Дворкин Р. О правах всерьез

Подождите немного. Документ загружается.

Рональд

Дворкин

О правах

всерьез

Москва

РОССПЭН

2004

ББК 67.400.7

Д 24

Данное издание выпущено в рамках проекта «Translation Project» при

поддержке Института «Открытое общество» (Фонд Сороса) — Россия

и Института «Открытое общество» — Будапешт

Публикуется с разрешения издательства

Harvard University Press

Перевод с английского М.Д. Лахути, Л. Б. Макеевой

Дворкин Р.

Д 24 О правах всерьез / Пер. с англ.; Ред. Л. Б. Макеева. —

М.: «Российская политическая энциклопедия» (РОССПЭН),

2004. - 392 с.

Главы этой книги были написаны независимо друг от друга в

конце 1960-х — начале 1970-х гг., в период широкой дискуссии о

том, что есть право и кто и когда должен ему подчиняться, когда

политическая позиция, именуемая «либерализм», казалось, утрати-

ла свою былую привлекательность. Неопределенность в понимании

права отражала неопределенное состояние общепринятой полити-

ческой позиции.

Автор, Рональд Дворкин. излагает и отстаивает либеральную

теорию права, резко критикуя при этом господствующую теорию,

состоящую из двух частей, первую из которых называют правовым

позитивизмом, а вторую — утилитаризмом.

В данной книге критикуются обе части господствующей теории

права, имеющие своим источником философию И. Бентама. В кон-

структивном плане главное внимание уделяется старой идее инди-

видуальных прав, которую Бентам когда-то назвал «высокопарным

вздором».

дия», 2004

ISBN 5-8243-0569-2 © Harvard University Press, 1977

Введение

Главы этой книги были написаны независимо друг от друга

в период широкой политической дискуссии о том, что есть

право и кто и когда должен ему подчиняться. В этот же период

политическая позиция, именуемая «либерализмом», привер-

женцами которой когда-то были почти все политики, казалось,

утратила свою былую привлекательность. Люди среднего воз-

раста обвиняли либерализм в попустительстве, а молодое по-

коление осуждало его за косность, экономическую несправед-

ливость и войну во Вьетнаме. Неопределенность в понимании

права отражала неопределенное состояние общепринятой по-

литической позиции.

В различных главах этой книги излагается и отстаивается

либеральная теория права. Вместе с тем, в них резко критику-

ется другая теория, которую многие считают либеральной. Эта

теория была столь популярна и пользовалась столь большим

влиянием, что я буду называть ее господствующей теорией

права. Господствующая теория состоит из двух частей, кото-

рые, как настаивают ее сторонники, не зависят друг от друга.

Первая ее часть — это теория о том, что есть право; если гово-

рить не столь высокопарным языком, то это теория о необхо-

димых и достаточных условиях истинности для суждений пра-

ва. Эту теорию называют правовым позитивизмом, и, согласно

ей, истинность суждений права определяется только фактами

относительно норм, принятых особыми социальными институ-

тами, и ничем иным. Вторая часть этой теории касается того,

каким должно быть право и как должны действовать известные

правовые институты. Эту теорию называют утилитаризмом, и,

согласно ей, право и долг гражданина подчиняться закону при

различных формах государственного устройства и при различ-

ных обстоятельствах; и теорию принуждения, правовые инсти-

туты должны служить всеобщему благоденствию и ничему ино-

му. Обе части господствующей теории права имеют своим ис-

точником философию Иеремии Бентама.

В настоящих очерках критикуются обе части данной тео-

рии, равно как и предположение об их независимости друг от

друга. В конструктивном же плане главное внимание уделяется

идее, которая также принадлежит к либеральной традиции, но

которая не нашла себе места ни в правовом позитивизме, ни в

утилитаризме. Это старая идея об индивидуальных правах.

Бентам называл эту идею «высокопарным вздором».

