Стешенко Л.А., Шамба Т.М. Адвокатура в Российской Федерации

Подождите немного. Документ загружается.

256

Адвокатура в Российской Федерации

Защитник обязан оказывать обвиняемому необходимую

юридическую помощь и использовать все не запрещенные за-

коном средства и способы защиты. Защитник в уголовном про-

цессе является самостоятельным участником уголовного про-

цесса с полномочиями, которые определены законом. При

этом защитнику не требуется предоставления никаких специ-

альных полномочий от обвиняемого.

В гражданском процессе осуществляется судебное предста-

вительство, содержание которого составляют полномочия, реа-

лизация которых распространяется на доверителя. Доверитель

определяет объем полномочий адвоката и поручает ему веде-

ние дела. Предметом судебного представительства не могут

быть незаконные или необоснованные требования клиента. На

основе поручения адвокат призван защищать интересы дове-

рителя. Но он должен вместе с тем помнить, что главное в су-

дебном процессе — это решить дело в соответствии с требова-

ниями закона. Дальнейшее является следствием выполнения

адвокатом своих профессиональных обязанностей. Адвокат ре-

шает, как именно и какими средствами лучше защищать инте-

ресы доверителя. Он разрабатывает правовую позицию, отби-

рает доказательства, использует все предусмотренные законом

возможности для успешного выполнения принятого поруче-

ния.

Адвокат обязан разъяснить доверителю свою правовую по-

зицию и согласовать ее с ним. Таким путем устраняются возни-

кающие разногласия, которые отрицательно сказываются на

выполнении поручения и даже на самом судебном представи-

тельстве. По общему правилу адвокат обязан отказаться от при-

нятия поручения или прекратить представительство и выйти из

процесса, если его правовая позиция противоречит позиции

доверителя.

Разногласия между адвокатом и доверителем могут касаться

как правовой позиции в целом, так и выполнения отдельных

процессуальных действий. Если доверитель возражает против

допроса в суде свидетеля, адвокат не должен заявлять ходатай-

ство о его вызове. Адвокат не вправе вопреки воле клиента зая-

вить спор о подлоге, просить суд о приобщении документов,

назначении экспертизы и т. п. Конечно, всегда можно выяс-

нить причины возражений доверителя, оценить, насколько они

серьезны, и указать ему на последствия несовершения процес-

суальных действий, устранить разногласия. Но если они оста-

Глава

7. Адвокат в гражданском судопроизводстве

257

ются и существенно ограничивают адвоката в использовании

процессуальных средств, перед доверителем и судом должен

быть поставлен вопрос о прекращении судебного представи-

тельства. Суд не может входить в обсуждение мотивов растор-

жения договора поручения. Адвокату достаточно сделать заяв-

ление о выходе из процесса, не раскрывая существа возникших

разногласий. Согласно ГК поверенный вправе отказаться от

поручения в любое время.

Отказ от исполнения судебного поручения допустим только

в тех редких случаях, когда действительно отсутствует дальней-

шая возможность осуществления представительства по право-

вым, процессуальным или этическим мотивам.

Необходимо учитывать, что выход адвоката из процесса мо-

жет создать ложное мнение в необоснованности требований

или возражений стороны и тем самым повлиять на исход су-

дебного спора не в пользу доверителя.

Адвокаты, осуществляя представительство, должны иметь

для этого соответствующие полномочия. Они удостоверяются

ордером, выдаваемым адвокатским образованием. Ордер заме-

няет собой общую доверенность. В нем не перечисляются от-

дельные процессуальные действия и право их совершения, но,

по точному смыслу ст. 53 ГПК, ордер дает представителю право

на совершение от имени представляемого всех процессуальных

действий. Однако право представителя на подписание искового

заявления, предъявление его в суд, передачу спора на рассмот-

рение третейского суда, предъявление встречного иска, полный

или частичный отказ от исковых требований, уменьшение их

размера, признание иска, изменение предмета или основания

иска, заключение мирового соглашения, передачу полномочий

другому лицу (передоверие), обжалование судебного постанов-

ления, предъявление исполнительного документа к взысканию,

получение присужденного имущества или денег должно быть

специально оговорено в доверенности, выданной представляе-

мым лицом.

На совершение указанных действий адвокат должен иметь

письменную доверенность, оформленную в порядке, преду-

смотренном законом (ст. 54 ГПК). Доверенностью признается

письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому

лицу для представительства перед третьими лицами или су-

Дом.

Обычно доверенности, выдаваемые гражданами, удостоверя-

ются в нотариальном порядке. Но для представительства в суде

доверенность может быть удостоверена также учреждениями,

предприятиями или организациями, где работает или учится

доверитель; управлением дома, в котором он проживает; адми-

нистрацией стационарного лечебного учреждения, в котором

гражданин находится на излечении; соответствующей воинской

частью, если доверенность выдается военнослужащим. Дове-

ренность, выдаваемая гражданином, находящимся в заключе-

нии, удостоверяется администрацией места заключения. Дове-

ренность от имени юридического лица выдается руководителем

организации (ст. 53 ГПК). Доверенностью оформляются специ-

альные полномочия адвоката, дающие право на совершение

процессуальных действий, связанных с распоряжением объек-

том процесса. В этом случае доверитель передает адвокату часть

своих прав (иногда все), обусловленных принципом диспози-

тивности. Нужно быть особо внимательным при использовании

таких прав, имея в виду серьезные последствия, возникающие

для доверителя.

