процессуальное законодательство

устранило ранее существовавший пробел по подсудности усы-

новления (удочерения). Теперь заявления об усыновлении

(удочерении) должны подаваться по месту жительства ребенка

(статья 317-1 ГПК РК).

Необходимо заострить внимание на вопросе об учете лиц,

желающих стать усыновителями (удочерителями) - как граждан

Республики Казахстан, так и иностранных граждан. Постановка

на учет не должна становиться условием принятия заявления об

усыновлении (удочерении). Вместе с тем, заключение органа

опеки и попечительства о возможности усыновления (удочерения)

должно являться обязательным доказательством по делам об

усыновлении (удочерении), однако, не имеющим для суда заранее

установленной силы. После решения вопроса об усыновлении

(удочерении) орган опеки и попечительства будет выступать в

отношении усыновителя (удочерителя) в качестве компетент-

ного органа.

После принятия судьей заявления и вынесения им определения

о возбуждении гражданского дела должна проводиться подготовка

дела к судебному разбирательству. Одной из значительных

проблем является то, что по категории дел, связанных с

усыновлением (удочерением) отсутствует литература и иные

разработки, которые позволили бы судить о всех особенностях

подготовки данных дел к судебному разбирательству. В свое

время Верховный Суд СССР в постановлении от 11 октября 1965

года указал на то, что подготовка дел к судебному разбиратель-

ству должна проводиться с учетом той или иной категории дел

(93), однако, по многим из них так и не были разработаны

рекомендации по их подготовке к судебному разбирательству.

Стадия подготовки дел характеризуется участием заявителя

как активного субъекта процесса в процессуальных действиях и

процессе доказывания, проходящими под контролем суда (94).

Суд, несмотря на то, что производство не носит спорного харак-

тера не должен целиком и полностью полагаться на заявителя,

становиться в зависимость от него. По аналогии с исковым

производством здесь можно привести мысль, высказанную

некоторыми авторами: «Истец не обязан давать юридическую

квалификацию спорному материальному правоотношению и

ссылаться на закон» /69, с.143/.

Это объясняется тем, что истец (или заявитель) может упустить

важные факты, придать правовое значение обстоятельствам, не

относящимся к делу, либо, проявив недобросовестность, наме-

ренно исказить действительное положение или умолчать о

неугодных ему фактах. Реализация заявителем своих процес-

суальных прав, перечисленных в статье 47 ГПК РК не должна

давать ему возможность по своему усмотрению «лепить процесс»,

направлять его исключительно в своих интересах, отрицательно

влиять на качество рассмотрения дела. Например, в деле об

удочерении А. гражданином С., рассмотренном в 1999 году

Медеуским районным судом города Алматы, последний указал

в заявлении, что в течении пяти лет отец удочеряемой не

обеспечивал ее содержание. В суде удочеритель поддержал свое

заявление. Представитель органа опеки и попечительства дал

формальное заключение о возможности удочерения А. заявителем

без согласия отца ребенка, поскольку последний более шести

месяцев без уважительной причины уклоняется от воспитания и

содержания своей дочери. Больше в решении суда ничего не

сказано для обоснования этих фактов удочерения. Не было взято

в расчет и то, что вывод о возможности удочерения без согласия

родителя вправе делать только суд. Таким образом, суд вынес

недостаточно обоснованное решение об удочерении и поддался

доводам усыновителя.

Положение дел в этой области несколько улучшится, если

законодатель признает дела об усыновлении (удочерении)

спорными.

Если соответствующее законодательное решение на этот

счет принято не будет, необходимо введение отдельной нормы,

определяющей правовое положение усыновителя (удочерителя)

в особом производстве, поскольку общие нормы статей 48, 49

ГПК РК, применяемые в отсылочном порядке, и регламен-

тирующие права и обязанности истца и ответчика, не в полной

мере отражают особенности правового положения заявителя.

Это отражается на стабильности судебной практики, поскольку

некоторые судьи, вследствие двойственности положения усыно-

вителя (удочерителя) совершают процессуальные ошибки при

ведении дел.

