Бехруз X. Порівняльне правознавство

Подождите немного. Документ загружается.

Алексеев С.С. Право на пороге третьего тысячелетия:

Некоторые тенденции мирового правового развития — надежда

и драма современной эпохи. — М.: Статут, 2000. — С. 69.

Большой юридический словарь / Под ред. А.Я. Сухарева,

В.Е. Крутских.

— 2-е изд., перераб. и доп. — М.: ИНФРА-М, 2004. — С. 53.

Харитонов Е.О. Рецепция римского частного права. — О.:

Бахва, 1996. —

С. 136.

286

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ ПРАВОЗНАВСТВО

287

в тлумачення положень норм права. Такі тлумачення називалися

глосами, а викладачі — глосаторами. Окрім глос, відомих ще

класичним юристам, середньовічні глосатори створювали загальні

попередні зауваження, огляди тієї чи іншої частини зводи цивіль-

ного права, а також збірники різних юридичних правил

Таким чином, римське право стало основою викладання в

усіх університетах Європи, в яких не прагнули нав'язати те чи

інше рішення, вони ніколи не були наднаціональними устано-

вами, уповноваженими застосовувати право. Вони навчали, як

потрібно розуміти право і, виходячи з норм римського права,

прагнули показати, яке право було найкращим і як можна його

пізнати. Вони прагнули лише переконувати, а не запроваджувати

загальнообов'язкові норми. Важко переоцінити роль університетів

у формуванні романо-германського права, його структури, понять

і термінів.

Сприяла рецепції римського права і католицька церква. Причин

тому було декілька: географічна спільність генезису, збіг кла-

сичного періоду римського приватного права і часу формування

християнства. Ідеї справедливості, доброї волі, відповідальність

за делікти та ін., закладені в римському праві, також були дуже

близькі християнству, так само як і ідея формування приватного

права з урахуванням норм права природного

Поява школи глосаторів була пов'язана із затвердженням

тези про необхідність відтворення первинного тексту Кодексу

Юстініана, тим самим звільнивши його від тих нашарувань і ко-

ментарів, які були дані в пізніший період. Втілення даних ідей

найяскравіше відбилося в знаменитій праці Аккурсія, яка, по суті,

була коментарем до Кодексу Юстініана. Засновники школи пост-

глосаторів (Луллій, Раван) пропонували запровадити нові методи

пізнання права, що виводяться із загальних принципів права і

його окремих положень.

О.І. Косарев пропонує таку періодизацію рецепції римського

права, яка вбачається найбільш прийнятною.

Покровский И.А. История римского права. — СПб.: Летний сад, 1998.

—

С. 259-265.

Бартошек М. Римское право: понятие, термины, определения / Пер. с

чешек.

— М.: Юрид. лит., 1989. — С. 154.

I етап — це рання рецепція. її відносять до XII—XIII ст. Вона

в основному відбувалася у формі вивчення, викладання і комен

тування положень класичного римського права.

II етап — середньовічна рецепція (XIV—XVII ст.). Це період

розкладу середньовічних і становлення буржуазних відносин. Ре

цепція відбувалася у формі прямого застосування судами і поса

довими особами, що володіли цивільною і кримінальною юрисдик

цією, норм римського права. Середньовічна рецепція характерна,

перш за все, для Німеччини.

III етап — це рецепція періоду затвердження буржуазних

відносин у Західній Європі (XIX — початок XX ст.). Характери

зується створенням систематизованих актів (кодексів, уложень

і т. ін.) на основі положень римського права

Отже, романо-германське право формувалося на основі ре-

цепції римського права. Систематизоване і пристосоване до потреб

нового часу, воно дедалі більш відходило від права Юстініана і

ставало систематизованим правом, заснованим на раціональному

началі.

3. Особливості романо-германського права

Використання терміна «романо-германське право» обґрунто-

вується тим, що дана правова сім'я включає правові системи

«романських» і «германських» держав. Романо-германське право

ще називають континентальним правом. Термін «континен-

тальне право» увійшов у науку порівняльного правознавства

наприкінці XIX ст. і є достатньо умовним. Воно відображає те-

риторію поширення даного права в даний конкретний відрізок

часу. Після його поширення далеко за межами континентальної

частини Європи умовність використання даного терміна для

позначення романо-германського права стала очевидною і такою,

що неповно відображає реальний стан речей. Використання

терміна «цивільне право» щодо романо-германського права

пояснюється його історичним корінням, що сягає римського права,

Косарев А.И. Этапы рецепции римского права // Советское государство

и право. - 1983. - № 7. - С. 124-128.

