Стешенко Л.А., Шамба Т.М. Адвокатура в Российской Федерации

Подождите немного. Документ загружается.

196

Адвокатура в Российской Федерации

самого защитника и подтверждается наличием в уголовном де-

ле трех документов: ордера юридической консультации, прото-

кола с соответствующей записью и постановления следователя

(дознавателя) или определения суда.

Подозреваемый (обвиняемый) не всегда сам приглашает ад-

воката. Возникает вопрос о возможности отказа от него по за-

явлению не подозреваемого (обвиняемого), а иного лица, при-

гласившего адвоката.

Приглашение адвоката оформляется заключением договора

поручения между ним и клиентом. Но заключение договора

еще не порождает уголовно-процессуальные правоотношения.

Они возникают не между сторонами договора, а между подоз-

реваемым (обвиняемым) и защитником. Поэтому лицо, заклю-

чившее договор, может его расторгнуть на основании ГК лишь

до вступления адвоката в уголовное дело. Затем может последо-

вать отказ от защитника, который принимается следователем

(дознавателем), прокурором или судом по волеизъявлению под-

защитного, но не лиц, пригласивших адвоката.

Право отказаться от защитника принадлежит всем подозре-

ваемым (обвиняемым). Однако для дознавателя, следователя,

прокурора и суда отказ от защитника не обязателен (ч. 2 ст. 52

УПК) в случаях, предусмотренных п. 2—7 ч. 1 ст. 51 и ч. 4

ст. 247 УПК.

Для правильного разрешения ситуации имеют значение мо-

тивы отказа обвиняемого от защитника, и когда обвиняемый их

излагает, они должны быть рассмотрены и отражены в поста-

новлении или определении.

До освобождения от участия в уголовном деле адвокат свою

работу прекратить не может.

Адвокат не согласовывает свою процессуальную позицию ни

с судом, ни с органами или должностными лицами адвокатских

образований. Верховный Суд РФ неоднократно отменял част-

ные определения, вынесенные по поводу позиции защитника

или иного участника процесса.

В уголовном процессе адвокат должен охранять только за-

конные интересы обвиняемого, потерпевшего, гражданского

истца, гражданского ответчика. Но возможность отличить за-

конный интерес от незаконного нередко и в уголовном, и в

гражданском деле открывается не сразу. Для этого необходимо

изучение доводов противной стороны, тщательное судебное

разбирательство.

6. Участие адвоката в уголовном процессе 197

Когда адвокат вступает в уголовное дело и ведет его, он не

вправе считать отрицание обвинения незаконным интересом

подзащитного. Исходить из этого до вынесения приговора не

вправе и суд. Лишь когда обвинительный приговор будет по-

становлен и вступит в законную силу, ответ на вопрос о винов-

ности приобретает определенность. Но и в этом случае возмо-

жен пересмотр приговора в порядке надзора или ввиду новых

либо вновь открывших обстоятельств.

При оказании юридической помощи адвокат не вправе до-

биваться благоприятного для подзащитного результата с помо-

щью незаконных или безнравственных средств. Требование ис-

пользования адвокатом только законных и этичных средств за-

щиты непреложно. Вместе с тем сущность законных интересов

обвиняемого не сводится к вопросу о том, какими средствами

ведется защита. Не менее важен здесь и принцип презумпции

невиновности (ст. 14 УПК).

Обвиняемый (подсудимый) считается невиновным до тех

пор, пока его виновность в совершении преступления не будет

доказана в предусмотренном законом порядке и установлена

вступившим в законную силу приговором суда. Именно этим

принципом должен руководствоваться защитник.

Законный интерес обвиняемого состоит в том, чтобы в ходе

судопроизводства были полно, всесторонне и объективно ис-

следованы все благоприятные для него обстоятельства и ему

была обеспечена возможность оспаривать обвинение, представ-

лять доводы и доказательства своей невиновности или меньшей

виновности. Именно этот интерес должен отстаивать адвокат,

выясняя все, что в какой-либо мере может послужить на пользу

подзащитному.

Защитник исследует слабые позиции обвинения, выявляет

сомнительность обвинительных доказательств, недостаточную

аргументированность того или иного обвинительного вывода.

Следует иметь в виду, что, когда обвиняемый говорит о своей

невиновности, версия обвинения не может считаться бесспор-

ной. Возникшие сомнения адвокат толкует в пользу подзащит-

ного, а не обвинения.

Законность интереса обвиняемого состоит в осуществлении

защиты законными средствами, независимо от того, признает

он себя виновным или нет. Каким бы ни было субъективное

мнение адвоката о доказанности обвинения, он обязан отстаи-

198 Адвокатура в Российской Федерации

вать этот интерес, т. е. выяснять благоприятные для подзащит-

ного обстоятельства.

Защитнику не следует поддаваться субъективным впечатле-

ниям, он должен выполнять свои обязанности, оказывать юри-

дическую помощь подзащитному.

Суд, прокурор, следователь и дознаватель принимают реше-

ния по уголовному делу, и в законе говорится о внутреннем

убеждении только этих участников процесса.

Вместе с тем внутреннее убеждение относительно решаемых

по уголовному делу вопросов может сложиться и у других уча-

стников процесса, и даже у постороннего лица, присутствую-

щего в зале судебного заседания. Но ни защитник, ни любое

другое лицо, кроме государственного органа, ведущего процесс,

уголовное дело не разрешают.