Общая теория права должна быть одновременно норма-

тивной и концептуальной. В ее нормативной части должны

затрагиваться многообразные темы, список которых включает

теорию законодательства, теорию судебного разбирательства

и теорию соблюдения (закона). Эти три теории выражают

взгляд на нормативные вопросы права с позиции законодате-

ля, судьи и простого гражданина. В теорию законодательства

должны входить теория легитимности, определяющая усло-

вия, при которых отдельный человек или группа вправе зани-

маться законотворчеством, и теория законодательной спра-

ведливости, описывающая право, которое они могут или обя-

заны создавать. Теория судебного разбирательства также

должна быть сложной по составу: она должна содержать тео-

рию правового спора, формулирующую нормы, которым дол-

жны следовать судьи при разбирательстве сложных судебных

дел, и теорию юрисдикции, разъясняющую, почему и когда

именно судьи, а не другие группы или институты, должны

выносить решения, определяемые теорией правового спора. В

теории соблюдения (закона) должны сопоставляться и рас-

сматриваться два аспекта: она должна содержать теорию ува-

жения, раскрывающую природу и границы, определяющую

цели принуждения и наказания и описывающую, как дол-

жностные лица должны реагировать на различные категории

преступлений и вины.

Общая теория права охватывает темы, не подпадающие ни

под одну из перечисленных рубрик, а также темы, которые могут

подпадать под несколько разных рубрик. Политически значимый

вопрос конституционализма относится к теории легитимности.

Почему в некоторых случаях избранных представителей больши-

нства следует лишать права принимать законы, которые они счи-

тают справедливыми и целесообразными? Однако в связи с этим

также встает вопрос и о концептуальной части правовой теории.

Могут ли наиболее фундаментальные принципы конституции,

определяющие, кто и как правомочен заниматься законотворчес-

твом, сами считаться составной частью права? Этот концептуаль-

ный вопрос со всей очевидностью связан с другими вопросами

относительно легитимности и юрисдикции. Если политические

принципы, заложенные в конституции, относятся к праву, то в

этом случае подтверждается, по крайней мере prima facie

право

судей решать, чего требует конституция; если же эти принципы

относятся к праву несмотря на то, что их принятие не было ре-

зультатом сознательного общественного или политического ре-

На первый взгляд (лат.). — Прим. пер.

шения, то тогда сама возможность естественного, в этом смысле,

права говорит в пользу налагаемого конституцией ограничения

на власть большинства. Как концептуальный вопрос, так и воп-

росы легитимности и юрисдикции очевидным образом связаны с

теорией соблюдения (закона); например, они связаны с вопро-

сом о том, могут ли быть правдоподобными или хотя бы связны-

ми слова диссидента, утверждающего, что он лучше понимает

требования конституции как основного закона, нежели законо-

датели и судьи.

Таким образом, различные части общей теории права нахо-

дятся в сложной взаимозависимости друг от друга. Более того,

общая теория права сходным образом многими нитями связана

с различными разделами философии. Нормативная теория

встраивается в более общую философию политики и морали,

которая, в свою очередь, зависит от философских представле-

ний о человеческой природе и объективности морали. Концеп-

туальная теория опирается на философию языка, а, стало быть,

на логику и метафизику. Например, вопрос о том, в чем состо-

ит значение суждений права и всегда ли они являются истин-

ными или ложными, имеет прямую связь с очень трудными и

порождающими множество споров вопросами философской ло-

гики. Следовательно, общая теория права всегда предполагает

выбор той или иной позиции по проблемам, которые обсужда-

ются в философии и не являются сугубо правовыми.

Бентам был последним среди тех англо-американских филосо-

фов, которые предложили общую теорию права в разъясненном

выше смысле. В работах Бентама можно найти нормативную и

концептуальную части общей теории права, а в рамках последней

обнаружить теорию легитимности, законодательной справедливо-

сти, юрисдикции и правового спора, соответствующим образом

объединенные под утилитаристской философией политики и мо-

рали и более общей метафизикой эмпиризма. Все составные части

этой общей теории права разрабатывались и совершенствовались

усилиями различных преподавателей-правоведов, однако как в

американских, так и британских юридических школах господ-

ствующей остается бентамовская теория права.