Например, отказ от иска навсегда лишает доверителя воз-

можности защищать это свое требование в судебном порядке.

Изменение предмета иска порождает невозможность вторично-

го обращения в суд по первоначальному требованию. Заключе-

ние мирового соглашения окончательно разрешает спор в том

варианте, о котором договорились стороны. Аналогичные по-

следствия влечет признание иска. Прежде чем принять отказ от

иска, признать иск или утвердить мировое соглашение, суд

проверяет соответствие их закону, отсутствие нарушения прав

сторон или интересов государства. Но предварительно такой

анализ должен проделать адвокат.

Представительство по доверенности ставит перед адвокатом

ряд новых задач, которые предстоит решить в отсутствие клиен-

та. Адвокат обязан позаботиться о надлежащем оформлении

своих полномочий, которые предъявляются суду, а также про-

верить право на представительство у других участников процес-

са. По закону юридические последствия порождают лишь такие

процессуальные действия, которые совершены в пределах пол-

номочий. Решения, вынесенные без учета этого правила, под-

лежат отмене.

Глава 7. Адвокат в гражданском судопроизводстве

259

§ 3. Методика разработки адвокатом

правовой позиции по делу

Принятие поручения на ведение гражданского дела — это

результат положительной оценки материально-правовой пози-

ции доверителя. Адвокат находит, что требование или возраже-

ние доверителя обоснованно, соответствует закону и подлежит

защите в суде. Этот вывод должен вытекать из материалов дела.

Правовая позиция по гражданскому делу предполагает нали-

чие следующих составляющих:

— законность спорного интереса или возражения;

— обоснованность имеющихся в деле доказательств;

— наличие юридической перспективы дела;

— соответствие притязаний клиента принятым в обществе

моральным установкам.

Подробная разработка адвокатом правовой позиции по гра-

жданскому делу изложена в работе Д. П. Ватмана «Адвокатская

этика: (Нравственные основы судебного представительства по

гражданским делам)» (М., 1977). Мы приведем здесь лишь не-

которые наиболее существенные положения.

Законность спорного интереса — таков первый элемент пра-

вовой позиции. Законны ли притязания и возражения лица,

обратившегося за юридической помощью? Основан ли спор-

ный интерес на законе, или он противоречит его предписани-

ям? Эти вопросы подлежат выяснению в первую очередь, для

чего необходимо исследовать природу спорного правоотноше-

ния, материально-правовую основу требований и возражений

сторон. Если в результате такого анализа обнаружится противо-

правность отстаиваемых клиентом требований либо возраже-

ний, а адвокат тем не менее примет к своему производству это

заведомо безнадежное дело, он совершит глубоко безнравствен-

ный поступок, несовместимый с основными началами адвокат-

ской этики.

Не менее ответственным должно быть решение адвоката,

когда анализ спорного правоотношения приводит его к нега-

тивному выводу об отсутствии правовой позиции по делу,

вследствие чего он отказывает в принятии поручения. При

этом следует учитывать значение для клиента решения адвоката

не принимать участия в процессе. Основываясь на суждении

адвоката, не усматривающего в деле правовой позиции, клиент

260

Адвокатура в Российской Федерации

может отказаться от обращения в суд и понести серьезный

ущерб.

Отсутствие закона, регулирующего спорное отношение, не

является само по себе препятствием для принятия адвокатом

поручения на ведение дела, так как защита интересов клиента в

гражданском процессе возможна также и путем применения за-

кона, регулирующего сходные отношения (аналогия закона),

равно как и на основе общих начал и смысла законодательства

(аналогия права). В подобной ситуации выявление правовой

позиции по делу может быть сопряжено со значительными

трудностями, однако адвокат должен использовать все возмож-

ные средства и способы для того, чтобы интерес клиента не ос-

тался неогражденным.

Вторым элементом правовой позиции является наличие не-

обходимых доказательств по делу. Недостаточно установить,

что спорный интерес клиента основан на законе, поскольку

должна быть доказана сама законность притязаний или возра-

жений. Поскольку согласие адвоката на ведение гражданского

дела в суде определяет принятие им на себя обязанности ис-

пользовать законные средства и методы в целях обоснования

правоты своего доверителя, он должен предварительно удосто-

вериться в наличии необходимых для этого средств доказыва-

ния. Поэтому выявление правовой позиции по делу предпола-

гает обсуждение вопроса о возможности представления доказа-

тельств в подтверждение тех фактических обстоятельств, на

которых основываются притязания и возражения клиента.

Обсуждая вопрос о наличии правовой позиции по делу, сле-

дует учитывать, что в определенных случаях показания свидете-

лей не допускаются законом как средство подтверждения сдел-

ки. Если же сделка была совершена и спор возникает по поводу

соответствия ее содержания действительной воле сторон, то

свидетельские показания являются допустимым средством до-

казывания.

