Джандарбек Б.А. Усыновление (удочерение) в семейном праве Республики Казахстан

Подождите немного. Документ загружается.

межгосударственного усыновления (удочерения)”, которая еще

не ратифицирована Республикой Казахстан.

Конституция Республики Казахстан 1995 года, ориентируясь

на основные международно-правовые документы, провозгласила

высшей ценностью человека, его жизнь, права и свободы. В

области семейно-брачных отношений конституционные положения

провозглашают защиту государством брака и семьи, материнства,

отцовства и детства.

Это позволяет судить о том, что и в современный период

семейное право не превратилось сугубо в отрасль частного

права, а семейно-правовые отношения гибко сочетают в себе

личные и общественные начала. Статья 27 Конституции про-

возглашает также заботу о детях и их воспитание естественным

правом и обязанностью родителей (47). В содержании данной

нормы проявляется соотношение прав родителей по происхож-

дению и претендующих на установление родительских отношений

в соответствии с нормами об усыновлении (удочерении).

Исходя из вышеизложенного, следует отметить, что вопросы

воспитания детей, обеспечения их прав всесторонне стали

рассматриваться сравнительно недавно. Есть прямая зависимость

между завтрашним благосостоянием общества и положением

детей в современных условиях. В отношении к детям таится и

корень проблем демографического развития: имеются разносторон-

ние данные такого рода и фактическая ситуация в этих областях

довольно критическая. Состояние законодательства, регулирующего

отношения по воспитанию детей, направленного на обеспечение

их прав, находится не на должном уровне. Соответственно и

практика органов, применяющих это законодательство, испытывает

трудности и имеет недостатки.

Уже в самом начале введения усыновления (удочерения) в

советском законодательстве, преемником которого в определенной

мере является и нынешнее семейное законодательство

Республики Казахстан, было четко определено, что права

усыновленного (удочеренной) точно такие же как и родного

ребенка, а следовательно, усыновивший (удочеривший) обязан

его содержать и заботиться о нем также, как если бы это был

его собственный ребенок (48). Однако практика показывает, что

в области усыновления (удочерения) осталось немало нерешенных

проблем.

Следовательно, нужна не формальная схематичная дефиниция

усыновления (удочерения). Чтобы понять и повысить эффектив-

ность праворегулирования отношений усыновления (удочерения)

и улучшить соответствующую практику правоприменения не-

обходимо оценить усыновление (удочерение) как сложный

правовой механизм, как определенную не менее сложную

юридическую процедуру, и наконец, как правоотношение,

которое в ряду всех вместе взятых семейных правоотношений,

безусловно имеет свое уникальное содержание.

В Республике Казахстан 17 декабря 1998 года был принят

новый Закон «О браке и семье» (49). Несмотря на то, что это не

семейно-брачный кодекс, качество праворегулирования, как

показывает практика, не пострадало. В нем обилие новелл,

которые ранее не воспринимались социалистическим мировоз-

зрением (например, брачный контракт, диспозитивные нормы,

определяющие режим собственности супругов, суррогатное

материнство и т.д.). Семейное право традиционно было частью

частного права и поэтому не требует принятия отдельного

кодекса. Закон вполне способен урегулировать все основания и

специфические моменты семейно-брачных отношений. Это

касается в первую очередь норм, обеспечивающих защиту прав

участников семейно-правовых отношений. Среди них наиболее

важными являются нормы, посвященные охране и защите ин-

тересов и прав несовершеннолетних. Не остались в стороне и

вопросы усыновления (удочерения). В ряде стран вопросы

усыновления (удочерения) регулируются непосредственно граж-

данскими кодексами. Книга первая «О лицах», Французского

гражданского кодекса 1804 года состоит из двенадцати

разделов, девятый из которых называется «Об усыновлении

(удочерении)». Германское Гражданское положение 1896 года

состоит из пяти книг, вопросы усыновления (удочерения)

решены в четвертой книге, называемой «Семейное право».