Защитник сможет реализовать свою процессуальную функ-

цию, лишь когда он верит в правильность избранной и отстаи-

ваемой им линии защиты. Защитник необходим для извлечения

из материалов уголовного дела всего говорящего в пользу по-

дозреваемого (обвиняемого). При этом защитник исходит толь-

ко из тех доказательств, которые имеются в уголовном деле, и

никакая побочная информация, подкрепляющая обвинение, не

освобождает защитника от необходимости довести до сведения

суда все материалы, свидетельствующие о необоснованности

обвинения. Иное решение равносильно отказу адвоката от при-

нятой на себя защиты.

Необходимы доводы, аргументы в пользу отстаиваемого за-

щитником тезиса. В задачу защитника входит умение найти эти

данные в уголовном деле, сгруппировать и, не впадая в

фальшь, дать им благоприятное для подзащитного толкование.

Именно это, а не что-либо противоположное требуется от за-

щитника.

По соображениям этики защитник не может ссылаться на

доказательства, в заведомой ложности которых он убежден. Но,

в отличие от участвующих в процессе государственных органов

и их должностных лиц, защитник обычно не может предвари-

тельно проверить свои утверждения. Поэтому нельзя требовать

от защитника, чтобы он приводил лишь истинные факты.

Защитник вправе приводить и такие юридические аргумен-

ты, в правильности которых он сомневается, поскольку дело

суда — взвесить все возможные доводы за и против того или

иного понимания правовой нормы.

Глава 6. Участие адвоката в уголовном процессе 199

Защите благоприятствуют общие положения, относящиеся к

толкованию уголовного закона: всякое сомнение при этом

должно рассматриваться в пользу обвиняемого.

Различное понимание уголовного закона — нередкое явле-

ние в теории и практике.

Защитник не должен делать вывод о доказанности обвине-

ния. Такой вывод означает согласие с обвиненим, на что за-

щитник права не имеет. Защитник также не обязан приводить

доказательства виновности, поскольку речь идет именно об

обосновании обвинения. Суд ждет от сторон доводы и доказа-

тельства выдвинутых ими положений, и если защитник будет

доказывать, почему он согласен с обвинением, отрицаемым

подзащитным, то он фактически превратится в обвинителя.

Адвокат не может соглашаться с доказанностью обвинения,

отрицаемого подзащитным, оспаривать позицию подзащитно-

го, полемизировать с ним. Он обязан излагать все вытекающие

из материалов уголовного дела доводы в пользу подзащитного.

Полнота защиты, к которой закон призывает защитника, от-

носится к одному из основных начал уголовной защиты. Идей-

ное назначение адвокатский защиты — ходатайство о реабили-

тации подзащитного. Следует выявлять обстоятельства, поло-

жительно характеризующие обвиняемого, поскольку осуждение

невиновного недопустимо вне зависимости от того, хороший

или плохой он человек. Может показаться, что и вопрос об

ошибочной оценке действий, приписанных обвиняемому по за-

кону о более тяжком преступлении, также может не освещаться

защитником, если, по его мнению, в действиях обвиняемого

вообще нет состава преступления, и т. п. Характеристика обви-

няемого, вопросы о квалификации содеянного, об основаниях

освобождения от наказания также должны находиться в сфере

внимания защитника в целях наилучшего выполнения им сво-

его долга.

Решение по уголовному делу принимает не защитник. По-

этому, ходатайствуя об оправдании, он не вправе игнорировать

возможность постановления обвинительного приговора. Адво-

кат обязан использовать все предусмотренные законом средства

и способы защиты. Ни одно из обстоятельств, оправдывающих

обвиняемого, смягчающих или исключающих его ответствен-

ность, правосудию не безразлично. Их выявление — обязан-

ность защитника. Мнение защитника о невиновности обвиняе-

мого — это еще не признание таковой судом. Адвокат должен

200

Адвокатура в Российской Федерации

мобилизовать все данные уголовного дела, благоприятные для

подзащитного, привести все аргументы, идущие ему на пользу.

По одному из дел Ф. Н. Плевако заявил судьям, что защита «не

должна самоуверенно ограничивать свое слово отрицанием ви-

ны. Она должна смирить себя и предположить, что ей не удаст-

ся перелить в ваши души ее убеждения о невиновности подсу-

, димых. Она должна на случай признания фактов совершивши-

мися и преступными указать на такие данные, которые в глазах

всякого судьи, у которого сердце бьется по-человечески и не за-

' черствела душа в пошлости жизни, ведут к снисхождению».

Полнота защиты необходима и в процессе обжалования. Все

подтверждающее незаконность и необоснованность приговора

должно быть приведено и в кассационной жалобе, и в надзор-

ной жалобе, составленной адвокатом. Защитнику необходимо

указать на все нарушения, поскольку он не в состоянии преду-

смотреть, как оценит соответствующий орган допущенное нару-

шение — как существенное или несущественное. Кроме того,

нарушения, если они взяты в отдельности, представляются не-

существенными, а в своей совокупности они могут быть при-

знаны существенными. Наличие нарушений дает общее пред-

ставление о предварительном расследовании и судебном рас-

смотрении уголовного дела, о небрежности и невнимательности

к требованиям закона. Указания на это в жалобе подкрепляет

мысль адвоката о необходимости критического подхода к выво-

дам суда. Ссылка на все нарушения закона может иметь значе-

ние для судьбы приговора и последующих решений.

Адвокат должен обосновать в жалобе и положение о том,

что даже при доказанности обвинения у суда не было основа-

ний для определения осужденному столь сурового наказания.

Жалоба будет содержать все, что свидетельствует в пользу осу-

жденного, и если соответствующий орган не согласится с необ-

ходимостью отмены приговора, то из жалобы адвоката можно

будет почерпнуть основания для смягчения наказания его под-

защитному.