При исследовании доказательственной стороны правовой

позиции от адвоката требуется тщательный и глубокий анализ

конфликтной ситуации, большая осмотрительность и учет тен-

денций судебной практики, чтобы, с одной стороны, не упус-

тить возможности использовать средства доказывания, способ-

ные подтвердить сделку при несоблюдении письменной формы,

а с другой — не переоценить значение документов, достаточных

Глава

7. Адвокат в гражданском судопроизводстве

261

д доказывания определенных фактов, однако не свидетельст-

вующих о наличии искомых прав и интересов.

Установив наличие доказательств, относящихся к делу и до-

пускаемых законом для подтверждения искомых фактов, адво-

кат производит отбор доказательственного материала с учетом

достоверности фактов и доброкачественности средств доказы-

вания. Заведомо недостоверные доказательства ни при каких

обстоятельствах не могут быть признаны адвокатом приемле-

мыми и представлены им суду. Если адвокату известно о недоб-

рокачественности средств доказывания, на которые рассчиты-

вает клиент, либо о недостоверности тех фактов, на которых он

основывает свои притязания или возражения, он констатирует

отсутствие правовой позиции по делу и отказывает в принятии

поручения. Это не только юридическая обязанность адвоката,

но и его нравственный долг как члена общественной организа-

ции, призванной законом содействовать правосудию.

Анализ законности спорного интереса и строгий отбор дока-

зательственного материала позволяют адвокату прийти к выво-

ду о юридической перспективе дела. Это — третий элемент

правовой позиции. Ведение адвокатом юридически безнадеж-

ного дела не только влечет за собой для клиента бесполезные и

притом невосполнимые расходы и бесцельную трату времени,'

но и подрывает у суда доверие к адвокату, роняет достоинство

и авторитет адвокатуры в целом. Памятуя об этом, адвокат дол-

жен откровенно сообщить клиенту о неблагоприятной перспек-

тиве процесса, о слабых и ненадежных звеньях его позиции и

тех трудностях, с какими может быть сопряжено доказывание

фактических обстоятельств, лежащих в основании его притяза-.

ний и возражений, чтобы клиент мог ясно представить себе

возможный ход дела и принять решение начать или продолжать

его ведение в суде. Конечно, оценка юридической перспективы

дела неизбежно носит предварительный характер. При этом ад-

вокат, предвосхищая судебное исследование, заранее анализи-

рует доказательства, которые будут выдвинуты перед судом,

возможный результат их проверки в ходе судебного разбира-

тельства, вероятность подтверждения доказательственных фак-

тов, взаимную связь между ними и логический вывод о сущест-

вовании обстоятельств, лежащих в основании спорного право-

отношения.

Обсуждение вопроса о юридической перспективе дела пред-

полагает строгий учет тенденций судебной практики по данной

262

Адвокатура в Российской Федерации

категории гражданских дел. Правильно оценить вероятный фи-

нал судебного спора невозможно, исходя только из законности

спорного интереса и наличия необходимых доказательств для

его утверждения перед судом. Если при этом не принимать во

внимание складывающуюся линию судебной практики по раз-

решению споров определенной категории, то оценка юридиче-

ской перспективы дела может оказаться по существу академи-

ческой, а потому неверной.

При обсуждении вопроса о возможности принятия поруче-

ния по делу адвокат должен учитывать, что гражданское судо-

производство завершается не провозглашением решения, а его

исполнением. Конечная цель клиента по большинству граж-

данских дел (по искам о присуждении) состоит в реальном по-

лучении присужденного ему решением суда имущества или де-

нег. Поэтому, обсуждая юридическую перспективу дела, адво-

кат должен иметь в виду не только вероятность успешной

защиты интересов клиента путем утверждения его правоты пе-

ред судом и вынесения решения в его пользу, но и реальность

исполнения решения суда.

Нравственный аспект дела как один из элементов правовой

позиции подлежит обсуждению наряду с анализом юридиче-

ских оснований для принятия поручения. Установив закон-

ность спорного интереса, достаточность достоверных доказа-

тельств для его утверждения и защиты в суде и благоприятную

перспективу процесса, адвокат исследует нравственную основу

заявленных требований и возражений, соответствие целей и на-

мерений обратившегося за помощью лица этическим воззрени-

ям современного общества. Прежде всего следует убедиться,

что намерения клиента не вызывают никаких сомнений с эти-

ческой стороны, что цели, которые он преследует в процессе,

нравственно оправданны и безупречны. Для адвоката как об-

щественного деятеля принципиально недопустима защита ин-

тересов, лишь формально основанных на законе, но этически

неоправданных, так как в нашем обществе не может быть про-

тиворечия между требованиями нравственности и права.