Концептуальная часть его теории — правовой позитивизм —

претерпела значительные усовершенствования. Наибольшим

влиянием в настоящее время пользуется вариант позитивизма,

предложенный Г. Л. Хартом, и именно этот вариант критикует-

ся в данной книге. Теория права Бентама в ее нормативной час-

ти во многом была усовершенствована благодаря применению в

ней экономического анализа. Экономический анализ пред-

усматривает четкие критерии определения и измерения благо-

состояния индивидов, составляющих некоторое сообщество (хо-

тя характер этих критериев вызывает немало споров), и предпо-

лагает, что ответы на все нормативные вопросы теорий

легитимности, законодательной справедливости, юрисдикции и

правового спора, равно как теорий уважения и принуждения,

следует давать, исходя из предположения о том, что правовые

институты образуют систему, общая цель которой состоит в

обеспечении максимального среднего уровня благосостояния

для данных индивидов. В этой общей нормативной теории под-

черкивается важность того, что в более ранних вариантах утили-

таризма часто не принималось во внимание, а именно: успеш-

ное осуществление этой общей цели наиболее надежно обеспе-

чивается в том случае, если решение различных типов вопросов

вменяется в обязанность различным институтам в соответствии

с некоторой теорией институциональной компетенции, а не

предполагается, что все институты в равной степени способны

рассчитать последствия любого конкретного политического ре-

шения для всеобщего благосостояния

Поскольку правовой позитивизм и экономический утили-

таризм являются сложными учениями, у господствующей тео-

рии права имеется много противников, которые, в свою оче-

редь, часто столь же враждебно относятся и друг к другу. Так,

например, господствующая теория противостоит разнообраз-

ным формам коллективизма. Согласно правовому позитивиз-

му, создание права осуществляется в четко установленном по-

рядке или является решением некоторого института; для него

неприемлемо более романтическое и туманное представление

о законодательстве как о продукте слепой всеобщей или кол-

лективной воли. Вместе с тем, экономический утилитаризм

предполагает (хотя только в определенной мере) индивидуа-

лизм. Для него критерием справедливого законодательства

служит обеспечение общего или среднего благосостояния,

однако общее благосостояние определяется им как функция

от благополучия отдельных индивидов. Экономический ути-

литаризм непреклонно отвергает идею о том, что общество,

будучи самостоятельной сущностью, имеет свои собственные

интересы и права.

Господствующую теорию критикуют также за ее рациона-

лизм. В своей концептуальной части она утверждает, что право

создается в результате сознательного и целенаправленного ре-

шения, принимаемого мужчинами и женщинами, которые та-

См., например, известные учебные материалы: Hart Н. М, Sach А.

The Legal Process (эти размноженные мимеографическим способом мате-

риалы опубликованы Гарвардской школой права).

ким путем планируют изменить общество, рассчитывая на под-

чинение всех граждан нормам, устанавливаемым данными ре-

шениями. В нормативной же части теории получают одобрение

решения, принимаемые для осуществления таких планов, и тем

самым предполагается, что мужчины и женщины, облаченные

политической властью, обладают умениями, знаниями и добро-

детелями, необходимыми для успешного принятия подобных

решений в условиях неопределенности, характерных для чрез-

вычайно сложных общественных структур.

Среди противников господствующей теории права, крити-

кующих ее за рационализм и индивидуализм, есть те, кого в

политических кругах принято называть «левыми». Они придер-

живаются той точки зрения, что из-за формализма правового

позитивизма суды вынуждены толковать справедливость в ее

ограниченном процессуальном смысле, отвечающем требова-

ниям консервативной социальной политики, а не понимать ее

в более богатом содержательном смысле, ибо это подрывало

бы основу такой политики. По мнению левых, экономический

утилитаризм имеет несправедливые последствия, ибо увекове-

чивает бедность, видя в ней средство обеспечения эффектив-

ности, и создает искаженное представление о человеческой

природе, поскольку для него индивиды — это движимые лич-

ными интересами атомы общества, а не социальные, по своей

природе, существа, которые осознают себя не иначе как ча-

стью некоторого сообщества.