Адвокат не может придавать своему мнению об уголовном

деле преувеличенное значение. Он должен выявить все обстоя-

тельства в пользу подзащитного. Презюмирование законности

интереса обвиняемого быть оправданным никоим образом не

освобождает защитника от выявления смягчающих наказание

(ст. 63 УК) и всех других благоприятных для обвиняемого об-

стоятельств.

Глава 6. Участие адвоката в уголовном процессе

201

Адвокат обязан найти обстоятельства для положительной ха-

рактеристики подзащитного.

Процессуальная позиция, избранная адвокатом на предва-

рительном следствии, может быть изменена в суде, поскольку

здесь происходит самостоятельное исследование доказательств,

при котором конструкция обвинения может претерпеть изме-

нения. Защитник в суде не связан позицией, избранной им в

ходе досудебного производства по уголовному делу.

Возникает вопрос: вправе ли защитник в своей кассацион-

ной жалобе занять иную позицию, нежели та, которую он зани-

мал в суде первой инстанции? Как показывает практика, пове-

дение адвоката, конечно, должно быть последовательным и

принципиальным. Но не исключено, что он занимал в суде

первой инстанции ошибочную позицию. Ошибка может быть

признана в результате критического пересмотра избранной по-

зиции либо под влиянием мотивов приговора, либо в связи с

получением адвокатом дополнительных материалов.

Защитник вправе жаловаться и на совершение таких про-

цессуальных действий, о которых он сам просил или против

которых возражал, если возможна различная оценка их влия-

ния на приговор. Так, защитник вправе ссылаться в жалобе на

необоснованный отказ в вызове свидетеля и в том случае, когда

был согласен с рассмотрением уголовного дела в отсутствие

этого свидетеля или даже возражал против его вызова. Избра-

ние адвокатом ошибочной позиции, совершение им неправиль-

ных процессуальных действий не должно продолжаться в вы-

шестоящем суде.

Кассационная инстанция не вправе отказать в рассмотрении

жалобы или протеста на том основании, что изложенная в них

позиция расходится с позицией, которую участник процесса за-

нимал в суде первой инстанции, или потому, что не объяснил

причины изменения своей позиции.

Принципиальность адвоката состоит в признании допущен-

ной ошибки и своевременном отказе от нее. Необходимо ответ-

ственное отношение адвоката к определению процессуальной

позиции, чтобы впоследствии от нее не пришлось отступать.

Представляется необходимым рассмотреть вопрос о процес-

суальной позиции защитника по уголовному делу, в котором

Участвует потерпевший.

Замечено, что некоторые люди чаще других выступают в каче-

стве потерпевших, что есть «потерпевшие-рецидивисты». На-

•4-8S26

202

Адвокатура в Российской Федерации

пример, по уголовным делам о причинении вреда здоровью и из-

насилованиях 19% потерпевших составляют лица, которые и

раньше являлись потерпевшими при посягательствах на лич-

ность. Известны уголовные дела, в которых потерпевшие своими

оскорблениями, жестокостью, деспотизмом, агрессивностью,

распущенностью и т. п. спровоцировали действия обвиняемых.

И если поведение потерпевшего было вызывающим, провокаци-

онным, то общественная опасность обвиняемого, поддавшегося

на эту провокацию, как правило, значительно меньше.

Общепризнано положение о том, что при надлежащем пове-

дении потерпевших многих преступлений могло бы не быть, и

это важно для защиты обвиняемого.

Причиненный потерпевшему вред не должен заслонить от-

рицательный, а возможно, и преступный характер его действий.

В печати не раз отмечалась ошибочность приговоров, в ко-

торых замалчиваются отрицательные данные о потерпевших.

Игнорирование данных о потерпевшем, а также их непра-

вильная оценка нередко приводят к судебным ошибкам.

Для осуществления правосудия требуется установить не

только данные о действиях и личности обвиняемого. Во многих

случаях обвиняемый и потерпевший взаимосвязаны, и характе-

ристика потерпевшего важна для существа уголовного дела.

Поведение потерпевшего может быть неосмотрительным, рис-

кованным, легкомысленным, провокационным, а следователь-

но, опасным для самого потерпевшего и других лиц. Поэтому

необходимо выяснять данные, характеризующие потерпевшего,

характер его действий и их мотивы и цели, взаимоотношения с

обвиняемым, последствия столкновения между ними. Эти фак-

торы влияют на совершение преступления, их установление по-

зволяет признать поведение потерпевшего правомерным или

неправомерным, моральным или аморальным, нейтральным.

Данные о потерпевшем оказываются обстоятельствами, оп-

равдывающими обвиняемого либо ведущими к выводу о квали-

фикации обвинения по закону о менее тяжком преступлении,

либо являются основанием для смягчения наказания или для

освобождения от наказания или от уголовной ответственности.

Эти признаки, характеризующие поведение потерпевшего и

его взаимоотношения с обвиняемым, широко представлены в

Особенной части УК.

Особое место среди этих признаков занимает так называе-

мое согласие потерпевшего.

г ава 6. Участие адвоката в уголовном процессе 203

Положения УК дают адвокату основания исходить из того,

что действия, причинившие вред потерпевшему в связи с пре-

сечением его общественно опасного посягательства, должны

рассматриваться как совершенные в состоянии необходимой

обороны. Поведение потерпевших может свидетельствовать о

невиновности подзащитного в нарушении правил дорожного

движения, правил охраны труда и т. д.

Анализируя поведение потерпевшего, адвокат нередко дока-

зывает совершение преступления с превышением пределов не-

обходимой обороны или в состоянии аффекта.