Иногда заключение о наличии или отсутствии правовой по-

зиции составить просто. Известно, например, что недействи-

тельны сделки по поводу вещей, изъятых из оборота, и требо-

вание об их возврате не может быть удовлетворено, что право

истца очевидно там, где отношения сторон оформлены долго-

вой распиской и срок платежа наступил. Деятельность адвока-

Глава

7. Адвокат в гражданском судопроизводстве

263

та здесь ограничивается лишь юридическими разъяснениями

на приеме в консультации. В отношении сложных дел адвокату

необходимо: полно установить фактический состав требования

или возражения доверителя; определить, какие доказательства

требуются для подтверждения фактов, подлежащих доказыва-

нию, есть ли они в наличии, где их можно получить и каким

способом; установить норму права, регулирующую данные

правоотношения сторон. Если эти вопросы решены положи-

тельно, следует выяснить процессуальное положение участни-

ков дела.

Первоначальные сведения о содержании отношений сторон

и характере спора адвокат получает из объяснений клиента. Бо-

лее полное представление о фактах дает исследование докумен-

тов, которыми лицо располагает. Необходима всесторонняя

оценка материалов, чтобы сделать объективный вывод о пер-

спективе судебного дела.

Значение для дела имеют только юридические факты, т. е.

факты, с которыми закон связывает возникновение, изменение

или прекращение правоотношений. Только эти факты могут

быть положены адвокатом в основание требований или возра-

жений. Они, прежде всего, должны быть выяснены. Получен-

ный в результате анализа материалов дела фактический состав

сопоставляется с условиями правовой нормы. Разработка мате-

риально-правовой позиции предполагает проверку наличия не-

обходимых доказательств для подтверждения юридических

фактов. Право суда собирать доказательства по собственной

инициативе не снимает с адвоката профессиональной обязан-

ности подтвердить основания требований или возражений. За-

дача состоит в том, чтобы обеспечить полноту и в то же время

качество доказательственного материала. Процессуальный за-

кон предоставляет для этого широкие возможности. Особое

внимание следует обращать на правило о допустимости доказа-

тельств. Адвокат не должен принимать поручение на ведение

Дела в суде, если отсутствуют доказательства, допущенные за-

коном для подтверждения фактического состава

См.: Ильинская И. М., Лесницкая Л. Ф. Судебное представительст-

во в гражданском процессе. М., 1964. С. 44, 45; Ватман Д. П. Адвокат-

ская этика: (Нравственные основы судебного представительства по

гражданским делам). М., 1977. С. 3—5.

264

Адвокатура в Российской Федерации

Нередко клиенты получают поддержку адвоката, поверив-

шего необоснованным заверениям в недобросовестности «про-

тивной» стороны. Иногда сами адвокаты считают возможным

начать со слов клиента любой судебный спор и даже находят

«теоретическое» обоснование в том, что еще неизвестно, какой

оборот примет дело в судебном заседании. Иногда удается ис-

пользовать в интересах своего доверителя ошибки другой сто-

роны. Но, как правило, расчет на неосведомленность другой

стороны не оправдывается.

Это, конечно, не означает, что адвокат не должен принимать

поручение, когда считает правовой спор сомнительным, а дока-

зательства по нему не вполне достоверными. Оценка адвоката

лишь предположительна, поскольку она дается на основе мате-

риалов, которыми он располагает и на которые ему указывает

клиент. Полно и всесторонне установить все обстоятельства дела

может только суд. Адвокат должен объективно выяснить сомни-

тельные моменты в правовой позиции и указать на них своему

доверителю. Для принятия поручения по делу адвокату достаточ-

но иметь уверенность в правовой позиции, основанной на пред-

варительном отборе фактов. Но следует иметь в виду, что эта

«предварительность» ничего общего не имеет с приблизитель-

ным, ориентировочным или попросту небрежным выводом о

том, какие нормы материального права подлежат применению

Адвокат не принимает поручение на ведение гражданского

дела в тех случаях, когда:

— обнаруживается отсутствие фактов, необходимых для

обоснования требований или возражений доверителя;

— основания требований или возражений не могут быть

подтверждены доказательствами, допущенными законом для

определенных правоотношений;

— требования или возражения не охраняются законом.

Следует также рассмотреть вопрос о соображениях этиче-

ского порядка, препятствующих принятию поручения на веде-

ние гражданского дела. Разрешая вопрос о возможности приня-

тия поручения по этическим соображениям, адвокат прежде

всего обращается к нормам действующего права. Поручение на

ведение дела не может быть принято адвокатом, когда:

См.: Пучинский В. К. Подготовка гражданских дел к судебному

разбирательству. М., 1962. С. 12—13; Ватман Д. П. Адвокатская эти-

ка. С. 6—8.

Глава 7. Адвокат в гражданском судопроизводстве 265

_ в решении дела принимает участие должностное лицо, с

которым он состоит в родственных отношениях (в свойстве);

— он по данному делу ранее оказывал юридическую помощь

лицу, интересы которого противоречат интересам обратившего-

ся или участвовал ранее в деле в качестве судьи, прокурора,

свидетеля, эксперта, переводчика или секретаря судебного за-

седания;

— гражданское дело связано с уголовным делом, в котором

он участвовал ранее в качестве потерпевшего, гражданского

истца, гражданского ответчика, дознавателя, следователя, по-

нятого или иных лиц;

— он находится в родственных отношениях (в свойстве) с

адвокатом, который по тому же делу оказывает юридическую

помощь лицу, интересы которого противоречат интересам об-

ратившегося.

