Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения

Подождите немного. Документ загружается.

включенные в Собрание, утрачивали силу. Оно служит официальным

источником законодательства.

В СССР были Собрание действующего законодательства и Свод законов.

Сейчас в России готовится Свод законов.

В Швейцарии систематическое собрание федерального законодательства

включает законы и подзаконные акты, а также постановления федерального суда,

имеющие общенормативный характер. В Собрании материал расположен по 19

разделам национального законодательства и раздела о международных соглашениях.

Законом 1986 г. установлено, что обновляемое Собрание законодательства строится

по предметному принципу и включает и конституции кантонов, и международные

соглашения.

Во Франции кодексы выступают формой систематизации законодательства и

включают в себя часть других актов, относящихся к соответствующей теме.

Юристы европейских стран ищут пути правовой консолидации. С этой целью в

1991 г. была учреждена Европейская ассоциация содействия законодательству.

Особенно значительны ее усилия в сфере подготовки текстов правовых актов —

определение содержания правовой нормы, ее формулирование, оценка

эффективности нормы, правоприменительная практика. Уделяется внимание

специальной подготовке юристов-законоведов, ибо закон рассматривается как

продукт высокоинтеллектуального труда.

Отметим ряд теоретических концепций, государственной власти и

демократических институтов, присущих континентальной правовой системе. Во-

первых, признание доктрины и принципов правового государства, во-вторых,

закрепление принципа разделения властей, в-третьих, обеспечение системы

конституционного контроля (конституционное правосудие), в-четвертых,

регулирование административной юстиции, в-пятых, гарантии развития

многопартийной системы, в-шестых, обеспечение местного самоуправления. Эти

концепции и институты получили широкое распространение в современном мире.

2. Система общего права

Зародившаяся много веков назад в Англии, эта система получила широкое

распространение в мире. Колонизаторская деятельность Британской империи, а

впоследствии мягкий, но устойчивый режим Британского Содружества Наций

способствовали тому, что не менее трети человечества живет под влиянием

принципов, норм и методов общего права. И хотя в середине и конце XX в.

ускоренное сближение правовых систем открыло некоторым образом его специфику,

общее право остается той семьей, в рамках которой существуют многие

национальные законодательства. Крупные компаративисты, исследуя семью общего

права, уделяют первостепенное внимание английскому праву как идеологической и

источниковедческой базе всей правовой семьи, объективно оценивают высокий

удельный вес американского права и степень влияния на него

120

и иные национальные законодательства концепции общего права. Ввиду

основательной разработки ими многих вопросов, отсылаем читателя к двум наиболее

крупным книгам

. Мы же попытаемся кратко, в тезисах охарактеризовать доктрину

общего права, оперируя во многом положениями англо-американского права.

Генезис общего права в Англии связан с периодом англосаксонского права как

права местного, локального, действовавшего на ограниченных территориях, и очень

скупо, сжато, регулировавшего отдельные стороны жизни. С 1066 г., когда Англия

была завоевана нормандцами, начинается период становления и развития общего

права, действовавшего по всей стране. Оно создавалось королевскими судами,

которые уже тогда обращали главное внимание на вопросы, требующие решения,

процедуру и доказательства. В XVI в. развивается право справедливости,

формируемое лордом-канцлером. Позже дуализм права смягчается.

Отметим еще один исторический аспект: английское право в отличие от

континентального развивалось не в университетах, не учеными-юристами, не

доктринально, а юристами-практиками. Отсюда некоторая стихийность и

необозримость правового массива, отсутствие рациональных начал и строгой логики

в его построении.

Общее право характеризуется специфическими источниками. Это "право

судебной практики", когда в решениях судов не только применяются, но и создаются

нормы права. Последовательность их применения способствует устойчивости

правовой системы и судебной практики. Правила прецедента или прецедентов права

означают обязанность судов придерживаться ранее принятых судебных решений. Но

не все суды обладают таким правом. Особый смысл имеют решения палаты лордов,

Апелляционного суда и Высокого суда.

Известен афоризм политического деятеля Англии Б. Дизра-эли: "Прецедент

увековечивает принцип". Изучение и анализ ранее принятых судебных решений

позволяет использовать их в обосновании последующих решений (имеются в виду

само решение как правило и "попутно сказанное").