288 X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ ПРАВОЗНАВСТВО

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ ПРАВОЗНАВСТВО

289

перш за все, — римського приватного права. Крім того, романо-

германське право також називають ще законодавчим правом, що

пов'язано не тільки з тим, що основним джерелом права є закони

і особлива роль у його формуванні відводиться кодифікації, але

і з тим, що основні принципи функціонування даного права міс-

тяться саме в законах.

Серед правових сімей, що існують у теперішній час, ро-мано-

германська правова сім'я займає особливе місце і відіграє значну

роль у розвитку юридичної теорії і практики. Як відзначав Р.

Давид, вона є першою сім'єю, з якою ми зустрічаємося в су-

часному світі

Географія поширення романо-германської правової сім'ї, як

уже наголошувалося, включає національні правові системи ба-

гатьох держав сучасного світу. Сформувалася вона на території

континентальної Європи. До романо-германської правової сім'ї

прилягають правові системи всіх держав Латинської Америки,

національні правові системи держав скандинавського регіону і

пострадянського простору, значна частина національних правових

систем держав Африки і Близького Сходу. Вплив цієї правової

сім'ї знайшов відображення в національних правових системах

Японії, Китаю, Індонезії, інших держав світу.

Головною особливістю романо-германської правової сім'ї, як

уже наголошувалося, є її формування на основі рецепції рим-

ського права. У кожній окремій державі континентальної Європи

формування національної правової системи базувалося, перш за

все, на вивченні римського права і поєднувалося із записом норм

звичаєвого права країни в точних і зрозумілих термінах, органі-

зацією норм звичаєвого права в певну систему.

Важливою особливістю романо-германського права є його

яскраво виражений кодифікаційний характер. У порівнянні з

іншими правовими сім'ями, де кодифікації зазнали значні правові

масиви, у романо-германському праві кодифікація відрізняється

тим, що вона має більш глибоке і міцне історичне коріння.

Кодифікація права, що почалася в країнах Західної Європи

в р;....( Середньовіччя і триває до цього дня, дуже вплинула на

характер і процес розвитку романо-германського права, багато в

чому зумовила найважливіші тенденції його еволюції.

Важливою особливістю романо-германського права слід ува-

жати яскраво виражену, у порівнянні з іншими правовими

сім'ями, його доктринальність. У західній науковій літературі у

зв'язку із цим традиційно вказується на те, що роботи учених-

юристів, подібно до рішень суду, користуються значним впливом

у системі цивільного прана'. Як відзначає М.М. Марченко, по-

силення їх значеним спостерігається особливо тоді, коли право,

покликане регулювати ті чи інші суспільні відносини,

перебувають у процесі становлення, або коли взагалі відсутні

ті чи і н ш і , затребувані самим життям, норми права й інститути.

Такі умови для правової доктрини можуть відіграти дуже

помітну ролі)-.

Історичною особливістю романо-германського права є підви-

щений статус приватного права щодо публічного права, тобто

дотримується принцип первинності приватного права і вторин-

ності публічного права. Історично романо-германське право зро-

било наголос на приватне право. Не випадково дана правова

система бере свій початок саме з римського приватного права,

а не з римського публічного права. Тривалий час у романо-

германській правовій доктрині вважалося, що справжній юрист

повинен займатися проблемою приватного права, тоді як публічне

право вважалося предметом вивчення не юристів, а філософів,

соціологів і політологів. Із цієї причини у французькому праві в

поняття приватного права входять не тільки цивільне право, ко-

мерційне право і міжнародне приватне право, але і кримінальне

право і навіть цивільно-процесуальне право. У системі романо-

германського права приватне право вважається визначальним.

Традиційно в системах континентально-європейського права при-

ватне право більш розвинене і більш досконале, ніж публічне

право. Дана особливість протиставляє романо-германське право

' Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые

системы современности. — М.: Междунар. отн., 1998. — С. 29.

' Giendon M., Gordon M., Osakwe Ch. Comparative Legal

Traditions: 2nd ed.