С другой стороны, много критиков господствующей теории

есть и среди тех, кто принадлежит к политическому лагерю пра-

вых

. Они являются последователями довольно любопытной

философии Эдмунда Бёрка, которая недавно вновь стала попу-

лярной у американских политологов. С точки зрения этих кри-

тиков, подлинное право образуют не только осознанные реше-

ния, которыми, согласно правовому позитивизму, это право ис-

черпывается, но и распространенные в обществе обычные

моральные нормы, оказывающие большое влияние на принятие

таких решений. Они считают безнадежно оптимистической точ-

ку зрения экономического утилитаризма, согласно которой

сознательные решения, в противоположность общепринятой

морали, могут способствовать повышению благосостояния об-

щества. Вслед за Бёрком, они полагают, что наилучшим обра-

зом благосостоянию общества будут содействовать нормы, про-

истекающие из опыта самого этого общества, и, стало быть,

следует больше доверять сложившейся в обществе культуре, а не

социальной инженерии утилитаристов, возомнивших себя более

мудрыми, чем история.

См., например: Hayek F. Law, Liberty and Legislation.

Однако, несмотря на большие расхождения критиков, никто

из них не подметил одну отличительную особенность господ-

ствующей теории права, о которой я уже упоминал. Никто из

них не считает недостатком господствующей теории то, что для

нее не приемлема идея прав, которыми индивиды могут обла-

дать как противовесом государству и которые имеют преиму-

щество перед правами, четко определенными в законодатель-

стве. Напротив, и правые, и левые едины в своем осуждении

господствующей теории за выраженную в ней чрезмерную, с их

точки зрения, заботу о судьбе отдельных людей как таковых.

Идея индивидуальных прав в том ее радикальном смысле, в ка-

ком она отстаивается в настоящей книге, для них лишь прояв-

ление — но только в более обостренной форме — той болезни,

которой и так уже страдает господствующая теория.

Несомненно, эта идея в том или ином виде не раз высказы-

валась разными философами, однако для господствующей тео-

рии она не приемлема ни в какой форме. Правовой позити-

визм отвергает возможность существования юридических прав

до появления законодательства в той или иной его форме, то

есть, согласно правовому позитивизму, отдельные люди или

группы людей не могут обладать никакими иными правами,

кроме тех, что явным образом закреплены в четко сформули-

рованных нормах, которые во всей своей совокупности и со-

ставляют действующее в некотором обществе право. Для эко-

номического утилитаризма не приемлема та идея, что полити-

ческие права могут существовать до юридических прав, то есть,

что граждане могут на законных основаниях протестовать про-

тив некоторого законодательного решения — за исключением

случаев, когда это решение на самом деле не служит общему

благосостоянию.

Во многом неприемлемость естественных прав для госпо-

дствующей теории является следствием поддержанной Бен-

тамом идеи о том, что естественным правам не может быть

места в достойной уважения эмпирической метафизике. Ли-

бералы с недоверием относятся к онтологическим излишес-

твам. По их убеждению, главная слабость коллективизма во

всех его разнообразных формах состоит в том, что он призна-

ет такие призрачные сущности, как коллективная воля или

национальный дух. Поэтому либералы резко отрицательно

относятся к любой теории естественных прав, которая, как

им представляется, основывается на столь же подозритель-

ных сущностях. Однако идея индивидуальных прав, отстаи-

ваемая в настоящей работе, не предполагает никаких при-

зрачных форм; по своим метафизическим предпосылкам она

по сути, ничем не отличается от основных положений госпо-

дствующей теории. На деле, она существует за счет ключе-

вой идеи утилитаризма, а именно - идеи коллективной цели

сообщества в целом.

Индивидуальные права — это политические козыри в ру-

ках людей. Люди пользуются этими правами тогда, когда, в

силу тех или иных причин, коллективная цель не является

достаточным оправданием для того, чтобы не позволить им

иметь или делать то, что они, как индивиды, хотят иметь или

хотят делать, или для того, чтобы их чего-либо лишить или

нанести им какой-либо ущерб. Подобное определение инди-

видуальных прав, безусловно, носит формальный характер в

том смысле, что оно не указывает, какие именно права люди

имеют, и даже не гарантирует, что они вообще их имеют.