Данные о личности потерпевшего могут служить основани-

ем для применения закона о менее тяжком преступлении.

По результатам проведенных исследований, в 38% случаев

потерпевшие до преступления распивали спиртные напитки с

осужденными. По уголовным делам об изнасилованиях, совер-

шенных в связи с безнравственным поведением потерпевших,

спиртные напитки с осужденными распивали 42% потерпев-

ших. Данные о нетрезвом состоянии потерпевшего существен-

ны для защиты обвиняемого, если его действия были спрово-

цированы нетрезвым потерпевшим.

Сведения о потерпевшем необходимы для защиты обвиняе-

мого, адвокат их выясняет, в том числе и путем истребования

справок, характеристик и иными способами. Но вмешательство

в личную жизнь потерпевшего, не оправданное интересами

правосудия, должно быть исключено.

Адвокат также осуществляет и защиту обвиняемого от граж-

данского иска, предъявленного потерпевшим. Не видя основа-

ний для удовлетворения гражданского иска, защитник обосно-

вывает одну из следующих позиций: необходимость отказа в

иске; возможность частичного удовлетворения иска; необходи-

мость рассмотрения вопроса о размере иска в порядке граждан-

ского судопроизводства; необходимость оставления иска без

рассмотрения.

Поведение потерпевшего также может иметь значение. Если

грубая неосторожность потерпевшего содействовала возникно-

вению или увеличению вреда, то в зависимости от степени ви-

ны потерпевшего (а при вине причинителя вреда — в зависи-

мости от степени его вины) размер возмещения уменьшается

либо в возмещении вреда должно быть отказано. С учетом кон-

кретных обстоятельств грубой неосторожностью может быть

признано нетрезвое состояние потерпевшего в момент причи-

204

Адвокатура в Российской Федерации

нения ему вреда, его безответственное отношение к правилам

охраны труда, правилам безопасности дорожного движения

и т. д.

Не подлежит возмещению вред, причиненный в состоянии

необходимой обороны. В случаях же совершения преступления

при превышении необходимой обороны или в состоянии аф-

фекта должна быть учтена реальная ситуация.

2.6. Адвокат — представитель потерпевшего

В уголовном процессе защита прав и законных интересов

потерпевшего обеспечивается прежде всего деятельностью со-

ответствующих государственных органов, обязанных возбудить

уголовное дело в каждом случае обнаружения признаков пре-

ступления, принять все предусмотренные законом меры по ус-

тановлению события преступления, лиц, виновных в соверше-

нии преступления, и по их наказанию. Органы и должностные

лица, ведущие процесс, свою деятельность в этом направлении

осуществляют в силу обязанности и независимо от усмотрения

и просьбы заинтересованного лица.

Закон предоставляет широкие возможности самому потер-

певшему для защиты своих прав и интересов. Влиять на ход и

исход процесса потерпевший может с помощью своего предста-

вителя.

Возможность пользоваться правами потерпевшего возникает

лишь после признания гражданина потерпевшим постановле-

нием (определением), в котором указано, какой вред причинен

гражданину. Установив, что права потерпевшего предоставлены

кому-либо необоснованно, суд должен вынести определение об

устранении лица от участия в уголовном деле в качестве потер-

певшего и уведомить его о принятом решении. Следует при

этом иметь в виду, что вопрос о правомерности признания ли-

ца потерпевшим и о возможности быть его представителем на-

, ходится в поле зрения адвоката.

Признание потерпевшим означает лишь наличие достаточ-

ных доказательств, позволяющих наделить лицо определенны-

ми процессуальными правами, а не признание факта причине-

ния ему вреда. Данный факт может быть установлен только об-

винительным приговором суда, вступившим в законную силу.

Для сравнения вспомним, что обвиняемым лицо признается не

потому, что установлена его виновность, а в связи с наличием

Глава 6. Участие адвоката в уголовном процессе 205

«достаточных доказательств, дающих основание для предъявле-

ния обвинения в совершении преступления».

Если постановление (определение) о признании потерпев-

шим не вынесено, то адвокат разъясняет гражданину порядок

признания потерпевшим и в соответствующих случаях порядок

обжалования действий органов и должностных лиц, ведущих

процесс.

Потерпевшим признается лицо, которому преступлением

причинен моральный, физический или имущественный вред

(ч. 1 ст. 42

УПК).

Признание потерпевшим представляется необходимым и в

том случае, когда преступление не было окончено, но о поку-

шении или приготовлении знало лицо, чьи права, охраняемые

уголовным законом интересы ставились под угрозу.

Порой перед адвокатом встает вопрос об оказании юридиче-

ской помощи лицу, пострадавшему от преступления, соверше-

нию которого способствовало неправомерное или аморальное

поведение самого пострадавшего. Если есть достаточно доказа-

тельств для предварительного вывода о том, что преступлением

непосредственно нарушены или поставлены под угрозу его пра-

ва и охраняемые уголовным законом интересы, вряд ли можно

отказывать в признании лица потерпевшим.

Следует отметить, что вопрос об уголовной ответственности

лиц, пострадавших в связи с собственным преступным поведе-

нием, рассматривается лишь в единичных случаях. При этом по

делам об убийствах правовая оценка преступного поведения не

давалась 95% таких лиц, по делам об умышленном причинении

тяжкого вреда здоровью — 34%, по уголовным делам о преступ-

лениях, совершенных при превышении необходимой обороны

или в состоянии аффекта, — 50%. Признание этих лиц только

потерпевшими позволяет им избежать ответственности за соде-

янное и искажает перспективу уголовного дела.