—St. Paul, 1994.— P. 137.

Марченко M.H. Источники права: Учеб. пособие. — М.:

Проспект, 2006.

- С. 439.

290

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ ПРАВОЗНАВСТВО

291

англо-американському загальному праву, де наголос традиційно

робився на публічне право

Верховенство закону, як основоположний принцип функціону-

вання правової системи, є ще однією особливістю романо-германсь-

кого права. Верховенство закону, його вища юридична сила озна-

чає, що при ухваленні нового закону всі інші нормативно-правові

акти повинні бути приведені у відповідність до нього, а у разі супе-

речності будь-який акт може бути опротестований або скасований.

Специфіка концепції верховенства закону в романо-германсь-

кому праві полягає в тому, що саме закон, а не будь-яке інше

джерело права (прецедент, звичай, доктрина тощо), стає основою

в процесі функціонування даного права і національних правових

систем, що складають його. В основі пріоритету закону перед

усіма іншими джерелами права лежать фундаментальні історичні,

соціальні, національні й інші цінності народів Західної Європи:

загальна і правова культура, стародавні правові й інші традиції

і звичаї.

Оскільки законодавство виражає волю законодавця як най-

вищого органу державної влади, воно стоїть вище за судове рі-

шення, яке, в основному, є не нормативним, а лише допоміжним

джерелом романо-германського права.

Правові системи, що входять у романо-германську правову

сім'ю, мають добре розроблене законодавство. Якщо про-

тягом тривалого часу основним джерелом романо-германського

права була доктрина, то після французької кодифікації ним стає

закон.

У романо-германській правовій доктрині закон і право не ото-

тожнюються. Ця обставина знаходить відображення в тлумаченні

закону, здійснюване судами.

Пряма правотворчість, здійснювана компетентними держав-

ними органами, властива романо-германському праву (законо-

давчій правовій сім'ї), що дозволяє будувати правову систему

цілеспрямовано, досягати в усьому комплексі правових засобів

високого рівня нормативних узагальнень і забезпечує її високу

ефективність.

' Осакве К. Типология современного российского права на фоне правовой

карты мира // Государство и право. — 2001. — № 4. — С. 17.

Поняття правової норми є одним із найважливіших елементів

романо-германського права. Романо-германське право виробило

єдину точку зору на ЇЇ розуміння. У цій сім'ї, де наука тради-

ційно займається впорядкуванням і систематизацією рішень,

що виносяться по конкретних справах, правова норма пере-

стала виступати лише як засіб вирішення конкретного випадку.

Розуміння правової норми зводиться до такого: норма права — це

правило поведінки, що є загальним і загальнообов'язковим, має

велике значення. Сама правова норма розглядається як

абстрактне розпорядження, як вище правило поведінки для гро-

мадян і державних органів.

4. Джерела романо-германського права

Для романо-германського права характерна усталена система

джерел.

К. Осакве, розглядаючи джерела права в цій правовій сім'ї,

підрозділяє їх на дві групи — обов'язкові (нормативні) джерела і

необов'язкові (ненормативні) джерела

М.М. Марченко виділяє первинні і вторинні джерела романо-

германського права. До первинних джерел він відносить норма-

тивні акти і звичаї (іноді сюди зараховують загальні принципи

права). До вторинних джерел, на його думку, належать судовий

прецедент і доктрина

У системі джерел права особливе місце займає закон як ос-

новне джерело права. У широкому розумінні слова, як відзначає

Р. Давид, закон сприймається як першочергове, майже єдине

джерело права в країнах романо-германської правової сім'ї. Усі

ці країни — країни «писаного права». Юристи тут звертаються,

перш за все, до законодавства і регламентуючих актів, прийнятих

парламентом або урядовими й адміністративними органами»

Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах. Общая и Особенная части:

Учеб.-практ. пособие. — М.: Дело, 2002. — С. 85.

Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения: Учебник. — М.:

Городец,

2002. - С. 535.

Давид Р., Жоффре-Спинози К- Основные правовые системы современности.

— М.: Междунар. отн., 1998. — С. 74.

292

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ ПРАВОЗНАВСТВО

293

Закон — це нормативно-правовий акт, який володіє вищою

юридичною силою і приймається представницькими (законодав-

чими) органами державної влади в особливому порядку. Він

регулює найбільш важливі суспільні відносини, наприклад права

і обов'язки особи, відносини власності, устрій держави тощо.