Однако в этом определении не содержится никаких предполо-

жений об особом метафизическом характере этих прав, и,

следовательно, в настоящей работе отстаивается теория, кото-

рая расходится с прежними теориями прав, основывающими-

ся на таких предположениях.

Для того, чтобы разграничить разные типы индивидуальных

прав, требуется определенная терминология. Эта терминоло-

гия вводится и определяется в главе 4. Наиболее существенное

различение касается двух видов политических прав: основопо-

лагающих прав, которые, будучи абстрактными, имеют силу

как противовес решениям, принимаемым сообществом или

обществом в целом, и, более конкретных институциональных

прав, которые имеют силу как противовес решениям, прини-

маемым каким-то отдельным институтом. Юридические права

можно в таком случае определить как отдельный вид полити-

ческих прав, то есть, как институциональные права на опреде-

ленное решение при судебном разбирательстве.

Согласно этой терминологии правовой позитивизм пред-

ставляет собой теорию о том, что люди обладают юридичес-

кими правами только потому, что эти права были созданы в

результате четко выраженного политического решения или в

четко установленном для данного общества порядке. В главах

2 и 3 эта теория критикуется как неадекватная концептуаль-

ная теория права. В главе 4 предлагается альтернативная кон-

цептуальная теория, согласно которой люди могут обладать и

другими юридическими правами, помимо тех, что создаются в

результате четко выраженных решений или в установленном

порядке, то есть они могут иметь права на определенные су-

дебные решения, даже при рассмотрении сложных судебных

дел, когда ни четко выраженные решения, ни установленный

порядок не требуют решения ни в ту, ни в другую пользу.

Доводы, приведенные в главе 4, позволяют перебросить

мостик между концептуальной и нормативной частями дан-

ной альтернативной теории. В этой главе изложена норматив-

ная теория судебного разбирательства, в которой важное зна-

чение придается различию между аргументами, основанными

на принципиальных соображениях, и аргументами, основан-

ными на соображениях политической стратегии, и отстаивает-

ся тезис о том, что судебные решения, принимаемые на осно-

ве принципиальных соображений, могут брать верх над демок-

ратическими принципами. В главе 5 нормативная теория

судебного разбирательства применяется к анализу ключевых и

политически важных судебных решений, касающихся консти-

туционных вопросов. С позиции этой теории критически раз-

бирается спор между сторонниками так называемого судебно-

го активизма и судебного ограничения в конституционном

праве, а также отстаивается уместность судебного пересмотра

даже при рассмотрении политически спорных дел в том слу-

чае, если он основывается только на принципиальных сообра-

жениях.

В главе 6 рассматриваются основания теории законодатель-

ных врав. На основе анализа убедительной и влиятельной теории

справедливости Джона Ролза проводится та мысль, что наши ин-

туиции относительно справедливости не только предполагают

наличие у людей прав, но и свидетельствуют о фундаментальном

и даже самоочевидном характере одного конкретного права сре-

ди них. Таким наиболее фундаментальным из всех прав является

определенным образом истолкованное право на равенство, кото-

рое я называю правом на равную заботу и уважение.

В главах 7 и 8 отстаивается нормативная теория соблюде-

ния (закона). В главе 7 рассматриваются дела, когда оказыва-

ются спорными законодательные, но необязательно юриди-

ческие, права человека. В этой главе я не выступаю в поддер-

жку какой-либо конкретной совокупности индивидуальных

прав, но лишь обосновываю определенные следствия, вытека-

ющие из признания того, что люди обладают некоторыми за-

конодательными правами, отличными от юридических прав и

имеющими над ними приоритет. Эта теория соблюдения (за-

кона), следовательно, не опирается на какие-либо предполо-

жения о характере основополагающих и законодательных

прав, которыми действительно обладают люди. В ней не

предполагается даже абстрактный вывод из главы 6. Тем са-

мым выполняется важное требование, предъявляемое к любой

политической теории, в которой видное место отведено пра-

вам: теория соблюдения (закона) формулируется для усло-

вий, когда неясно и спорно, какими правами действительно

обладают люди.