Например, вынося решение по делу, рассмотренному в

1999 году в Бостандыкском районном суде города Алматы

судья в решении указывает: « В судебном заседании заявитель

Ш. свои исковые требования поддержал...». Суд совершенно не

упомянул отношение к делу другой стороны, тогда как участие

истца требовало активного участия и противоположной стороны

– ответчика.

Доказывание, а в дальнейшем вынесение законного решения

напрямую зависит от участия в процессе заинтересованных лиц.

В п. 1 статьи 290 ГПК РК предусматривается, что дела особого

производства суд рассматривает с участием заявителя и заин-

тересованных лиц, однако, закон не конкретизирует по чьей

инициативе они должны привлекаться к участию в деле. По

делам об усыновлении (удочерении) (равно как и по другим

делам) заинтересованные лица могут привлекаться по ходатайству

усыновителя (удочерителя). Кроме того, должно чаще применяться

судебное усмотрение в решении данного вопроса.

Суд должен по своей инициативе выявлять заинтересованных

лиц и обеспечивать их участие в процессе. В процессе должны

участвовать как лица, заинтересованные в усыновлении (удоче-

рении) ребенка (детей) заявителем, так и те лица, которые

придерживаются противоположных позиций. Участие указанных

лиц в процессе, будет оказывать непосредственное воздействие

на процессуальные права и обязанности усыновителя (удочерителя).

§ 2.2. Правовое положение усыновляемого (удочеряемой)

и его родителей (опекунов)

Анализ практики показывает, что процессуальные права

усыновляемых (удочеряемых) практически не учитываются.

Игнорируется участие в гражданском процессе и родителей

усыновляемых (удочеряемых). Действующее гражданское про-

цессуальное и семейное право по этим вопросам не имеют

соответствующих норм. В этом направлении лишь недавно

произошли положительные сдвиги. В вышеуказанном Поста-

новлении пленума Верховного суда Республики Казахстан от

20 декабря 2000 указано на необходимость привлечения к

участию в деле родителей усыновляемых детей.

В теории гражданского процессуального права нет работ, в

которых достаточно оценивалось бы правовое положение

усыновляемых (удочеряемых) и их родителей в гражданском

процессе.

Основываясь на материалах, имеющих к усыновлению

косвенное отношение, считаем важными следующие предложения.

Правовое положение усыновляемого (удочеряемой) с позиций

материального семейного права характеризуется тем, что в его

отношении решаются два жизненно важных вопроса. Первый

вопрос – о правовой связи между ним и его биологическими

родителями. ЗоБС РК (статья 52) предусматривает: « Каждый

ребенок имеет право жить и воспитываться в семье, насколько

это возможно, право знать своих родителей, право на их заботу,

право на совместное с ними проживание, за исключением случаев,

когда это противоречит его интересам». Говоря обобщенно,

ребенок имеет право на воспитание своими биологическими

родителями. Изучение судебной практики показывает, суды

практически не воспринимают наличие у несовершеннолетнего

такого статуса, таких прав и обязанностей, исключая их учет из

сферы судебного разбирательства.

С учетом той сложной обстановки, которая сложилась в

нашем обществе, тех тревожных симптомов расширения со-

циального сиротства, о которых упоминалось в первом разделе

работы, сохранение родительского воспитания (родительских

прав), может и не соответствовать интересам ребенка. Усыновление

(удочерение) может оказаться более целесообразным, однако

вывод об этом должен быть сделан судом и только им. При этом

проблема в том, что несовершеннолетние не могут в достаточной

степени участвовать в гражданском процессе и отстаивать

свое право на семейное воспитание либо доказывать, что лучше

будет их усыновить (удочерить).

В этой связи целесообразен вывод о необходимости предста-

вительства интересов несовершеннолетних. Специфика ситуации,

связанной с усыновлением (удочерением), исключает участие в

процессе от имени несовершеннолетнего тех лиц, которые

традиционно участвуют в процессе от их имени: родителей,

опекунов, поскольку он оказывается как бы в «середине поля

интересов» перечисленных лиц и усыновителя (удочерителя).

Поэтому, позиция пленума Верховного Суда, который, «в целях

максимального учета интересов ребенка», предписывает привлечь

в процесс родителей, представляется неверной, если речь идет о

представительстве ребенка. Участие родителей требуется, но не

в качестве представителя.