Закон приймається за особливою процедурою, яка має назву

законодавчого процесу.

Верхній щабель ієрархічної системи джерел законодавства і,

відповідно, джерел права, займають конституція і конституційні

закони, норми яких мають особливий статус. У всіх державах

романо-германської правової сім'ї розроблені і діють конституції,

норми яких мають вищу юридичну силу. їхній особливий статус

виражається у встановленні більшістю держав інституту судового

контролю за конституційністю всього законодавства.

Конституція визначає основи політичного і економічного ус-

трою, правотворчу компетенцію різних державних органів, струк-

туру державних органів, проголошує основні права і обов'язки

людини і громадянина. Зміст конституцій дозволяє говорити про

них як про основу всієї правової системи держави, оскільки ряд

їх норм є основоположним, не тільки конституційного, але й ад-

міністративного, фінансового, цивільного, трудового та інших га-

лузей права.

Конституція ФРН 1949 p., наприклад, закріплює основи

державного і суспільного ладу, конституційного права, свободи і

обов'язки громадян ФРН, форму правління (республіку) і форму

державного устрою (федерацію), структуру державних органів і

порядок їх формування, ієрархію нормативно-правових актів, що

видаються на її основі та на виконання основних вимог і поло-

жень, що містяться в Конституції ФРН. «Законодавство пов'язане

конституційним ладом, виконавча влада і правосуддя — законом і

правом»

Конституційними визнаються закони, які регулюють основопо-

ложні сфери життєдіяльності держави і суспільства, тому, згідно

Див.: Основной закон Федеративной Республики Германия //

Конституции зарубежных государств: Великобритания, Франция, Германия,

Италия, Европейский Союз, Соединенные Штаты Америки, Япония, Индия:

Учеб. пособие / Сост. В.В. Маклаков. — 5-е изд., перераб. и доп. — М.:

Волтерс Клувер, 2006. -— С. 114-175.

із законодавством цих держав, за ними закріплюється вища юри-

дична сила, прирівняна до конституції.

У романо-германській правовій сім'ї, окрім конституції і кон-

ституційних законів, розрізняють звичайні закони, які мають

різновиди. У Франції, на відміну від інших держав, виділяються

також у конституційному порядку програмні закони, що визна-

чають цілі економічної і політичної діяльності держави. В Іспанії

виділяються органічні закони, що регулюють питання, пов'язані

з основними правами і свободами людини, а також основами

виборчої системи, що передбачені Конституцією Іспанії

. В Італії

виділяються спеціальні закони, які доповнюють існуючі кодекси,

які регулюють різні сфери суспільних відносин.

Також серед законів розрізняють федеральні закони і феде-

ральні конституційні закони (Росія), закони і органічні закони

(Франція), конституційні, органічні і ординарні закони (Молдова,

Румунія).

За своїм значенням у регулюванні різних суспільних відносин,

що охоплюються цілими галузями права, за універсальним харак-

тером регулювання, і закріпленням основоположних принципів

правового регулювання, серед законодавчих актів виділяються

кодекси. У XIX ст. вони переважали в романо-германській пра-

вовій сім'ї. Так само йшла справа й у XX ст., причому в багатьох

державах за ними визнається особливий статус (як правило, це

обумовлюється в тексті самого законодавчого акта).

Значення терміна «кодекс» змінювалося з часом. Спочатку

так називалися розпорядження римських імператорів. Потім так

почали називати збірники різних законів. Яскравим прикладом

останніх є «Кодифікація імператора Юстініана» 534 p., де підбито

підсумок майже тисячолітній римській правовій історії і показано

правовий розвиток цієї держави.

Одними з перших кодексів у сучасному їх розумінні були

5 кодексів (Цивільний, Торговий, Кримінальний, Цивільно-про-

цесуальний і Кримінально-процесуальний), прийнятих у Франції

з 1804 по 1810 pp. по основних галузях матеріального і проце-

суального права.

Див.: Конституция Испании // Конституции государств Европы в 3-х т.:

Сборник / Под общ. ред. Л.А. Окунькова. — М.: НОРМА, 2001. — Т. 2. — С.

50-94.