Эти правила, являясь правовыми нормами, вместе с тем со-

держат в себе и требования этического порядка, запрещая при

указанных выше условиях принятие поручения по делу. Соот-

ветствующие положения предусмотрены Федеральным законом

«Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Фе-

дерации».

С момента принятия поручения на судебное представитель-

ство адвокату следует вести досье по судебному делу. В нем на-

ходят отражение все материалы, имеющие юридическое значе-

ние. По сути дела, это рабочая копия судебного дела. Досье об-

легчает адвокату подготовку к судебному разбирательству, в том

числе изучение материалов дела, постановку и решение про-

цессуальных вопросов, составление юридических бумаг, разра-

ботку тезисов устных объяснений, помогает эффективно защи-

щать интересы доверителя в судебных инстанциях.

В состав досье обычно входят:

— копии искового заявления и объяснения по делу или вы-

писки из этих документов;

— выписки из приобщенных к делу документов или копии

документов по сложным делам;

— копии ходатайств, представленных в суд в письменном

виде;

— план или тезисы выступления по делу с указанием судеб-

ной практики, законов, иных нормативных правовых актов, на

которые адвокат должен сослаться в обоснование правовой по-

зиции;

1S-SS26

266

Адвокатура в Российской Федерации

— выписки из протокола судебного заседания и копии заме-

чаний (если они были принесены);

— копии решений суда или выписки из него;

— копии принесенных адвокатом кассационных жалоб, объ-

яснений на кассационные жалобы или протесты прокурора.

Составление досье относится к технической части работы

адвоката, но это важный организационный момент адвокатской

деятельности.

§ 4. Исследование адвокатом предпосылок права

на предъявление иска

После того как определено наличие у доверителя субъектив-

ного гражданского права, адвокат весь дальнейший анализ

строит в соответствии с процессуальными правилами, допус-

кающими возможность осуществления этого права через суд.

Другими словами, адвокат устанавливает наличие права на

предъявление иска — право на иск в процессуальном смысле

Не всякое лицо и не со всяким требованием может обра-

титься за судебной защитой. Перечень случаев, когда судья от-

казывает в приеме искового заявления, указан в законе (ст. 134

ГПК). Предпосылки права на предъявление иска включают

прежде всего соблюдение правил о подведомственности.

При решении вопроса о судебной юрисдикции адвокату сле-

дует учитывать все особенности правового спора.

Дела по спорам, вытекающим из трудовых правоотношений,

;

подведомственны суду, если иное не предусмотрено законода-

тельством о труде. Прежде чем решить вопрос о подведомствен-

ности данной категории дел, необходимо определить, относится

ли данный трудовой спор к категории споров, для которых за-

коном установлен предварительный внесудебный порядок их

разрешения (комиссией по трудовым спорам), или он подлежит

рассмотрению непосредственно судом

См.: Гражданский процесс / Под ред. В. А. Мусина, Н. А. Чечиной,

Д. М. Чечота.

См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря

1992 г. № 16 «О некоторых вопросах применения судами Российской

Федерации законодательства при разрешении трудовых споров» //

Сборник постановлений Пленума Верховного Суда РФ. 1961—1996.

С. 122.

Глава 7. Адвокат в гражданском судопроизводстве

267

Споры о возмещении убытков, причиненных актами госу-

дарственных и иных органов, а также действиями должностных

лиц, не соответствующими законодательству, разрешаются в

суде, если требования предъявлены гражданином, либо в ар-

битражном суде, если требования предъявлены организацией

или гражданином-предпринимателем

По некоторым категориям споров закон устанавливает пред-

варительный (досудебный) порядок их разрешения. Соблюде-

ние этого порядка обязательно и является предпосылкой права

на предъявление иска.

Судья отказывает в принятии искового заявления в случае,

если:

1) заявление не подлежит рассмотрению и разрешению в

порядке гражданского судопроизводства, поскольку заявление

рассматривается и разрешатся в ином судебном порядке; заяв-

ление предъявлено в защиту прав, свобод или законных инте-

ресов другого лица государственным органом, органом местно-

го самоуправления, организацией или гражданином, которым

ГПК или другими федеральными законами не предоставлено

такого права; в заявлении, поданном от своего имени, оспари-

ваются акты, которые не затрагивают права, свободы или за-

конные интересы заявителя;

2) имеется вступившее в законную силу решение суда по

спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем

же основаниям или определение суда о прекращении производ-

ства по делу в связи с принятием отказа истца от иска или ут-

верждением мирового соглашения сторон;

3) имеется ставшее обязательным для сторон и принятое по

спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем

же основаниям решение третейского суда, за исключением слу-

чаев, если суд отказал в выдаче исполнительного листа на при-

нудительное исполнение решения третейского суда.