Для адвоката существенным является вопрос о моменте

признания лица потерпевшим.

Предъявление гражданского иска и признание граждан-

ским истцом производится после возбуждения уголовного де-

ла и до окончания судебного следствия при разбирательстве

Данного уголовного дела в суде первой инстанции (ч. 1 ст. 44

УПК).

Потерпевшему предоставлены процессуальные права. Жало-

ба потерпевшего (представителя потерпевшего) является касса-

206

Адвокатура в Российской Федерации

ционной и влечет за собой кассационное производство лишь в

тех случаях, когда лицо в соответствии с действующим законом

допущено к участию в уголовном деле в качестве потерпевшего

либо его представителя.

Суды кассационной и надзорной инстанций обязаны прове-

рить уголовное дело в полном объеме. Поэтому предоставление

после постановления приговора права участвовать в уголовном

деле лицам, которые не признавались потерпевшими на преды-

дущих стадиях, может нарушить право обвиняемого на защиту

и без какой-либо необходимости усложнить процесс.

На практике в адвокатские образования с просьбой о прие-

ме поручения обращаются сами потерпевшие. Если приглаше-

ние исходит от других лиц, то участие адвоката в судопроизвод-

стве становится возможным лишь при согласии на это потер-

певшего.

Потерпевший может в любой момент производства по уго-

ловному делу отказаться от помощи адвоката.

В уголовном процессе предусмотрено представительство по-

терпевшего по соглашению (его осуществляют адвокаты и дру-

гие лица) и по закону (обязательное или законное представи-

тельство). Законные представители потерпевших перечислены в

УПК. Малолетние, слабоумные и те, кого психическое рас-

стройство лишает возможности отдавать себе отчет в своих дей-

ствиях или руководить ими, не могут самостоятельно осуществ-

лять защиту своих прав и интересов. И когда они признаются

потерпевшими, их законные представители имеют права, пре-

дусмотренные в ст. 53 УПК. В судебной практике отказ такого

потерпевшего от адвоката, приглашенного законным предста-

вителем, не является основанием для устранения адвоката из

процесса.

Адвокат допускается в качестве представителя потерпевшего

при наличии ордера адвокатского образования и с согласия

потерпевшего. На стадии предварительного расследования

представитель потерпевшего допускается к участию в уголов-

ном деле по постановлению следователя (дознавателя) или

прокурора, а в суде — по постановлению судьи или определе-

нию суда.

Обстоятельства, исключающие участие адвоката в уголовном

деле, относятся к выполнению им поручения как со стороны

потерпевшего, так и со стороны обвиняемого (ст. 72 УПК).

При наличии указанных в законе обстоятельств, препятствую-

Глава 6. Участие адвоката в уголовном процессе 207

ших участию в уголовном деле представителя потерпевшего, он

устраняется мотивированным постановлением следователя,

дознавателя, прокурора или определением суда.

Известны выступления в качестве представителей граждан-

ских истцов В. Д. Спасовича, А. И. Урусова и других выдаю-

щихся адвокатов. А. И. Урусов отмечал общность задачи про-

курора и адвоката с тем различием, что «представитель госу-

дарственного обвинения предъявляет требования о наказании,

а гражданский истец — об убытках»

. Урусов и Спасович под-

черкивали главенствующую роль прокурора в изобличении об-

виняемого. В процессе по делу Овсянникова В. Д. Спасович

говорил, что главным обвинителем является прокурор, «но,

кроме этой главной обвиняющей стороны, могут быть обвини-

тели второстепенные, случайные, гражданские истцы, лица,

потерпевшие от преступления, действующие ввиду своих осо-

бенных интересов. Эти интересы очерчивают около каждого из

них круг, за который и выходить ему не следует. Когда являет-

ся такой гражданский истец, то он должен совершенно ясно и

точно определить, чего он ищет, с кого и на каком основа-

нии»

Особое место занимает многочисленная группа адвокатов —

представителей потерпевших, таких, как П. А. Андреевский,

А. С. Зарудный, Н. П. Карабчевский, Н. К. Муравьев,

Н. Д. Соколов, А. И. Урусов, М. М. Винавер, О. О. Грузенберг,

А. А. Куперник и др. Принципиальная защита равноправности,

нескрываемое сочувствие к общим тенденциям освободитель-

ного движения — таковы характерные черты, объединяющие

эту группу, где бы она ни выступала в лице наиболее известных

или самых скромных своих представителей.

Деятельность потерпевшего носит обвинительный характер,

поскольку он заинтересован в изобличении и наказании лица,

причинившего ему моральный, физический или имуществен-

ный вред.

Как сам потерпевший, так и его представитель дополняют

имеющиеся доказательства обвинения.

Хотя процессуальный интерес потерпевшего противополо-

жен интересу обвиняемого, это вовсе не исключает возможности

Судебные речи известных русских юристов. М., 1956. С. 750.

Там же. С. 664; Перлов И. Д. Судебные прения и последнее слово

подсуд

имого

в советском уголовном процессе. М., 1957. С. 176.

208

Адвокатура в Российской Федерации

совершения потерпевшим (исходя именно из своего процессу-

ального интереса) действий, которые объективно благоприятны

для обвиняемого. Такие действия совершаются потерпевшим

путем заявления ходатайств об установлении тех или иных об-

стоятельств, путем обжалования и т. п.