Законы-статуты выступают как второстепенные источники права. Подзаконные

акты, объем которых значительно вырос, рассматриваются в качестве

делегированного законодательства. И те и другие лишь вносят дополнения и

поправки к "праву судебной практики". И даже быстрое развитие законодательства за

последние полтора столетия сохраняет принцип, согласно которому норма закона

приобретает реальный смысл после применения ее в суде.

В Англии сохраняет значение и такой источник права как старинный обычай,

отличающийся многовековой стабильностью и всеобщим общественным признанием.

Так, в отсутствие писаной Конституции действуют как конституционные обычаи

атрибуты монархического государства, министры рассматриваются как слуги

Подробнее см.: Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. С. 258—334; Цвайгерт

К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 1995. С. 272—413.

121

короля (королевы), пожалования, пенсии и т. п. даются от имени короны.

Участие присяжных в суде зависит от усмотрения суда. Множество обычаев

административной практики подтверждено судами.

Для английского права не свойственна строгая отраслевая классификация, хотя

базовые отрасли получили устойчивое развитие. Более весомы правовые институты.

Бросается в глаза, с одной стороны, отсутствие деления права на частное и

публичное, с другой — безусловный приоритет процедурного права над

материальным. Формы исков, доказательства, процедурные правила, в частности

преимущественно устное и непрерывное судопроизводство, краткость мотивации,

строгий ритуал вынесения решения, включение административных дел в орбиту

квазисудебного разбирательства, — такова специфика. Понятно, почему нормы права

скорее казуистичны, "привязаны" к конкретному делу, чем абстрактны.

Отсюда весьма своеобразны некоторые нормативные понятия и термины,

которые имеют неадекватное (континентальному праву) содержание либо присущи

только или преимущественно английскому праву. Например, институт "треста"

(доверительной собственности) является традиционно английским, общее понятие

"вина" не имеет значения при оценке конкретных видов неправомерного поведения.

Давняя и систематическая публикация сборников судебной практики, сборников

статутов, обзоров компенсирует отсутствие официального органа опубликования

законов.

И все же консерватизм постулатов общего права подвергается напору времени.

Возрастает роль закона, заметно воздействует международное и наднациональное

право. Меняются правовые концепции и подходы английских юристов к

правотворчеству и правоприменению. Приведем в качестве иллюстрации книгу

"Право", написанную английскими юристами Д. Баркером и др. и вышедшую в 1992

г. восьмым изданием

Право характеризуется как правила человеческого поведения, установленные

государством. И этим оно отличается от обычаев и морали, хотя и соприкасается с

ними. Право формировалось из обычаев народа, даже из неписаных правил

нормандских королей, и оно не кодифицировано; к историческим источникам

английского права авторы относят общее право, законодательство, каноническое

право, местные обычаи, правила торговли.

В книге поясняются современные легальные источники — юридический

прецедент, законодательство (включая статуты, делегированное законодательство,

акты Европейского сообщества), местные обычаи. Дается характеристика

гражданских, уголовных и иных судов, административных трибуналов, арбитражей и

др., а также юридической профессии и должностных юридических лиц.

Далее в книге раскрывается система английского права. Классификация ее

составных частей проводится по четырем основаниям: уголовное право и

гражданское право, публичное право и част-

См.: Barker D. L., Pudfield С. F. Law. Eighth edition. London, 1992.

122

ное право, материальное право и процессуальное право, муниципальное право

и публичное международное право. И все же в отличие от отраслевого построения,

характерного для континентального права, английское право рассматривается как

право институтов — право лиц (национальность, место жительства, брак и т. д.),

право контрактов (договоров), право из причинения вреда (ущерба), отношения

траста, право собственности, право приобретения, уголовное право, процедуры

(гражданское, уголовное, в магистратских судах и др.).

Как видно, в английском праве много своеобразия, повлиявшего на структуру

общего права.

Американское право, развиваясь в рамках общего права, отличается и

серьезными особенностями. Первые английские колонии на территории Америки в

начале XVII в. принесли с собой и принципы общего права, но они плохо

приживались на новой исторической почве. Не было классических юристов и судов, к

тому же поселенцы жили под влиянием идей свободы личности, которой не находили

в общем праве. Поэтому действовали акты местных властей, религиозные нормы, и

даже появлялись примитивные кодексы, в Массачусетсе, Пенсильвании.