Отказ в принятии искового заявления препятствует повтор-

ному обращению заявителя в суд с иском к тому же ответчику,

о том же предмете и по тем же основаниям. На определение су-

См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума

Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 августа 1992 г. № 12/12 «О не-

которых вопросах подведомственности дел судам и арбитражным су-

дам» // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и

РСФСР (РФ) по гражданским делам. М., 1996. С. 304.

268

Адвокатура в Российской Федерации

дьи об отказе в принятии заявления может быть подана частная

жалоба.

Однажды решенное дело не подлежит вторичному рассмот-

рению. Но далеко не всегда просто и легко установить тождест-

венность исков. Поэтому необходимо самым внимательным об-

разом исследовать их элементы.

Тождественность исков не вызывает сомнений, когда реше-

ние спора по одному из альтернативных требований исключает

возможность спора по всем остальным аналогичным требова-

ниям. Основание и предмет иска остаются неизменными.

Наиболее сложным является определение тождества исков в

длящихся правоотношениях. Нельзя, например, под предлогом

тождества отказывать в составлении искового заявления о рас-

торжении брака спустя какое-то время после состоявшегося ре-

шения об отказе в иске.

Тождество исков ведет к отказу суда в принятии повторного

искового заявления. Аналогичные процессуальные последствия

наступают и при наличии определения суда о принятии отказа

от иска или об утверждении мировой сделки.

В п. 5 ч. 1 ст. 135 ГПК в качестве отрицательной предпосыл-

ки права на предъявление иска указано наличие в производстве

суда дела по спору между теми же сторонами, о том же предме-

те и по тем же основаниям. Случай, чрезвычайно редкий в су-

дебной практике. Цель установления этого правила заключает-

ся в том, чтобы не допустить рассмотрения двух тождественных

исков в одном суде или разных судах.

Адвокату необходимо учитывать далее, что закон устанавли-

вает три необходимых условия, при наличии которых исковое

заявление принимается к производству судом: подсудность дела

данному суду, дееспособность истца (заявителя), наличие пол-

номочий на ведение дела. Отказ судьи в приеме искового заяв-

ления по мотивам отсутствия этих условий не препятствует

вторичному обращению в суд по тому же делу, если допущен-

ное нарушение будет устранено.

§ 5. Подготовка адвокатом материалов дела

В состав предмета доказывания входит совокупность фак-

тов, характеризующих основание иска и возражения против не-

го. Контролирует и определяет этот фактический состав судья в

Глава 7. Адвокат в гражданском судопроизводстве

269

период подготовки дела к судебному разбирательству. Адвокат,

принявший поручение на ведение гражданского дела, тем са-

мым возлагает на себя обязанность подтвердить всеми преду-

смотренными в законе средствами законность требований или

возражений стороны. В интересах истца подлежат доказыванию

факты, которые входят в состав основания иска, а в интересах

ответчика — только факты основания возражений. Следова-

тельно, адвокату необходимо доказать то, что вытекает из его

материально-правовой позиции.

Суд вправе предложить сторонам и другим участникам гра-

жданского судопроизводства представить дополнительные до-

казательства. Суд содействует в собирании истребованных до-

казательств.

Определив факты, являющиеся основанием требований или

возражений, адвокат обязан позаботиться о том, чтобы эти

факты были подтверждены соответствующими доказательства-

ми, имеющими отношение к делу и допущенными законом в

качестве средств доказывания. Здесь нужно руководствоваться

прежде всего общими началами относимости и допустимости

доказательств в гражданском процессе.

Согласно ч. 1 ст. 55 ГПК доказательствами по делу являются

полученные в предусмотренном законом порядке сведения о

фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или от-

сутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возра-

жения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение

для правильного рассмотрения и разрешения дела.

Суд принимает только те доказательства, которые имеют

значение для рассмотрения и разрешения дела. Следовательно,

относимыми доказательствами признаются такие, которые в

силу определенной связи с фактами основания иска или возра-

жения против него способны подтвердить наличие или отсутст-

вие этих фактов. Ходатайствуя о вызове в суд свидетеля, необ-

ходимо указать, какие обстоятельства он может подтвердить

(ст. 69 ГПК). Настаивая на истребовании документа, адвокат

обязан сообщить факты, которые могут быть им установлены

(ст. 71 ГПК). И вообще, когда это целесообразно, адвокат дол-

жен быть готов раскрыть и показать перед судом связь истре-

буемого доказательства с фактом, подлежащим доказыванию.

Однако имеются случаи, когда адвокаты просят вызвать свиде-

270

Адвокатура в Российской Федерации

телей не для подтверждения фактов, имеющих юридическое

значение, а «для характеристики личности или самого собы-

тия»; пытаются передать суду различного рода документы, не

имеющие прямого отношения к делу; представляют ходатайст-

ва должностных лиц с единственной целью повлиять на реше-

ние суда в ту или иную сторону.

Пленум Верховного Суда РФ в своих постановлениях неод-

нократно обращал внимание судов на необходимость устранять

недостатки в подготовке дела, в частности строго соблюдать

принцип относимости доказательств. Эти указания должны

быть руководящими и для адвоката.