Практика показывает, что интересы несовершеннолетнего

возможно обеспечивать лишь посредством участия в процессе

специального адвоката, который бы назначался судом, а

расходы по его оплате относились бы на счет государственного

бюджета и усыновителя (удочерителя). С учетом имущественной

состоятельности усыновителя (удочерителя) они могли бы и

полностью относиться на счет усыновителя (удочерителя).

Таким образом, будет реализована конституционная норма

граждан на получение квалифицированной юридической помощи,

которая в случаях, предусмотренных законом, оказывается бесп-

латно (п.3 ст.13 Конституции РК). Будет совершенно справедливым,

если усыновляемому (удочеряемому) ребенку эта помощь будет

оказана бесплатно.

Данной мерой будет обеспечено действие и другой нормы

Конституции, по которой детство находится под защитой

государства.

Адвокат должен быть высококвалифицированным специа-

листом в области семейного права и совершать в ходе процесса

действия в интересах несовершеннолетнего, не допуская

произвольного распоряжения его правами.

Только тогда, когда в ходе процесса будет иметь место такое

представительство интересов несовершеннолетнего, можно гово-

рить о правовом положении усыновляемого в качестве субъекта

семейно-правовых и связанных с ними гражданско-процес-

суальных отношений. Иначе, как говорилось ранее, он будет

«объектом», а не субъектом правоотношений.

Правовое положение органа опеки и попечительства в

данном случае не позволяет быть представителем несовершен-

нолетнего, поскольку он должен занимать в процессе подобающее

место независимого органа – проводника государственной политики

в области отношений, связанных с воспитанием детей. Исходя

из этого, участие органа опеки и попечительства в гражданском

процессе, как и участие суда, можно больше расценивать как

проявление публичных начал в частном праве (95).

Представительство интересов несовершеннолетнего будет

иметь целью также обеспечение другой группы его интересов,

связанных со вступлением его в новые семейно-правовые связи.

В ходе судебного доказывания должно быть установлено,

насколько полноценной будет вновь созданная семья, насколько

полно в ней будут реализованы права несовершеннолетнего, о

которых говорилось выше. Поэтому его представитель - “спе-

циальный адвокат” должен заботиться о том, чтобы в суде были

критически оценены все сведения, касающиеся личных взаимо-

отношений усыновителя (удочерителя) и усыновляемого

(удочеряемой), членов семьи усыновителя (удочерителя) и

усыновляемого (удочеряемой). При недостаточности (неполноте)

тех или иных сведений, необходимо представлять дополнительные

доказательства. Причем, представитель несовершеннолетнего

должен занимать активную позицию в этом отношении. Вследствие

этого и усыновитель вынужден будет более убедительно отстаивать

свою позицию. В результате обстоятельства дела будут разно-

сторонне оценены судом.

Например, может быть проведен сопоставительный анализ

особенностей отношений усыновителя (удочерителя) и усынов-

ляемого (удочеряемой) и прежних семейно-правовых связей

усыновляемого (удочеряемой). Это также необходимо для того,

чтобы твердо обосновать вывод о необходимости усыновления

(удочерения).

Приведенные предложения вызваны также и тем, что органы

опеки и попечительства формально относятся к решению

поставленных перед ними задач. Например, по ряду дел об

усыновлении рассмотренных Бостандыкским районным судом

города Алматы, заключение органа опеки и попечительства в

основном строились на том, что «в квартире (усыновителя) чисто и

уютно», «для ребенка созданы все условия для нормального

проживания» (96). Аналогичная ситуация сложилась и в Россий-

ской Федерации. Так, В.А.Анисимов отмечает: “На практике

органы опеки и попечительства, и, в частности, отделы образования

районных администраций, представляют за подписью заведую-

щего отделом заключение с одним выводом - усыновление

(удочерение) целесообразно и необходимо” (97).

Другой аспект участия несовершеннолетних в гражданском

процессе связан с действием нормы статьи 54 ЗоБС РК. Имеется в

виду право ребенка выражать свое мнение. Причем в законе

говорится не только о детях, достигших десятилетнего возраста.

