Бехруз X. Порівняльне правознавство

Подождите немного. Документ загружается.

Розділ 4. СІМ'Я ЗАКОНОДАВЧОГО ПРАВА

Загальні положення

Сім'я законодавчого права включає правові системи, в яких

закон не просто є джерелом права, а містить основні принципи

їх функціонування. Процес кодифікації відіграв вирішальну роль

у становленні даної правової сім'ї.

Як відзначає Г. Дж. Берман, усі західні правові системи —

англійська, французька, німецька, італійська та ін. — мають

спільне історичне коріння, з якого вони виводять не тільки спільну

термінологію і спільні методи, але і спільні поняття, спільні при-

нципи права і спільні цінності. На його думку, тільки чотири

основні напрями західної традиції продовжують розвиватися в

теперішній час. По-перше, право автономне і відокремлене від

релігії, політики, моралі і т. ін.; по-друге, право розвивається

професіоналами, фахівцями права, законодавцями, суддями, ад-

вокатами і т. ін.; по-третє, перебувають на підйомі юридичні нав-

чальні заклади, в яких розробляються концепції і систематизації;

по-четверте, юридичне навчання складає метаправо, за допомогою

якого право оцінюється і пояснюється'.

Таким чином, правові системи, що входять до сім'ї законо-

давчого права, сформувалися в рамках західної традиції права і

сягають своїм корінням у римське приватне право, складалися

під впливом канонічного права, мають високий рівень правової

культури і будуються відповідно до концепції правової держави.

За цими ознаками романо-германське право характеризується як

законодавче право, як єдина правова сім'я.

Головний засіб, за допомогою якого забезпечується поши-

реність і вплив даної правової сім'ї, — це закон, який, як уже

наголошувалося, відіграє роль не просто джерела права, а багато

в чому визначає суть і зміст даних правових систем.

Серед правових сімей, що існують у теперішній час, сім'я

законодавчого права (романо-германська правова сім'я) займає

особливе місце і відіграє значну роль у розвитку юридичної теорії

і практики. Як відзначав Р. Давид, вона є першою сім'єю, з якою

ми зустрічаємося в сучасному світі

. Дану правову сім'ю через її

поширеність і стійкість розвитку називають ще базовою.

Сім'я законодавчого права (романо-германська правова сім'я)

об'єднує національні правові системи багатьох сучасних держав.

Сформувалася вона на території континентальної Європи в ро-

манських (Франція, Італія, Іспанія, Португалія) і германських

країнах (Німеччина, Австрія, Швейцарія). До даної правової сім'ї

прилягають правові системи всіх держав Латинської Америки

(особливо у сфері приватного права), національні правові сис-

теми держав скандинавського регіону і пострадянського простору,

значна частина національних правових систем держав Африки і

Близького Сходу. Вплив цієї правової сім'ї знайшов відображення

в національних правових системах Японії, Китаю, Індонезії, інших

держав світу.

Берман Г.Дж. Западная традиция права: Эпоха формирования. — М.:

ИНФРА-М-НОРМА, 1998. — С. 515.

Давид P., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы

современности. — М.: Междунар. отн., 1998. — С. 29.

278

X. Бєхруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ ПРАВОЗНАВСТВО

279

Глава 1. Романо-германське право

1. Історичні умови формування і розвитку

романо-германського права

Романо-германська правова сім'я має тривалу історію, своїм

корінням сягаючи в середньовіччя. Свій історичний початок вона

бере в Стародавньому Римі, оскільки її витоки знаходяться в

римському праві. Це відрізняє дану правову сім'ю від інших іс-

нуючих правових сімей.

З приводу часу формування романо-германського права існують

різні точки зору. Одні автори вважають, що романо-германське

право сформувалося в XII—XIII ст. в епоху Відродження, коли

почалося вивчення римського права в стінах європейських

університетів (Р. Давид). Цей період можна назвати періодом

доктринального розроблення і обґрунтування романо-германсь-

кого права. Інші ж автори вважають, що романо-германське

право сформувалося в континентальній Європі в XVIII—XIX ст.