Особое значение имеет исследование адвокатом возможных

средств доказывания с точки зрения их процессуальной допус-

тимости, т. е. дифференциации доказательств по их видам для

использования в качестве средств подтверждения фактов. «Об-

стоятельства дела, которые должны быть подтверждены опреде-

ленными средствами доказывания, не могут подтверждаться

никакими другими средствами доказывания» (ст. 60 ГПК).

Процессуальное значение этого правила, определяющее в ряде

случаев возможность принятия поручения, очень велико. Оно

касается прежде всего самого распространенного в судебной

практике вида доказательств — свидетельских показаний, кото-

рые закон в отдельных случаях не допускает в качестве средств

подтверждения юридических фактов.

Федеральным законом от 30 ноября 1995 г. в ГПК РСФСР

были внесены значительные изменения и дополнения, связан-

ные с расширением действия принципа состязательности в гра-

жданском процессе. Бремя доказывания было полностью воз-

ложено на стороны. Это получило подтверждение и в ныне

действующем ГПК.

Принцип состязательности в гражданском процессе провоз-

глашен в ч. 1 ст. 12 ГПК. До принятия вышеупомянутых изме-

нений он был фактически нейтрализован другими принципа-

ми — активной ролью суда в выяснении обстоятельств дела и

объективной истины, в силу которых суд обязан был, не огра-

ничиваясь представленными материалами и объяснениями,

принимать все предусмотренные законом меры для всесторон-

него, полного и объективного выяснения действительных об-

стоятельств дела, прав и обязанностей сторон.

Глава 7. Адвокат в гражданском судопроизводстве

271

Рассмотрим суть этих изменений

1. Теперь от самих сторон зависит, участвовать им в состя-

зательном процессе или нет (поддерживать ли истцу свои тре-

бования, представлять ли доказательства в обоснование своих

требований и возражений, являться ли в судебные заседания,

определять ли пределы обжалования судебного решения

и т. п.), причем уклонение от участия в таком процессе те-

перь может повлечь неблагоприятные последствия для этой

стороны.

2. Доказывание осуществляется сторонами в основном в суде

первой инстанции, и это налагает особую ответственность на

стороны и представителей, готовящихся к участию в процессе,

поскольку теперь, допустив упущение при рассмотрении дела

судом первой инстанции, чрезвычайно трудно будет изменить

что-либо в инстанциях последующих — кассационной и надзор-

ной.

3. В суде кассационной инстанции доказывание допускается

лишь на основании имеющихся в деле доказательств — путем

дачи им другой оценки в целях установления иных обстоя-

тельств; на основании же новых, дополнительно представлен-

ных доказательств — в исключительных случаях, когда они не

могли быть представлены в суде первой инстанции.

4. Теперь в суде надзорной инстанции представление новых

доказательств не допускается. Однако это не означает, что

стороны лишены права ссылаться на тот факт, что суд первой

инстанции незаконно отказал им в исследовании тех или

иных имеющих значение для дела обстоятельств и в представ-

лении доказательств в обоснование своих доводов и возраже-

ний

Как мы упомянули, закон возлагает бремя доказывания на

стороны, что означает: каждая сторона и другие лица, участ-

вующие в деле, должны доказать те обстоятельства, на которые

они ссылаются как на основания своих требований и возраже-

ний; доказательства представляются сторонами и другими уча-

стниками гражданского судопроизводства.

В ходатайстве об истребовании доказательства должно быть

обозначено доказательство, а также указано, какие обстоятель-

См.: Справочник адвоката. М., 1999. С. 120—125.

См.: Рыжаков А. П., Сергеев А. Д. Гражданский процессуальный

кодекс РСФСР. Постатейный комментарий. М., 1999. С. 122—174.

272

Адвокатура в Российской Федерации

ства, имеющие значение для правильного рассмотрения и раз-

решения дела, могут быть подтверждены или опровергнуты

этим доказательством, указаны причины, препятствующие по-

лучению доказательства, и место нахождения доказательства.

Суд выдает стороне запрос для получения доказательства или

запрашивает доказательство непосредственно. Лицо, у которого

находится истребуемое судом доказательство, направляет его в

суд или передает на руки лицу, имеющему соответствующий за-

прос, для представления в суд.

Должностные лица или граждане, не имеющие возможно-

сти представить истребуемое доказательство вообще или в ус-

тановленный судом срок, должны известить об этом суд в те-

чение пяти дней со дня получения запроса с указанием при-

чин. В случае неизвещения суда, а также при невыполнении

требования суда о представлении доказательства по причинам,

признанным судом неуважительными, на виновных должност-

ных лиц или на граждан, не являющихся лицами, участвую-

щими в деле, налагается штраф: на должностных лиц — в

размере до 10 установленных федеральным законом мини-

мальных размеров оплаты труда, на граждан — до 5 установ-

ленных федеральным законом минимальных размером оплаты

труда.

Наложение штрафа не освобождает соответствующих долж-

ностных лиц и граждан, владеющих истребуемым доказательст-

вом, от обязанности представления его суду.