Приобретение независимости и новые идеи, социально-экономические и

политические потребности обусловили формирование национального американского

права. Появление оригинальных школ права сопровождается развитием новых

правовых идей и понятий, сначала обеспечения свободы личности и

предпринимательства, позднее усиления регулирующей роли государства.

Социологические и иные школы права раскрыли спектр его социальных связей. Оно

прошло свой путь развития за два столетия.

Английский историк Т. Маколей едко заметил: "Ваша (американская)

Конституция — сплошные паруса и ни одного якоря". И все же американское право

можно лучше понять, усвоить его мировоззренческие истоки и источниковедческую

структуру по материалам исследований американских правоведов. Американское

право довольно близко по своим источникам и структуре к английскому праву и

входит в семью "общего права". Подробный анализ содержится в книге Лоуренса

Фридмана "Введение в американское право", и мы воспользуемся его положениями.

Исходная позиция автора заключается в широкой трактовке права как правовой

системы, включающей в себя право формальное, "правительственное", в смысле

социального контроля, и право неформальное как институт принуждения поведения

человека определенным правилам. Такие правила создаются и действуют в

ассоциациях, профсоюзах, университетах, фирмах и т. п. Отсюда автор делает вывод

о четырех типах права — формальное и публичное (акты Конгресса и т. п.),

публичное, но не формальное (ограничение скорости движения по дорогам и т. п.),

формальное и частное (процедура рассмотрения исков, жалоб и т. п.), частное и

неформальное (правила жизни в семье)

См.: фридмзн Л. Введение в американское право. М., 1993. С. 74—87, 282—293.

123

Но в то же время американское право отличается от английского права

большей степенью структурированности, систематизированности, громадной ролью

Конституции, двухуровневой государственной и правовой системой, полифоничной

правовой культурой. Ведь США создавались постепенно на базе децентрализованных

форм общения и структур, которые в дальнейшем привели к федерализму как системе

государственной децентрализации и самоуправления

Приведенные выше пояснения дают возможность выделить ряд специфических

черт американского права в семье общего права. Во-первых, двухуровневое правовое

развитие, при котором параллельно и в то же время во взаимодействии действуют

правовые системы федерации и штатов. Своеобразны способы унификации права в

масштабе федерации, о чем подробнее будет сказано ниже.

Во-вторых, высокое положение федеральной Конституции, удельный вес

которой практически определяется толкованием ее положений Верховным судом.

В-третьих, реализация известной доктрины разделения властей дополняется

введением судебного контроля за конституционностью законов.

В-четвертых, сохранение приоритетной роли судебной практики сочетается с

масштабным и стремительным развитием отраслевого законодательства. Но его

кодификация, в отличие от континентального права, происходит скорее в виде

консолидации актов и норм. Сборники законов, служат разновидностями

систематизированных собраний действующих актов и Свода законов.

В-пятых, наблюдается немалое различие в юридической терминологии Англии

и США.

Добавим к сказанному, что в рамках семьи общего права есть немало

специфического в развитии правовых систем государств, находившихся прежде под

эгидой Британской империи, а ныне — в Содружестве наций. Канада, Индия,

Австралия, ряд африканских государств при сохранении общеправовой

преемственности внесли в свои правовые системы немало новелл, порожденных

особенностями развития и географического положения, влиянием новых

регионально-международных структур.

3. Социалистическое право. Славянское или

евразийское право

Почти весь XX в. наряду с традиционными правовыми системами иностранных

государств существовала и развивалась еще одна правовая семья. Речь идет о

советском социалистическом праве, которое возникло вместе с образованием

советского государства в 1917 г., и о социалистическом праве в широком смысле

после обра-

Остром В. Смысл американского федерализма. М., 1993.

124

зования других социалистических стран в послевоенные годы. Такой новый

феномен мировой правовой жизни вызвал неодинаковую реакцию — от критики до

признания. Критическая оценка многих принципов и положений социалистического

права или признание некоторого его сходства (по структуре, понятиям) с римско-

германской правовой системой не помешала видным компаративистам признавать

данную систему как реальность, подлежащую сравнительному изучению.