Гражданский кодекс Италии был принят в 1942 году. Семейно-

брачные отношения в нем урегулированы в книге первой

«Лица и семья», включающей четырнадцать разделов. Книга

первая Гражданского кодекса Нидерландов «О лицах и семье»

введена в действие в 1970 году. Она тоже включает нормы

семейного права, включая нормы об усыновлении (удочерении)

(50).

Закон Республики Казахстан “О браке и семье” сориентирован

на международно-правовые акты в области защиты прав человека,

а также соответствует Конституции Республики Казахстан.

Период после принятия Конституции отличается активизацией

деятельности государственных органов и правозащитных

организаций, которые уделяют пристальное внимание правам

женщин и детей.

В частности, в первом докладе Комиссии по правам человека

при Президенте Республики Казахстан отмечалось: «В области

прав человека Казахстан проводит открытую политику. Не отрицая

отдельных объективных трудностей социального развития,

придается большое политическое значение процессу укрепления

правозащитной деятельности и готовности последовательно

создавать систему обеспечения прав человека в соответствии с

международными стандартами в данной области». Были отме-

чены тревожные симптомы социального сиротства. В 1997 году

из 84 тысяч детей 87% cтали таковыми при живых родителях,

ежегодно около 2000 детей в возрасте до одного года умирает от

заболеваний, которые поддаются лечению. Приводятся и другие

данные подобного рода. В 26 домах ребенка, рассчитанных на

2450 мест находятся дети с рождения, от которых отказались

родители, либо дети-сироты и дети, родители которых лишены

родительских прав. К тому же не всегда дети от рождения

обладают основными свободами и неотъемлемыми правами

каждого человека (51). В настоящее время в республике из-за

ухудшения социально-экономических условий многих семей не

получает развития прогрессивная форма защиты детей –

усыновление (удочерение) (52).

Таким образом, во-первых, на сегодняшний день мы имеем

законодательство, которое находится в стадии становления,

поскольку за столь короткие промежутки времени просто

невозможно создать надлежащее законодательство. Во-вторых,

взяв общий курс на соблюдение международных стандартов,

мы не выработали стратегии решения прикладных проблем

права, в частности, обеспечения прав детей.

У нас нет единой политики в этом направлении, а она, в свою

очередь, может быть выработана путем постепенного охвата

всех сфер семейных отношений, к одной из которых относится

и усыновление. Вышеприведенные цифры свидетельствуют о

явном неблагополучии в этой области нашего общества. При-

вычные ценности оказались перевернутыми. Дети в их шкале

оказались далеко не на первом месте. Это требует существенной

корректировки права и его применения, в том числе по вопросам

усыновления (удочерения).

В чем же выражается понятие усыновления (удочерения)?

Оно есть установление между лицами, фактически не свя-

занными происхождением друг от друга таких же правоотношений,

какие существуют между родителями и детьми (53). В.А. Тархов

определяет усыновление (удочерение) как акт гражданского

состояния, приравнивающий усыновителя и усыновленного с

его потомством к родственникам по происхождению (54). Усы-

новление (удочерение) может рассматриваться как одна из форм

обеспечения семейного воспитания детей, лишенных по тем или

иным причинам, обстоятельствам родительского попечения (55).

Усыновление (удочерение) – это правовой институт. Такой

вывод можно сделать вследствие того, что усыновление (удоче-

рение) оформляется юридическим актом, с учетом требований

закона и влечет предусмотренные законом правовые последствия.

Усыновление (удочерение) также может существовать как

определенный вид фактических общественных отношений (56).

В семейном праве Республики Казахстан пока недостаточно

исследований, которые бы комплексно охватывали все аспекты

усыновления (удочерения). Ранее нами уже говорилось о необ-

ходимости оценки усыновления (удочерения) в трех аспектах: 1) в

качестве правового механизма; 2) юридической процедуры;

3) правоотношения. Об усыновлении (удочерении) как о правовом

институте, следует говорить с учетом всех составляющих его

элементов. Только тогда сложится цельное понятие усыновления

(удочерения) и появится возможность реально обеспечить соб-

людение прав всех участвующих в данных правоотношениях

субъектов.