Если адвокат — представитель потерпевшего убеждается в

том, что в качестве обвиняемых привлечены не все лица,

причинившие вред потерпевшему, то он ходатайствует об их

привлечении. Если выявляется, что обвиняемому поставлены

в вину не все преступные действия, причинившие вред потер-

певшему, или действия обвиняемого квалифицированы по за-

кону о менее тяжком преступлении, то заявляется ходатайство

о расширении объема обвинения либо о квалификации дейст-

вий обвиняемого по закону о более тяжком преступлении.

Адвокат — представитель потерпевшего предпринимает эти

действия, поскольку он обязан использовать все предусмот-

ренные законом средства и способы защиты прав и законных

интересов граждан, обратившихся к нему за юридической по-

мощью.

Поскольку представитель потерпевшего осуществляет функ-

цию обвинения, его участие в деле при отсутствии защитника

нарушает право обвиняемого на защиту. Наличия у следователя

и суда права назначить защитника, если они считают это необ-

ходимым, недостаточно. Полагаем, что в УПК следовало бы

указать на обязательное участие защитника, когда у потерпев-

шего в ходе предварительного расследования или на судебных

стадиях процесса имеется представитель.

Потерпевший и его представитель имеют право знакомиться

со всеми материалами уголовного дела с момента окончания

предварительного следствия.

Если поручение потерпевшего принято до окончания пред-

варительного расследования, юридическая консультация может

направить следователю письмо с просьбой сообщить дату озна-

комления с уголовным делом. Из содержания ч. 2 ст. 215

УПК вытекает, что в уголовном деле должны быть данные о

вручении потерпевшему и его представителю уведомления сле-

дователя об окончании предварительного расследования.

Однако на практике право на ознакомление с уголовным де-

лом обеспечивается не всегда. Иногда формальным основанием

для этого являются заявления граждан, полученные при объяв-

лении им постановления о признании их потерпевшими, о том,

Глава 6. Участие адвоката в уголовном процессе

209

что при окончании предварительного следствия они знако-

миться с уголовным делом не желают. Подобная практика не

основана на законе, она влечет ограничение предоставленных

потерпевшему прав, если даже заявление подано потерпевшим

по собственной инициативе. Это не освобождает следователя от

обязанности уведомить потерпевшего и его представителя об

окончании предварительного расследования и одновременно

разъяснить этим лицам, что они вправе ознакомиться с мате-

риалами уголовного дела.

Потерпевшему и его представителю материалы предъявля-

ются до ознакомления с уголовным делом обвиняемого, его за-

конного представителя и защитника.

Об ознакомлении с уголовным делом составляется прото-

кол, в котором следователь отмечает, с какими материалами

произведено ознакомление и какие ходатайства были заявлены.

Письменные ходатайства приобщаются к уголовному делу.

О результатах рассмотрения и разрешения ходатайств следова-

тель выносит мотивированное постановление, которое объяв-

ляется лицу, заявившему ходатайство.

С момента начала участия в уголовном деле представитель

потерпевшего имеет право заявлять не только ходатайства, но и

отводы, приносить жалобы на действия следователя, дознавате-

ля и прокурора.

Адвокат должен обстоятельно разъяснить потерпевшему его

права и оказывать ему необходимую юридическую помощь. На-

пример, если при ознакомлении с уголовным делом выявились

основания для признания потерпевшего гражданским истцом,

адвокату следует разъяснить потерпевшему, что в случае предъ-

явления иска он может быть признан гражданским истцом

(ст. 44 УПК). По просьбе потерпевшего адвокат составляет ис-

ковое заявление, ходатайствует о наложении ареста на имуще-

ство обвиняемого или лиц, несущих по закону ответственность

за его действия (ст. 115 УПК).

Обвиняемый, защитник, потерпевший и его представитель

имеют право знакомиться со всеми материалами уголовного де-

ла с момента окончания предварительного следствия. Анало-

гично решается вопрос в отношении гражданского истца, граж-

данского ответчика и их представителей (но гражданский ис-

тец, гражданский ответчик или их представители знакомятся с

материалами уголовного дела лишь в той части, которая отно-

сится к гражданскому иску).

210

Адвокатура в Российской Федерации

Одна из форм окончания предварительного расследова-

ния — прекращение уголовного дела. Потерпевший и его пред-

ставитель вправе получить копию постановления о данном

процессуальном решении. Осуществление этого права может

иметь существенное значение для обжалования постановления

о прекращении уголовного дела.

Без ограничения каким-либо сроком лицо, от которого по-

ступило сообщение о преступлении, вправе обжаловать поста-

новление об отказе в возбуждении уголовного дела (ч. 5 ст. 148

УПК). Обжалование таких постановлений имеет немаловажное

значение. Практика работы всех без исключения органов пред-

варительного расследования свидетельствует о том, что факты

необоснованных отказов в возбуждении уголовных дел и укры-

тия преступлений от учета существуют повсеместно.

Представитель потерпевшего является самостоятельным и

равноправным участником судебного разбирательства. В соот-

ветствии с УПК в судебном разбирательстве он имеет право: за-

являть отводы; ходатайствовать и высказывать свое мнение о

ходатайствах, заявленных другими участниками судебного раз-

бирательства; поддерживать гражданский иск и просить суд

принять меры для обеспечения заявленного иска; вносить

предложения о порядке судебного следствия; предъявлять дока-

зательства и участвовать в их исследовании в ходе судебного

следствия; в определенных законом случаях участвовать в су-

дебных прениях; предъявлять суду в письменном виде проект

формулировки приговора; знакомиться с протоколом судебного

заседания и подавать замечания на протокол.

В тех случаях, когда представитель потерпевшего заявляет

отвод, ходатайствует вместо потерпевшего, он не заменяет его.