Заслуживают благодарности обстоятельные характеристики Рене Давида

социалистического права как разновидности правовых семей и деликатность его

суждения о возможном смягчении различий между ним и другими системами права

Не всегда такой тон обнаруживался в дискуссиях, статьях и книгах, посвященных

советскому праву.

После распада Союза ССР и других социалистических государств произошла

резкая и даже поспешная перемена в оценках социалистического права. Фактическое

его исчезновение дало повод считать данную систему не более чем историческим

памятником. В упомянутой книге И. Цвайгерта и X. Кетца опущена глава о правовой

семье социалистических стран. И ряд отечественных юристов, оценивая ее в

критическом плане, поспешили вести речь о стремительном распространении на

территорию бывшего Союза ССР принципов, институтов и норм зарубежного права,

прежде всего континентальной системы

. Другие обнаруживают преемственность в

прошлом и настоящем и призывают к формированию новой правовой семьи. Добавим

к сказанному, что фактически целый ряд норм социалистического права был признан

в Российской Федерации и сохраняет силу до сей поры при соответствии

Конституции. В ряде стран — Куба, Китай, некоторые африканские государства —

действуют прежние конституции и законы.

Все это вынуждает нас дать прежде всего очень сжатую характеристику

социалистического права, что позволит оценить возможные пути его эволюции. И

помогут в этом многочисленные труды, посвященные социалистическому праву в

целом и его принципам и институтам. Советуем читателю с ними ознакомиться,

чтобы получить собственное представление о нашей близкой правовой истории

Действительно, советское право формировалось преимущественно как

отражение марксистско-ленинской теории о новом типе государства и новом типе

права. Отвергались прежние юридические концепции и принципы, критически

оценивались зарубежные конституционные и иные правовые акты. И тем не менее

полного отторжения от иных правовых семей не происходило, ввиду как неизбежного

обмена идеями, юридическими конструкциями и опы-

См.: Давид Р. Указ. соч. С. 150—256.

См.: Алексеев С. С. Теория права. М., 1994.

Подробнее см.: Марксистско-ленинская общая теория государства и права. Социалистическое право.

М., 1973; Правовая система социализма. 1. Понятие, структура, социальные связи. М., 1986.

125

том, так и использования традиционных правовых принципов. Системы права

СССР и других социалистических стран в основном восприняли традиционную

отраслевую классификацию, модифицировав ее рядом отраслей и подотраслей

(колхозного права и др.). Использовались формы и приемы кодификации,

юридической техники.

На разных этапах развития социалистического права обстоятельной разработке

были подвергнуты многие институты государственной власти, политического

участия, статуса государственных предприятий, хозяйственных договоров. Автор

надеется, что читателю дает некоторое представление об этих процессах краткий

очерк развития советского законодательства, подготовленный им для книги

"Российское законодательство: проблемы и перспективы" (М., 1995).

Напомним, что в первые годы советской власти был реализован курс на отказ

от старого права и формирование нового социалистического права. Правовые акты

создавались с классовых позиций, причем жесткое отторжение буржуазного

(иностранного) права считалось одним из важнейших критериев. Тем не менее и в

научной литературе, и в правотворчестве влияние последнего, хотя и в скрытой

форме, было несомненным. Показательны в этом плане книга М. А.Рейснера "Право.

(Наше право. Чужое право. Общее право)"

, а также выступления и публикации П. И.

Стучки. "Внутри-правовая логика" неумолимо требовала формирования строгих

правовых массивов. Конституция РСФСР 1918 г. впервые определила

общегосударственное законодательство как предмет ведения высших органов власти,

особо выделив конституционное начало, судоустройство и судопроизводство,

гражданское, уголовное законодательство. Перечень не был закрытым (ст. 49).

Принятие в 20-х гг. Гражданского, Трудового, Земельного кодексов положило начало

формированию новой системы законодательства.

Понятие "закон" не было абсолютно совпадающим с понятием

"законодательство". Им охватывались правовые акты многих органов, включая

наркоматы. В то же время такой вид акта, как Основные начала отражал

федеративные аспекты законодательства. В 20—30-е гг. публикуется немало научных

работ об отдельных отраслях советского права, не всегда отличаемых от отраслей

законодательства. Были изданы книги об основах частного и имущественного права,

очерки хозяйственного права, о брачном, семейном и опекунском праве, о земельном

праве, о трудовом праве, курс гражданского процесса.