Под усыновлением (удочерением), как правовым механизмом,

следует понимать совокупность норм материального права,

задачей которых является обеспечение возникновения между

усыновителем (удочерителем) и усыновленным (удочеренной)

отношений, практически тождественных отношениям между

родителем и ребенком, как с фактической (содержательной), так

и правовой (формальной) сторон. К этим нормам следует отнести

те из них, которые определяют основания и цели усыновления

(удочерения) лиц, которые могут быть усыновленными (удочерен-

ными) и усыновителями, правовые последствия усыновления

(удочерения) и др..

Усыновление (удочерение) как юридическая процедура, это

совокупность действий совершаемых судом, органами опеки и

попечительства и рядом физических лиц, имеющих причаст-

ность к отношениям по усыновлению (удочерению).

Порядок таких действий урегулирован гражданско-процес-

суальным правом, частично нормами материального семейного

права, в том числе, нормативными подзаконными актами, рег-

ламентирующими деятельность органов опеки и попечительства

и записи актов гражданского состояния (57).

Заключительное оформление данной юридической процедуры

осуществляется путем вынесения акта судебной власти решения

суда об усыновлении (удочерении). В этом коренное отличие

современного усыновления (удочерения) от предусмотренного

прежним законодательством, когда решение принималось ис-

полнительным комитетом районного, городского, (районного в

городе) Совета народных депутатов (ст. 100 КоБС Каз.ССР), что

стало недопустимым в современных условиях с учетом поло-

жений Конституции Республики Казахстан.

Усыновление (удочерение), подлежит государственной

регистрации на основании судебного решения в порядке, уста-

новленном для государственной регистрации актов гражданского

состояния. Таким образом, юридическая сила признается только

за судебным решением. Содержание записи акта об усыновлении

(удочерении) определяется решением суда, в котором должно

указываться какие конкретно изменения вносятся в актовую

запись о рождении усыновленного (удочеренного). Однако, на

практике органы ЗАГС зачастую сталкиваются с трудностями,

связанными с недоработками в этой части при вынесении

решений.

В этих случаях органы ЗАГС вынужденно направляют граждан

в суд для уточнения необходимых сведений в решении (58).

Усыновление (удочерение) как правоотношение, базируется

на общетеоретических положениях и тех позициях, которые

выработаны в семейном праве (59). С учетом сказанного, можно

отметить, что семейному правоотношению усыновления (удоче-

рения) свойственен специфический ряд субъектов. Каждый из

участников обладает определенными правами и обязанностями.

Специфичны и объект, и содержание этого правоотношения.

Для случаев, когда в силу каких-то причин усыновление

(удочерение) не достигает своей цели предусмотрена отмена

усыновления (удочерения), признание его недействительным.

Кроме того, вследствие совершения усыновителями (удочери-

телями), иными лицами, правонарушений, ущемляющих права

участников отношений усыновления, должна наступать их

ответственность, предусмотренная нормами гражданского,

уголовного права. При этом также возникает необходимость в

применении норм, которые указаны нами в качестве первой и

второй составляющих института усыновления (удочерения).

Вопросы процедуры будут рассмотрены нами во второй

части исследования. В этой части работы будет дан анализ

механизма усыновления (удочерения) и его правоотношения.

Основанием, порождающим правоотношение по усыновлению

(удочерению), является фактический состав (60), включающий:

1) волеизъявление лица, желающего усыновить (удочерить)

ребенка; 2) решение суда. Эти два факта являются обязатель-

ными для всех составов усыновления (удочерения).

В зависимости от обстоятельств усыновления (удочерения)

к ним могут быть присоединены иные факты. К ним, в частности,

относятся согласие родителей на усыновление (удочерение),

если они имеются, за исключением случаев, когда согласие

родителей на усыновление (удочерение) не требуется. Кроме

этого могут потребоваться согласие второго супруга, когда ребенок

усыновляется (удочеряется) одним из них, согласие опекуна или

попечителя, патронатного воспитателя, органа опеки или

попечительства. Если ребенок достиг десятилетнего возраста,

то требуется также и его согласие на усыновление (удочерение).