Ребенок имеет право быть заслушанным в ходе любого судебного

разбирательства, независимо от того, что его интересы пред-

ставляются. К сожалению, внесение изменений и дополнений в

гражданское процессуальное законодательство не решило эту

проблему. Норма ч.2 статьи 317-4 в редакции Закона от 11 июля

2001 года говорит о привлечении в процесс только детей,

достигших 10-летнего возраста.

Адвокат обязан ходатайствовать о том, чтобы в ходе судебного

разбирательства обеспечивалось данное право ребенка. Вместе

с тем речь не идет о том, чтобы травмировать усыновляемого

(удочеряемую), раскрывать тайну усыновления (удочерения).

Наше предложение направлено на то, чтобы суд выяснил,

насколько усыновление (удочерение) соответствует интересам

ребенка, выслушав и его мнение. Кроме этого представляется,

что реализация права ребенка выражать свое мнение и быть

заслушанным в ходе процесса, напрямую влияет на соблюдение

принципа непосредственности судебного разбирательства. А

данный принцип относится к тем принципам гражданского

процессуального права, которые непосредственно вживлены в

«ткань» гражданского процессуального права и служат гарантиями

соблюдения законности при рассмотрении гражданских дел

(98). Внешний вид, реакции усыновляемого (удочеряемой)

ребенка могут послужить причиной обоснованно сомневаться в

том, что все так благополучно, как это представляет заявитель.

В большинстве случаев, усыновителем (удочерителем) ста-

новится муж матери ребенка, причем проживающий в семье не

долгое время. В таких случаях, как представляется, необходимо

выяснять насколько такой важный шаг, как усыновление (удоче-

рение) вызваны непосредственным отношением усыновителя к

ребенку. Не явилось ли это следствием желания матери ребенка

создать видимость благополучия и стабильности отношений, а

в некоторых случаях попросту обеспечить алиментные требо-

вания к усыновителю (удочерителю). В решениях же судов

фигурируют стандартные формулировки типа «ребенок стал

называть усыновителя папой». Такой подход, конечно же, неверен.

Например, гражданка Б., имеющая дочь от первого брака

вступила во второй брак с гражданином Свободиным. Вскоре

она добилась удочерения последним своей дочери. После этого

брак был расторгнут. Ребенок к этому времени оказался у

бабушки. Последняя предъявила к Свободину иск об алиментах

(99). То есть, благородные цели усыновления (удочерения)

оказались перечеркнутыми.

Следует отметить, что на практике во многом необоснован-

ной проявила себя норма ЗоБС РК (п.3 ст. 82), согласно которой

не требуется заключение о соответствии усыновления (удочерения)

интересам ребенка в тех случаях, когда усыновление (удоче-

рение) производится отчимом или мачехой ребенка.

Исходя из изложенного, напрашивается принципиальный

вывод: в гражданско-процессуальном праве отсутствуют нормы,

регламентирующие правовое положение (основы участия несо-

вершеннолетних в делах об усыновлении (удочерении)). А так

как они исключены из числа основных субъектов гражданско-

процессуальных отношений по усыновлению (удочерению), то

соответственно не ставится и вопрос о представительстве их

интересов.

Не лучшее положение сложилось в законодательстве по

вопросам участия в гражданском процессе родителей усынов-

ляемых (удочеряемых).

На основе анализа норм семейного и гражданско-процес-

суального законодательства обоснован вывод о недостаточности

по ряду направлений норм, регламентирующих правовое (про-

цессуальное) положение родителей усыновляемых (удочеряемых)

детей. Много неясностей вызывают те нормы, которые касаются

материально-правового положения и также оказывают влияние

на их процессуальные права и обязанности.

Нами уже упоминалось, что в соответствии со статьей 82

ЗоБС РК требуется согласие родителей на усыновление (удоче-

рение) их детей. Как известно, родители не могут отказаться от

своих прав (право на такой отказ ограничивается соответствую-

щими правами ребенка), к ним применяется лишь лишение прав

как крайняя мера (100).

Возможно усыновление (удочерение) детей лицами, которые

допускают в отношении своих детей нарушения, указанные в

статье 67 ЗоБС РК. Причем, в зависимости от характера наруше-

ния, они могут быть привлечены ко всем видам юридической