Конституция СССР 1936 г. дала определение закона, что повлияло на более

четкую дифференциацию правовых актов. Всесоюзное юридическое совещание 1938

г. одобрило жесткую классификацию отраслей права, предопределившую в основных

чертах отраслевое построение законодательства. Но по-прежнему число собственно

законодательных актов было невелико, а понятие отрасли права вбирало всю массу

подзаконных актов отраслевого характера.

См.: Рейснер М. А. Право (Наше право. Чужое право. Общее право). Л.—М., 1922.

126

В послевоенный период и особенно в 50—60-е гг. возобновляется процесс

развития законодательства. В теоретическом плане важное значение имели

исследования проблем сущности права, природы правоотношений и законности,

субъектов гражданского права. Вышли в свет работы, посвященные

административному, жилищному, наследственному, изобретательскому, авторскому

праву. Большое внимание уделяется анализу и оценке предмета и системы

гражданского, государственного (конституционного) права.

Шагом вперед стала масштабная кодификация, в результате которой были

приняты Основы законодательства и ГК, ГПК, УК, УПК, КЗоТ в союзных

республиках. Заметный удельный вес имели Основы жилищного законодательства.

Стало интенсивно развиваться законодательство об охране природы и рациональном

природопользовании.

Всего в 1958—1977 гг. было принято пятнадцать Основ законодательства. В

стране с федеративным устройством закрепляются два уровня законодательства

Систематизация и кодификация законодательства получили новый размах в связи с

подготовкой и принятием Свода законов Союза ССР и Сводов законов союзных

республик. Были завершены хронологические собрания законодательства.

Одновременно разрабатывались вопросы, связанные как с развитием

нормативных правовых актов и их классификацией, процедурами принятия и

реализации, так и со структурой отраслей и подотраслей законодательства, правовых

институтов. Заметен вместе с тем акцент на императивные методы правового

регулирования, отражавшие командно-бюрократический стиль управления в

государстве. Права субъектов, особенно граждан, хозяйствующих субъектов были

жестко регламентированы.

Для 70—80-х гг. характерно более интенсивное законодательство и развитие

теории закона. В обществе все более отчетливо формируется мнение о

необходимости обеспечить верховенство права и закона, гарантии прав личности. В

известной мере оно получило отражение в Конституции СССР 1977 г. и конституциях

союзных и автономных республик. Произошло некоторое размежевание

законодательной компетенции Союза ССР и его республик, хотя оно не выходило

еще за рамки жесткого правового унитаризма.

Конец 80-х гг. — период "перестройки" в нашем государстве. Получают

признание концепции верховенства закона, правовой самостоятельности

предприятий, кооперативов, иных юридических лиц. Обеспечение прав граждан

становится лейтмотивом законодательных актов. Начинается период масштабного

обновления и развития законодательства, особенно на уровне Союза ССР

Постепенно данный процесс распространяется и на республики.

Но произошел распад Союза ССР, и это дает нам основания сделать

следующие резюме: а) советское (и социалистическое) пра-

См.: Основы законодательства Союза ССР и союзных республик. М., 1982.

Подробнее см.:

Советское законодательство: пути перестройки. М., 1989.

127

во длительное время считалось классовым, выражающим интересы рабочих и

крестьян, трудящихся; б) право рассматривалось как орудие государственной власти;

в) в праве обеспечивались доминирующие интересы государства, и отсюда

приоритетная защита государственной собственности; г) право граждан до конца 70-х

гг. получало признание как приоритетное; д) закон не занимал первенствующего

положения в правовой системе, где главенствовали партийно-административные

решения; е) не обеспечивалась в полной мере судебная защита прав юридических и

физических лиц.

В повестке дня вопрос: какими путями будут развиваться правовая система

России и правовые системы стран Центральной и Восточной Европы? Вольются ли

они в большую семью континентального права, в какой мере будет испытываться в

России как многонациональной стране влияние мусульманского права, есть ли

условия для формирования общего славянского права, каким будет общее правовое

постсоциалистическое пространство? Эти вопросы требуют объективных ответов,

ибо без них правовое развитие страны будет стихийным и подверженным любому

внешнему воздействию. Правовые акты и нормы не будут восприниматься

населением как "свои", "близкие" и "понятные". Своеобразие "славянского"

правосознания как "чувства правовой справедливости" позволит поднять уровень

правотворчества и правоприменения, в чем мы так нуждаемся.