Представитель потерпевшего в этом случае осуществляет свое

право, право представителя стороны, и суд обязан разрешить

заявленные ходатайства вне зависимости от отношения к ним

потерпевшего. В единичных случаях суд может рассмотреть

уголовное дело в отсутствие потерпевшего, с участием его пред-

ставителя. Такая же исключительная ситуация возможна, когда

в судебном заседании отсутствует подсудимый и уголовное дело

рассматривается с участием его защитника. Но и в этом случае

защитник не действует вместо обвиняемого, не заменяет его.

Участие в уголовном деле представителя потерпевшего не огра-

ничивает возможность самостоятельного осуществления своих

процессуальных прав самим потерпевшим.

Глава 6. Участие адвоката в уголовном процессе

211

В уголовный процесс представитель вступает с согласия по-

терпевшего, но это не означает, что адвокат является слепым

исполнителем его воли.

Поддержание потерпевшим обвинения не сводится к уча-

стию в судебных прениях, оно осуществляется на протяжении

всего судебного разбирательства путем заявления ходатайств,

представления доказательств и т. п.

На представителе потерпевшего лежит обязанность доказы-

вания своих утверждений. Потерпевший может не использовать

свои возможности в доказывании — это его право, которым он

свободно распоряжается. Однако адвокат — представитель по-

терпевшего должен полностью использовать процессуальные

права в доказывании.

Важное практическое значение имеет вопрос об отношении

адвоката к характеру процессуального интереса потерпевшего,

к его показаниям и позиции.

Заинтересованность потерпевшего многообразна. Не всегда

его интересы соответствуют интересам действительных обстоя-

тельств по уголовному делу. Потерпевший может быть заинте-

ресован в том, чтобы помешать в одних случаях установлению

отдельных обстоятельств совершения преступления, в других —

в изобличении преступника, а в третьих — в обнаружении са-

мого события преступления. Это может быть вызвано опасе-

ниями личной ответственности, поскольку выяснение обстоя-

тельств уголовного дела раскрывает преступное или неблаго-

видное поведение потерпевшего, характер взаимоотношений с

обвиняемым и т. п. Интерес потерпевшего может препятство-

вать реализации назначения уголовного судопроизводства.

Показания потерпевшего и его позиция по уголовному делу

всегда требуют глубокого изучения и сопоставления с иными

собранными доказательствами.

Закон запрещает адвокату отказываться от принятой на себя

защиты обвиняемого. Положение же потерпевшего иное, и ста-

вить знак равенства между ним и обвиняемым, а также между

защитником и представителем потерпевшего нет оснований.

В том случае, когда позиция потерпевшего не соответствует за-

кону или материалам уголовного дела, адвокат не вправе ее

поддерживать и должен заявить об этом потерпевшему, разъяс-

нив, что он может обратиться к другому адвокату. Если потер-

певший не согласен с позицией своего представителя и не от-

212

Адвокатура в Российской Федерации

казался от него, то адвокат должен отказаться от участия в уго-

ловном судопроизводстве по данному уголовному делу.

В случае предъявления к подсудимому гражданского иска

представитель потерпевшего получает право участия в судебных

прениях.

Поскольку для удовлетворения иска необходимо доказать

факт преступного посягательства и участия в нем подсудимого,

на представителе истца лежит обязанность доказывания этих

обстоятельств. В некоторых случаях посягательство может и не

содержать состава преступления, что влечет оставление иска

без рассмотрения. Обычно же представитель гражданского ист-

ца доказывает факт преступного деяния и участия в нем подсу-

димого, ибо, если не установлено событие преступления или не

доказано участие в нем подсудимого, суд в удовлетворении ис-

ка отказывает (ст. 305 УПК). В речи представителя гражданско-

го истца обосновывается, с кого (подсудимых, гражданских от-

ветчиков) и в каком размере следует произвести взыскание.

В определенных случаях в речи освещается судьба веществен-

ных доказательств (ст. 81 УПК), оспариваются предложения

участников процесса, противоречащие закону и интересам до-

верителя.

Участвуя в прениях сторон и доказывая гражданский иск,

адвокат тоже обвиняет подсудимого, но объем этого обвине-

ния значительно уже объема обвинения, содержащегося в ре-

чи прокурора. Представитель гражданского истца не вправе

касаться в прениях данных, характеризующих личность подсу-

димого, и вопросов избрания меры наказания. Назначение

подсудимому сурового или мягкого наказания не влияет на

принятие решения по гражданскому иску. Адвокат не должен

затрагивать в речи вопросы наказания, а также вопросы юри-

дической квалификации действий подсудимого. Например, по

уголовному делу о хищении вещей потерпевшего квалифика-

ция действий подсудимого как грабежа или кражи на судьбу

гражданского иска не влияет. Вместе с тем гражданский истец

может быть заинтересован в возложении на подсудимых соли-

дарной, а не долевой ответственности. В этих случаях предста-

витель гражданского истца при наличии оснований доказыва-

ет, что подсудимые совершили преступление, связанное об-

щим намерением.

Потерпевший и его представитель имеют право на апелля-

ционное (при рассмотрении уголовного дела мировым судьей)

6 участие адвоката в уголовном процессе 213

кассационное обжалование. Они могут давать объяснения

и рассмотрении уголовного дела судом апелляционной или

кассационной инстанции.

Право потерпевшего на апелляционное и кассационное об-

жалование должно быть реальным. В судебной практике есть

случаи признания неправильным рассмотрение уголовного дела

в суде второй инстанции в отсутствие потерпевшего, который

подал апелляционную или кассационную жалобу и просил со-

общить о дне рассмотрения уголовного дела, однако не был из-

вещен об этом. Ошибочными признавались и случаи, когда по-

терпевший не извещался о поданных осужденным жалобах и

ему не разъяснялось право на ознакомление с жалобами и на

подачу на них своих возражений.