(С.С. Алексеев), тобто по суті, французька кодифікація ознамену-

вала формування романо-германської правової системи.

Існує думка, згідно з якою для об'єктивного вивчення романо-

германського права його розгляд необхідно починати з періоду,

що передував безпосередньому формуванню даної правової сім'ї,

тобто до XII—XIII ст. (М.М. Марченко). Для об'єктивного ви-

вчення процесу формування і становлення романо-германського

права даний підхід вбачається найбільш обґрунтованим.

У своєму розвитку романо-германське право пройшло тривалий

шлях. Умовно можна виділити декілька основних періодів у його

формуванні і розвитку.

Період, що передував безпосередньому формуванню романо-

германського права, охоплює відрізок часу, упродовж якого від-

бувся процес нагромадження відповідного матеріалу і створення

передумов для формування єдиної правової системи. До XIII ст.

існували елементи цієї системи, не зв'язані між собою, які стали

потім його фундаментом. Основними складовими в майбутньому

основи романо-германського права вважаються, перш за все, рим-

ське право, а також звичаєве право і закони варварів.

Перш за все, це положення класичного римського права. Як

відомо, римське приватне право оформилося впродовж перших

століть нашої ери (І—III ст.) як логічно взаємозв'язана правова

система, яка стала правовою основою функціонування і існування

Римської імперії, аж до її розпаду (476 р.). У період з V по VIII ст.

на території Західної Римської імперії знову римське право стало

основою правового регулювання. Це вважається повторним відро-

дженням римського права, основні положення якого містилися в ком-

піляції Юстініана, тобто кодексах, дигестах, інституціях, опубліко-

ваних з 529 по 534 pp., доповнених серією новел в 506 p., і так

далі.

Характер стійкості римського права, тобто його збереження

і функціонування після повного розпаду Римської імперії, пояс-

нюється казуїстичним характером його норм, які були розраховані

на вирішення конкретних спорів без змісту великого теоретичного

узагальнення. Розрізнені варварські королівства, що з'явилися,

разом зі звичаями продовжували використовувати положення

римського права.

Крім того, стійкість положень римського права пояснюється

тим, що воно було правом приватних осіб, спрямованим на регу-

лювання сфери взаємин, перш за все, між приватними особами.

Наступним компонентом, який заклав підґрунтя формування

романо-германського права, стало звичаєве право, наприклад

звичаї германських племен, що розселилися на території колиш-

ньої Західної Римської імперії.

Як відзначає Г.Дж. Берман, в Європі аж до другої половини XI

ст. основні риси звичаєвого права були племінними і місцевими з

деякими феодальними елементами. Родові зв'язки продовжували

бути визначальними і виступали першочерговою гарантією пра-

вового статусу людини. Зібрання законів, які час від часу вида-

вали королі і в яких викладалися звичаї, не були законодавством

у сучасному розумінні слова

. Таким чином, звичаєве право до

рецепції римського права вважалося пануючим правом на євро-

пейській території. Це пояснюється відсутністю централізованої

державної влади і, відповідно, централізованої правової системи

на певній території.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы

современности. — М.: Междунар. отн., 1998. — С. 78.

280

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ ПРАВОЗНАВСТВО

281

Також в епоху варварських королівств регулювання відносин

усередині германських племен, разом із положеннями римського

права, будувалося на звичаєвому праві. Германське звичаєве

право стало другим за важливістю джерелом усієї європейської

юридичної культури. В умовах ранньої державності звичаєве

право германців було записане і частково кодифіковане. Ці пись-

мові зводи отримали назву варварських правд, відомі як закони

варварів. Вони були створені під впливом римського права. Значне

місце в них зайняли витяги з королівських капітуляріїв та едиктів,

багато з яких або змінювали норми звичаєвого права, зафіксованого

в інших розділах правд, або санкціонували державне застосування

писаного права. Одною з ранніх і класичних правд уважається

Салічний закон, прийнятий франками (його найдавніша частина

належить до кінця V ст. (486—496)).