Сложным по своей природе в качестве юридического факта

представляется заключение органа опеки и попечительства,

которое дается наряду с согласием родителей на усыновление

(удочерение). В нем орган опеки и попечительства делает вывод

о соответствии усыновления интересам ребенка. Исходя из

функций органов опеки и попечительства, вытекающих из

положений Закона Республики Казахстан «О браке и семье» и

Положения об органах опеки и попечительства Республики

Казахстан, законодатель предполагает согласие органов опеки и

попечительства на усыновление (удочерение). Заключение же

с позиции процессуального права это одно из доказательств

(письменный документ), не имеющего для суда обязательной

силы и оцениваемого наряду с другими доказательствами. Наше

предложение направлено на то, чтобы придать заключению

органа опеки и попечительства значение материально-правового

факта, одного их фактов, входящих в состав усыновления

(удочерения). Пока же в этом отношении имеется определенная

неясность.

Попутно следует заметить, что и нормы ЗоБС РК и выше-

приведенного Положения об органах опеки и попечительства,

непосредственно не определяют функции органов опеки и попе-

чительства. Это является существенным упущением и

отрицательно сказывается на эффективности правоприменения.

В Положение об органах опеки и попечительства следует ввести

нормы, более обстоятельно определяющие его функции. На

наш взгляд функции органа опеки и попечительства должны

заключаться в следующем:

- в обеспечении охраны и защиты прав и интересов несовер-

шеннолетних, находящихся на любом воспитании, недееспособных,

ограниченно дееспособных, физически немощных лиц;

- в постоянном текущем контроле за соблюдением семейно-

брачного законодательства членами семей, опекунами, попе-

чителями и другими лицами;

- в принятии оперативных мер и решений, направленных на

устранение нарушений прав и интересов перечисленных лиц;

- в привлечении к ответственности лиц, совершивших

правонарушения в отношении несовершеннолетних, недееспо-

собных (ограниченно дееспособных), немощных;

- профилактике нарушений прав и интересов перечисленных

лиц.

Кроме вышеперечисленных фактов при усыновлении (удо-

черении) важно установить волю лица – усыновителя (удочерителя)

и опосредующие ее причины. Действующее законодательство

не содержит на этот счет указаний. Воля должна быть направлена

на достижение целей, которые охватываются содержанием

усыновления (удочерения). В практике усыновления (удочерения)

этот момент упускается из вида. К примеру, иностранные

граждане при усыновлении (удочерении) указывают единственный

мотив усыновления (удочерения) – отсутствие детей от совместного

брака, несмотря на продолжительную жизнь (61). При этом

органы опеки и попечительства практически всегда признают

усыновление целесообразным, а суды выносят решение об

усыновлении (удочерении). Это свидетельствует о формальном

подходе к вопросам проявления воли при усыновлении

(удочерении).

Усыновление (удочерение) в Республике Казахстан направлено

на соблюдение интересов усыновляемых (удочеряемых) детей.

Воля усыновителя (удочерителя) должна быть направлена именно

на создание здоровой полноценной семьи для усыновленного

(удочеренной).

Нельзя сбрасывать со счетов волю самого усыновляемого

(удочеренной).

Несмотря на его несовершеннолетие, суды должны, насколько

это возможно, выяснять желание ребенка быть усыновленным

(удочеренной).

Закон пока содержит лишь формальный критерий – согласие

достигших десятилетнего возраста. При совместном проживании

усыновителя и усыновляемого (удочеряемой), его согласие

презюмируется (ст. 84 ЗоБС РК). Такая презумпция сущест-

венно влияет на правовое положение несовершеннолетнего.

Сущность правовых презумпций (предположений) заключается

в том, что презумптивный факт выводится из известных

юридических фактов, которые лишь косвенно могут служить

основанием для усыновления (удочерения) (62).