Потерпевший и его представитель вправе подать апелляци-

онную или кассационную жалобу, направить возражения на

представление прокурора и на жалобы других участников

процесса. Отказ потерпевшего от своих прав в судебном раз-

бирательстве не устраняет право потерпевшего и его предста-

вителя на участие в апелляционном или кассационном произ-

водстве.

Потерпевший и его представитель вправе подать апелляци-

онную или кассационную жалобу на определение суда о пре-

кращении уголовного дела или уголовного преследования.

Апелляционная или кассационная жалоба подается предста-

вителем с согласия потерпевшего.

В случаях, когда это не влечет усиление наказания или при-

менение закона о более тяжком преступлении, право представи-

теля потерпевшего обжаловать приговор не вызывает сомнений.

Адвокат в таких случаях может и должен оказать потерпевшему

юридическую помощь. О ее необходимости свидетельствует, в

частности, тот факт, что в приговорах нередко встречаются не-

допустимые для судебных документов формулировки. Подача

представителем потерпевшего кассационной жалобы, в которой

ставится, например, вопрос об исключении из приговора фор-

мулировок, необоснованно нарушающих законные интересы

потерпевшего, может оказать содействие в осуществлении пра-

восудия.

Более сложным является вопрос о праве представителя по-

терпевшего на обжалование приговора по основаниям, влеку-

Щим для подсудимого поворот к худшему.

214

Адвокатура в Российской Федерации

В УПК указаны участники процесса, которым предоставле-

но право обжаловать или на которых возложена обязанность

обжаловать приговор в апелляционном либо кассационном

порядке, рассмотрены пределы апелляционного (кассационно-

го) обжалования приговора, принадлежащие гражданскому

истцу, гражданскому ответчику, их представителям и оправ-

данному. В отношении же других участников процесса

УПК не указывает границы их прав на апелляционное (касса-

ционное) обжалование, что не означает, что они вправе обжа-

ловать приговор по любому основанию, без каких-либо огра-

ничений.

Полномочия представителя обусловлены волей представляе-

мого. Представляемый вообще может лишить своего представи-

теля полномочий, в частности на апелляционную (кассацион-

ную) жалобу, поданную представителем. Но представляемый не

может расширить полномочия представителя, если эти полно-

мочия ограничены тем или иным законом.

2.7. Тактика действий адвоката в суде

2.7.1. Деятельность защитника

на стадии подготовки к судебному заседанию

Согласно ст. 227—233 УПК судья, изучив поступившее к не-

му уголовное дело, при наличии достаточных оснований для

его рассмотрения в судебном заседании выносит постановление

о назначении судебного заседания.

В соответствии со ст. 228 УПК при разрешении судьей во-

проса о назначении судебного заседания подлежит выяснению

в отношении каждого из обвиняемых следующее:

1) подсудно ли уголовное дело данному суду;

2) вручены ли копии обвинительного заключения или обви-

нительного акта;

3) подлежит ли отмене или изменению избранная мера пре-

сечения;

4) подлежат ли удовлетворению заявленные ходатайства и

поданные жалобы;

5) приняты ли меры по обеспечению возмещения вреда,

причиненного преступлением, и возможной конфискации иму-

щества;

г ава 6. Участие адвоката в уголовном процессе 215

6) имеются ли основания проведения предварительного слу-

шания, предусмотренные ч. 2 ст. 229 УПК.

В ст. 229 УПК установлено, что суд по ходатайству стороны

или по собственной инициативе при наличии оснований, пре-

дусмотренных ч. 2 данной статьи, проводит предварительное

слушание в порядке, установленном гл. 34 УПК.

Предварительное слушание проводится:

1) при наличии ходатайства стороны об исключении доказа-

тельства, заявленного в соответствии с ч. 3 настоящей статьи;

2) при наличии основания для возвращения уголовного дела

прокурору в случаях, предусмотренных ст. 237 УПК;

3) при наличии основания для приостановления или пре-

кращения уголовного дела;

4) для решения вопроса об особом порядке судебного разби-

рательства;

5) для решения вопроса о рассмотрении уголовного дела су-

дом с участием присяжных заседателей.

Ходатайство о проведении предварительного слушания мо-

жет быть заявлено стороной после ознакомления с материала-

ми уголовного дела либо после направления уголовного дела с

обвинительным заключением или обвинительным актом в суд в

течение трех суток со дня получения обвиняемым копии обви-

нительного заключения или обвинительного акта.

При отсутствии оснований для принятия решения, преду-

смотренных п. 1 и 2 ч. 1 ст. 227 УПК, судья выносит постанов-

ление о назначении судебного заседания без проведения пред-

варительного слушания.

В постановлении, помимо вопросов, предусмотренных ч. 2

ст. 227 УПК, разрешаются следующие вопросы:

1) о месте, дате и времени судебного заседания;

2) о рассмотрении уголовного дела судьей единолично или

судом коллегиально;

3) о назначении защитника в случаях, предусмотренных

п. 2-7 ч. 1 ст. 51 УПК;

4) о вызове в судебное заседание лиц по спискам, представ-

ленным сторонами;

5) о рассмотрении уголовного дела в закрытом судебном за-

седании в случаях, предусмотренных ст. 241 УПК;

6) о мере пресечения, за исключением случаев избрания меры

пресечения в виде домашнего ареста или заключения под стражу.