Після розпаду Римської імперії і Европа зазнала навалу вар-

варів, що принесли із собою звичаї окремих племен і народностей

і язичницькі норми. Крім того, починаючи з VI ст., на території

нинішніх європейських країн застосовувалися різноманітні закони

германських, слов'янських, нордичних та інших племен — закони

варварів, які не були узгодженими, систематизованими і

загальними. Ці закони були направлені на регулювання відносин

в окремих містах-державах.

Посилення державних інститутів і впливу влади на суспільне

життя супроводжувалося зростанням ролі законодавства. Тільки

за роки правління Карла Великого було видано близько 200 ка-

пітуляріїв — актів короля, адресованих населенню, посадовим

особам, церкві, що регулювали судові і адміністративні справи,

сімейні відносини, а також питання релігійних і церковних

установ. Процес створення цих законів тривав до XII ст.

Період безпосереднього формування романо-германського

права почався у XII ст. і продовжився в епоху Відродження, що

ознаменувала відродження інтересу до права, символізувала собою

звернення до правової спадщини античності. Саме в епоху

Відродження з'явилися умови для рецепції класичного римського

права. Цей період тривав до XVIII ст.

Характеризуючи цей період розвитку романо-германського

права, Р. Давид писав, що нове суспільство знову усвідомило

необхідність права; воно почало розуміти, що тільки право може

забезпечити порядок і безпеку. В цей час ідеал християнського

суспільства, заснованого на милосерді, заперечувався; почали від-

мовлятися від ідеї створення на землі граду божого. Сама церква,

визнавши це, стала виразніше розрізняти релігійне суспільство

(суспільство віруючих), і світське суспільство, суд совісті і пра-

восуддя'.

Кажучи про особливості становлення і розвитку романо-гер-

манського права взагалі, і в указаний період зокрема, слід особ-

ливо підкреслити, що, на відміну від загального права, воно не є

результатом розширення, посилення і централізації королівської

або іншої влади. Романо-германське право спочатку набрало

силу і розвивалося без тенденцій посилення централізації влади

і здійснення будь-яких політичних цілей. Романо-германське право

формувалося на європейському континенті саме в той час, коли

розташовані на ньому держави не тільки не були об'єднані одна

з одною в єдине ціле, але коли сама ідея про створення такого

об'єднання здавалася нездійсненною. Його фундаментом із самого

початку була спільність культури і традицій західноєвропейських

країн.

Як відзначає А.Х. Саїдов, за нових умов, коли стали популяр-

ними ідеї розуму, справедливості і гуманізму, відчувалася гостра

потреба в стійкому порядку, захисті інтересів приватних осіб від

держави. Саме таким засобом стало право, тобто романо-

германська правова сім'я виникла не як продукт діяльності

державної влади, а як продукт культури, незалежний від

політики

Викладання римського права в університетах є дуже важливою

віхою формування романо-германського права. Процес вивчення

права характеризувався, перш за все, тим, що в університетах

викладалися методи, що дозволяють створювати справедливі

норми. Право розглядалося як прообраз соціальної організації

суспільства, вивчався зв'язок права з релігією, філософією і

мораллю. Іншими словами, право викладалося не як позитивне,

фактичне право. Воно почало відігравати роль противаги недоско-

налості існуючих місцевих звичаїв.

' Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы

современности. — М.: Междунар. отн., 1998. — С. 32.

Саидов А. X. Сравнительное правоведение (основные

правовые системы современности): Учебник / Под ред. В.А.

Туманова. — М.: Юристъ, 2000. — С. 155.

