138
Гарик Мурадян,
Київський національний університет
іменні Тараса Шевченка
Правовий звичай в системі джерел конституційного права України
Актуальність теми дослідження обумовлена тим, що звичай займає історично важливе місце
серед соціальних норм, що регулюють суспільні відносини, а також має значний вплив на
формування і становлення держави.
Багатократно повторювана практика, що відповідає об’
єктивним потребам суспільного
розвитку, може здійснити прямий вплив на правотворчість. Суттєвим нововведенням є визнання
державою в якості одного з джерел права поряд з нормативним актом правового звичаю, зокрема
звичаю ділового обороту, національних звичаїв. Тим самим держава допустила формування правових
норм поза рамками законотворчого процесу.
Більшість дослідників джерел конституційного права про звичай
навіть не згадують, кажучи,
що можна, звичайно, сперечатись про те, чи є звичай джерелом конституційного права, але не можна
ігнорувати його роль як безпосереднього регулятора державних відносин, його значення для
підготовки та прийняття цілого ряду важливих норм конституційного права. В.Ф. Погорілко лише
згадує конституційний звичай поряд із конституційною доктриною,
однак не виявляє свого ставлення
до нього як джерела конституційного права. Конституційні звичаї, на думку В.Ф. Котока, мають
характер правових норм. Вони не можуть суперечити конституції, вони можуть виникнути й існувати
«крім закону», тобто виконують другорядну роль. Схожу думку мали і інші дослідники, які відносили
звичай до нетрадиційних джерел
конституційного права, адже нормальне функціонування суспільних
відносин і зв’язків не завжди вимагає прямого державного впливу. Нерідко ефективним виявляється
механізм саморозвитку і саморегулювання.
Правові звичаї частіше за все незафіксовані в нормах діючого законодавства. Однак це ще не
дає підстав стверджувати, що для їх застосування в обов’язковому порядку необхідна пряма відсилка
до них закону. Правові звичаї діють і з «мовчазної згоди» законодавця. Звичай часто застосовується у
випадку прогалин в законодавстві, неврегульованості нормами права тих чи інших відносин. По своїй
суті конституційно-правовий звичай направлений на регламентацію таких соціальних відносин і
зв’язків, які складають предмет даної галузі права чи безпосередньо з
ним пов’язані. Є.В. Колесніков
пише: «Значення звичаю в системі джерел конституційного права невелике, однак ігнорувати його не
можна. Незрівнянно ширша роль звичаю як одного з факторів правоутворення». Позиції авторів, які
розглядають звичай як беззаперечне джерело конституційного права викликають ряд запитань, що не
дають змогу беззастережно віднести звичай до джерел
конституційного права. Перша проблема, що
виникає, пов’язана з питанням: чи містить звичай норму права, та ще й не будь-яку, а норму
конституційного права, що володіє вищою юридичною силою в усій правовій системі? Звичай, хоч і
являє собою правило поведінки, однак він позбавлений необхідних ознак правової норми, він не
може бути гарантований та забезпечений примусовою силою держави.
Конституційний звичай – правило чи традиція - нормативно не закріплений в письмовій
формі, але його дотримуються в організації і діяльності органів державної влади. В ряді країн,
зокрема в США, Великобританії, звичаї визнаються джерелом конституційного права, а деякі з них з
часом набули законодавчу форму (наприклад
, положення про те, що одна особа не повинна
обиратися на пост Президента США більше двох разів).
Певні спроби звернення до звичаїв як до джерел конституційного права присутні в діяльності
Державної Думи РФ: наприклад, достатньо давно склався звичай призначення на посаду Голови
(спікера) члена найбільшої думської фракції, звичай колективного внесення законопроектів
кількома
суб’єктами права законодавчої ініціативи, зміна суб’єктного складу внесеного законопроекту.
Використання звичаїв в державному регулюванні відносин в Україні має досить обмежений
характер, що можна пояснити наступною закономірністю: чим досконаліше законодавство, тим
менше роль і сфера дії звичаїв. Однак звичай відіграє важливу роль у формуванні норм
конституційного права, особливо
помітна роль в правоутворенні, пов’язаному з державною
символікою, державним церемоніалом тощо.
Безперечно, звичаї відіграють значну роль у формуванні норм конституційного права. Багато
з них закріплені в конституції, регламенті, «виборчих» законах, інших нормативно-правових актах і
тим самим набули характеру правової норми, закріпленої у певній формі. Однак характеру правового