В научной среде, в сфере политики, в кругах общественности обсуждается

несколько вариантов развития постсоциалистической правовой семьи. Вариант

первый — "возвращение" традиционных правовых семей и прежде всего

континентального права. Действительно, многие правовые идеи и принципы реально

становятся общими и охотно воспринимаются в России, Чехии, Польше и других

странах, "копируются" законодательные акты. Но всегда ли удается отвлечься от

исторических правовых корней, пренебречь правопреемственностью и правовыми

взглядами граждан, которые не меняют их коренным образом.

Вариант второй предложен исследователями, которые считают возможным

формировать общее славянское право с приоритетным влиянием российской

правовой идеологии и законотворческих новелл. Культурно-историческая,

религиозно-этическая и морально-психологическая общность народов служит

фундаментом для этого процесса

. И в нашей отечественной истории, как известно,

были разработаны аспекты славянского уклада жизни и мышления,

социоисторических, государственно-правовых институтов. Напомним еще раз о книге

Н. Я. Данилевского "Россия и Европа"

и о книге М. Ф. Владимирского-Буданова

"Обзор русского права", в которой утверждается, что идеи единства славянского

права не противоречат правовым различиям

См.: Синюков В. Н. Российская правовая система. Саратов, 1994. С. 171—177.

См.: Данилевский Н.Я. Россия и Европа. М., 1991. С. 469—509.

См.: Владимиртий-Буданов М. Ф. Обзор русского права. Ростов-на-Дону, 1995. С. 279—280.

128

В самом деле, к такой перспективе побуждают общность правопонимания и

источников права, некоторые традиционные коллективистские структуры и формы

правового общения, традиции общего юридического языка, построения

законодательства, сохранения нормативных текстов. Усиление интеграции

славянских народов и государств усиливает данную тенденцию, и она заслуживает

дальнейшего изучения. Вариант третий — постепенное формирование на

постсоциалистическом пространстве двух-трех правовых семей: прибалтийской с

тяготением к северной (скандинавской) правовой семье, славянской правовой семьи в

сочетании с азиатско-мусульманской правовой семьей, центрально-европейской с

тяготением к романо-германской семье. При сильном взаимовлиянии будет трудно

жестко структурировать разные правовые семьи, но их мировоззренческие истоки и

проявления правопреемственности могут быть выражены более или менее отчетливо.

4. Правовые семьи религиозно-нравственной

ориентации. Исламское право

Не менее полумиллиарда людей на земном шаре живут под воздействием

принципов исламского права. Его кажущаяся старомодность не должна вводить в

заблуждение относительно устойчивости и влияния. Исследователи гдубоко

раскрыли религиозно-этнические корни исламского права, которые проявляют себя в

той или иной степени в странах мусульманского мира. Отсылая к специальным

работам в данной области

, дадим лишь краткую характеристику мусульманского

права.

Наиболее яркой чертой мусульманского права является его откровенно

религиозное содержание. Оно влияло на природу и источники этой правовой семьи,

на способы регулирования общественной жизни. Мусульманское право является

совокупностью норм, порожденных религиозно-этическими постулатами и

ценностями. Собрание изречений пророка Мухаммеда выступает главным

источником права, и его заповеди, поучения, предписания, ритуалы приобрели смысл

юридических обязанностей. Правда, им не хватает европейской структурированности,

строгости и точности, неясны и правовые последствия их исполнения или

неисполнения. Но общее социально-психологическое послушание гарантирует

незыблемость подобных правил поведения.

Исследователи отмечают большую роль толкователей Корана —

проповедников и их учеников, ученых-юристов, религиозных судов. Очевидная

"неподвижность" исламского права приобретает некоторую динамичность путем

собирания и хранения суждений различных религиозно-правовых школ.

См.: Мусульманское право. (Структура и основные институты). М., 1984; Цвайгерт К., Кетц X. Указ.

соч. С. 445—460.

129