282

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ ПРАВОЗНАВСТВО

283

Вплив університетського права на практику підтримувався за

допомогою такого прийому: за наявності сумніву суди мали право

переслати матеріали спірної справи на той чи інший юридичний

факультет, який виносив висновок, що фактично був судовим

рішенням.

У XII—XIII століттях рецепція римського права відбувалася у

формі вивчення, коментування і тлумачення положень кодексу

Юстініана і творів класичних римських юристів. Водночас мало

місце і застосування норм римського права, в основному в тих

випадках, коли потреби торгового обороту не могли бути за-

доволені шляхом використання норм звичаєвого германського

права.

Разом із вивченням і спробами часткового впровадження в

практику римського права значна увага в цей період приділя-

лася канонічному праву. Воно було сукупністю рішень церковних

соборів, а також ухвал та інших актів Папи римського. За до-

помогою норм канонічного права регулювалися питання внутріш-

нього життя церковних організацій, а пізніше — деякі сімейні,

шлюбні та майнові відносини.

Наступний період у розвитку романо-германського права

пов'язаний з процесами кодифікації, які мали місце в XIX ст. у

Франції і Німеччині, що зумовили підвищення ролі позитивного

права, закону. Вони передбачали, по мірі нагромадження

законодавчих актів, подальші напрями розвитку романо-германсь-

кого права. Кодифікація дозволила упорядкувати чинне законо-

давство, позбутися застарілих нормативно-правових актів і інших

архаїзмів.

З 1804 р. по 1810 р. за безпосередньої участі Наполеона було

підготовлено і видано 5 кодексів (Цивільний, Торговий, Кримі-

нальний, Цивільно-процесуальний і Кримінально-процесуальний),

що охопили всі основні для того часу галузі права та увійшли

до історії під назвою кодифікації Наполеона. Ці кодекси були

розроблені під впливом революційних ідей, отже, вони були про-

низані революційним духом і змістом. Разом із тим, французька

кодифікація відновила перервану в роки революції наступність 1

у праві і звернулася до дореволюційного права, канонічного права,

римського права. Цим також пояснюється поширеність даної ко-

дифікації.

У результаті кодифікації французьке право в цілому і його

складові (його структура з поділом на публічне і приватне право,

його основні конструкції і поняття, багато юридичних визначень)

сходять до римського права, рецепійованого відповідно до умов

французького суспільства.

У багатьох державах Європи (Франція — 1804—1810 pp.,

Німеччина — 1896 p., Швейцарія — 1881 —1907 pp.) було прове-

дено систематизації чинних законодавчих актів, а наслідком цього

стало ухвалення кодексів, що відобразили основні принципи ро-

мано-германського права. Спочатку було прийнято цивільні ко-

декси, згодом — кримінальні, кримінально-процесуальні та інші

аналогічні нормативно-правові акти.

Р. Давид не без підстав, підкреслював, що саме кодифікація

стала чудовим знаряддям для поширення як в Європі, так і поза

її системою, романо-германського права. Кодифікація містила в

собі ідею про юридичну спільність між європейськими націями

(тим більше неєвропейськими) і романо-германською правовою

сім'єю

Право шляхом кодифікації знаходить системність, визначеність

і ясність, що полегшує його практичне застосування і є логічним

завершенням розуміння правової норми і праворозуміння в

цілому, що склалося в континентальній Європі.

Отже, кодифікація символізувала собою остаточне завершення

процесу формування системи романо-германського права як ціліс-

ного явища. Вона сприяла подоланню існуючого роздріблення

права, множинності і різноплановості звичаїв, розриву між пра-

вовою теорією і практикою. Цей період у розвитку романо-гер-

манського права значною мірою підготовлений школою природ-

ного права і асоціюється з посиленим розвитком законодавства

в європейських державах і його кодифікацією.