Выводить презумптивно согласие несовершеннолетнего из

факта совместного проживания его с усыновителем (удочерителем)

и тем более независимо от срока, является недостаточно

обоснованным. Презумпция может быть оспорена, однако при-

менение этого приема юридической техники к отношениям с

участием несовершеннолетних не всегда эффективно. Несовер-

шеннолетний не занимает такую же активную жизненную

позицию как взрослый и поэтому оспаривание с его стороны

может не состояться, даже если он не согласен с усыновлением

(удочерением). Исходя из этого, следует предусмотреть в

законодательстве определенный срок совместного проживания

усыновителя (удочерителя) с усыновленным (удочеренной),

при наличии которого может презюмироваться согласие несо-

вершеннолетнего на усыновление (удочерение). Нужны и

методические рекомендации, в которых всесторонне будут

рассмотрены вопросы установления с действительной волей

участников отношений усыновления (удочерения).

Для участников правоотношений усыновления (удочерения)

требуется наличие такого элемента семейной правоспособности

как способность иметь право на совершение акта усыновления

(удочерения) и права и обязанности, вытекающие из этого

семейно-правового акта (63). Усыновителем (удочерителем) может

быть потенциально любое взрослое (совершеннолетнее) лицо.

При допущении усыновления (удочерения) применяются как

объективные, так и субъективные критерии. К объективным

критериям относятся: наличие в семье усыновителя (удочерителя)

условий для нормального развития, воспитания и образования

ребенка (п.1 ст. 80 ЗоБС РК). К субъективным относятся те,

которые имеют непосредственное отношение к личности усыно-

вителя. Он должен не только содержать, но и обеспечить его

правильное воспитание (64). В современных условиях нельзя

ограничиться указанием на то, что « от усыновителей требуется,

чтобы они обладали и высокими моральными качествами»

(65), нужны четкие правовые критерии на этот счет.

К примеру, в Республике Казахстан имеет место терпимость

к различного рода национальным традициям, религиозным

устоям, морально-этическим воззрениям и т.д. Поэтому, усыно-

витель (удочеритель) должен, главным образом, оцениваться с

точки зрения не нанесения вреда личности усыновляемого

(удочеряемой) и обеспечения его личных и имущественных

прав. Скажем, употребление спиртных напитков само по себе не

может служить основанием судить о том, что лицо не может

быть усыновителем (удочерителем). Однако, если появляется

тенденция к злоупотреблению алкоголем или усилению иных

вредных привычек, то следует заранее спрогнозировать ситуацию,

опираясь при этом на самые совершенные научные исследования, в

том числе и психологического плана.

Вместе с тем в соответствии п.3 ст. 20 Конвенции о правах

ребенка при рассмотрении вариантов передачи на воспитание,

включая усыновление (удочерение), следует («желательно» по

тексту Конвенции) учитывать преемственность воспитания

ребенка и его этническое происхождение, религиозную и

культурную принадлежность (такая же норма содержится в

ЗоБС РК - ч. 1 ст. 102) . Особенно важно это учитывать, если

усыновление (удочерение) проводится за пределы Казахстана.

У жителей Казахстана в целом сформировался единый

менталитет, имеется большое число межнациональных браков.

Национальность в наших условиях не имеет решающего значе-

ния, за исключением отдельных случаев. Препятствий для

усыновления (удочерения) лицами разной национальности с

усыновляемым (удочеряемой) законодательством Республики

Казахстан не предусматривается. Больше того, усыновителями

(удочерителями) могут выступать иностранные граждане. Закон

«О браке и семье» при определении состава усыновителей не

назвал лиц без гражданства. З.Т.Нурабаева считает это ущемлением

их конституционных прав (66). Вопрос о допущении к усынов-

лению (удочерению) лиц без гражданства вызывает дискуссии.

Вопрос об усыновлении (удочерении) как иностранными

гражданами, так и лицами без гражданства, как представляется,

следует решать дифференцированно.

Следует создать специальную «карту» усыновления (удо-

черения), которая будет оперативно и гибко учитывать все

изменения, происходящие в мире и выделить те регионы,

страны, которые подходят для усыновления (удочерения) детей

нашей республики той или иной национальности, религии,

культуры и воспитания. В такой карте следует выделить также

те регионы, страны, которые имеют низкий уровень жизни,

политическую нестабильность, где часто происходят социальные