Сучасний період в історії романо-германського права почався

після Другої світової війни і пов'язаний з посиленням впливу

інтеграційних процесів в Європі. Цей період характеризується

тим, що монопольна і безмежна дія романо-германського права

на території континентальної Європи починає частково обмежу-

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые

системы современности. — М.: Междунар. отн., 1998. — С. 50-

51.

284

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ ПРАВОЗНАВСТВО

285

ватися завдяки формуванню нової правової реальності. «Нове

європейське право», в яке входить право Ради Європи і право

Європейського Союзу, виступає як інтеграційна правова система,

що включає компоненти як романо-германського, так і загального

права. У результаті цього змінюються не тільки деякі положення

в структурі права, системі його джерел, але й у сфері праворо-

зуміння в національних правових системах, що традиційно нале-

жать до романо-германської правової сім'ї.

На противагу принципу панування закону в романо-германсь-

кому праві, у загальному праві судовий прецедент завжди стояв

вище за законодавство і відіграв провідну роль щодо законо-

давства. Із цим пов'язано той факт, що в системі романо-гер-

манського права суддя в основному мислить дедуктивно (тобто

від загального до конкретного), у той час як суддя в системі

загального права — індуктивно (тобто від конкретного до загаль-

ного). Слід зазначити, що зараз спостерігаються певні зміни в

романо-германському і загальному праві з даного питання. Так у

деяких національних правових системах, що належать до романо-

германського права (наприклад у Німеччині і Іспанії), судовий

прецедент є нормативним джерелом права; у деяких національних

правових системах, що належать до загального права (наприклад

у США) законодавство, яке не суперечить конституції, уважається

нарівні із судовим прецедентом основним джерелом права.

Як справедливо відзначає С.С. Алексеев, шлях формування

і розвитку романо-германського права може бути названий кла-

сичним. Класичним, тому що тут на основі багатовікової роз-

виненої правової культури в результаті прямої правотворчості

компетентних органів, використання нормативних узагальнень

високого рівня відкривається простір для розгортання такої від-

працьованої системи правових засобів, яка утворює головний

зміст розвиненого права, що відповідає вимогам цивілізації, і

найповніше та всебічно характеризує з інтелектуальної і одно-

часно зі спеціально-юридичної сторін, правовий прогрес у

суспільстві

Значення рецепцп римського права у формуванні

романо-германського права

Романо-германське право, як наголошувалося раніше, сфор-

мувалося в результаті рецепції римського права. Рецепція рим-

ського права означає пожвавлення і одночасно модернізацію ос-

новних положень класичного римського права. Термін «рецепція»

походить від латинського <rcceptio» — прийняття. Щодо права

рецепцію розуміють як запозичення, сприйняття якою-небудь

національною правовою системою принципів, інститутів, основних

рис іншої національної системи»

З римського права було запозичено поділ права на приватне

і публічне, майнове і особисте право, поняття власності та ін.

Також розроблялися і вводилися в тканину права нові ідеї, тео-

ретичні положення.

Вивчення римського права, процес становлення самої юри-

дичної науки стимулювалися політичними подіями того часу, перш

за все, боротьбою між світською і церковною владою, зміцненням

бюрократичних структур влади.

Існували й інші передумови рецепції римського права в країнах

Західної Європи. Економічні передумови були пов'язані з тим,

що після потрясінь і руйнівних войн в VI—VIII ст. поступово

пожвавлювалося господарського життя, зростав торговий оборот,

для регулювання якого германського, французького звичає-

вого права стало недостатньо. Політичні передумови рецепції

полягали в тому, що буржуазні елементи міського населення,

що зароджувалися, були зацікавлені в сильній централізованій

державі

Рецепцію римського права пов'язують, перш за все, з діяль-

ністю Болонського університету, в якому викладалося право ба-

гатьом студентам, що приїхали з різних країн. Процес навчання

включав читання джерел і коментування їх професорами. Причому

коментування не мало лише допоміжний характер, а виливалося