Суд, рассматривающий дело, в случае необходимости соби-

рания доказательств в другом городе или районе может пору-

чить суду той местности произвести определенные процессу-

альные действия. Вынесенное определение обязательно для су-

да, которому оно адресовано, и должно быть выполнено в

течение месяца со дня его получения. Протокол и другие дока-

зательства, полученные в порядке выполнения судебного пору-

чения, оглашаются в судебном заседании, о чем делается за-

пись в протоколе судебного заседания.

Новый закон устанавливает последствия неисполнения за-

крепленных в ГПК РФ норм, обязывающих стороны доказы-

вать свои требования и возражения, что обеспечивает реальное

действие принципа состязательности.

Неисполнение сторонами обязанностей по доказыванию и

злоупотребление правами могут проявляться как в уклонении

истца или ответчика от явки в суд, так и при их явке — в не-

Глава 7. Адвокат в гражданском судопроизводстве 273

представлении доказательств в установленные судом сроки, за-

тягивании рассмотрения дела по различным надуманным при-

чинам.

Закон однозначно требует от сторон в случае их неявки в

суд известить суд о причинах неявки и представить доказатель-

ства уважительности этих причин.

Если истец не просил рассмотреть дело в его отсутствие и не

явился в суд по повторному вызову, а ответчик не требует раз-

бирательства дела по существу, то суд оставляет заявление без

рассмотрения, что влечет окончание процесса.

Если же истец просил рассмотреть дело в его отсутствие

(а он и ответчик согласно ГПК вправе это сделать) либо если

ответчик потребует разбирательства дела по существу при от-

сутствии такой просьбы, дело может быть рассмотрено судом

в отсутствие истца (если только суд не признает его участие в

заседании обязательным) по имеющимся в деле доказательст-

вам.

Если ответчик не представляет в установленный судом срок

письменные объяснения на иск и доказательства в обоснование

своих возражений, то это в случае его неявки в судебное засе-

дание не препятствует рассмотрению дела по содержащимся в

деле доказательствам.

Следует отметить, что суд теперь вправе рассмотреть дело в

отсутствие ответчика (т. е. по имеющимся в деле доказательст-

вам), если:

— сведения о причинах неявки любой из сторон отсутствуют;

— сведения о причинах неявки имеются, но суд признает их

неуважительными;

— ответчик умышленно затягивает производство по делу.

Рассмотрение дела в отсутствие ответчика может произво-

диться как в обычном, так и в заочном производстве, которое

регламентировано в гл. 29 ГПК.

Рассмотрение дела в отсутствие стороны допустимо только в

том случае, если эта сторона надлежащим образом извещена о

времени и месте судебного заседания.

Неявка представителя лица (адвоката и др.), участвующего в

Деле, извещенного о времени и месте судебного разбирательст-

ва, не является препятствием к рассмотрению дела. Законода-

тель исходит из того, что лицо, участвующее в деле, может

иметь представителя и должно обеспечить его явку в суд. Неис-

полнение этой обязанности, равно как и нежелание его лично

- -,о,^СЦЦЩ)

участвовать в судебном заседании и представлять доказательст-

ва, не должно отражаться на правах других лиц, участвующих в

деле в состязательном процессе.

Новый закон определил эффективные меры преодоления

ранее трудноразрешимых ситуаций, когда стороны уклонялись

от представления в суд письменных или вещественных доказа-

тельств, а также от участия в экспертизе, когда без стороны

провести экспертизу было невозможно.

Согласно ГПК в отношении стороны, удерживающей у себя

и не представляющей по требованию суда письменное доказа-

тельство, суд вправе установить, что содержащиеся в нем сведе-

ния об обстоятельствах, имеющих значение для дела, стороной

признаны. Такая же норма установлена в ГПК и в отношении

стороны, не представляющей по требованию суда вещественное

доказательство. А в случае уклонения стороны от участия в экс-

пертизе (неявки на экспертизу, непредставления экспертам не-

обходимых предметов исследования и т. п.), когда по обстоя-

тельствам дела без участия этой стороны экспертизу провести

невозможно, суд в зависимости от того, какая сторона уклоня-

ется от экспертизы, а также какое для нее она имеет значение,

вправе признать факт, для выяснения которого экспертиза бы-

ла назначена, установленным или опровергнутым.

Что такое относимость и допустимость доказательств? Суд

принимает к рассмотрению лишь доказательства, способные

подтвердить или опровергнуть юридические факты, относя-

щиеся к данному делу.

Задача правила относимости, с одной стороны, — привлече-

ние всех нужных доказательств, с другой — исключение излиш-

них, загромождающих процесс сведений. Принятие доказа-

тельств, не имеющих значения для дела, недопустимо.

Исполнение правила об относимости доказательств обеспе-

чено рядом процессуальных гарантий. На стадии возбуждения

гражданского дела истец (заявитель или лицо, подающее жало-

бу) должен указать, какие, по его мнению, доказательства к де-

лу относятся. Сторона должна описать индивидуальные свойст-

ва доказательства, сообщить судье место нахождения доказа-

тельства, откуда оно может быть истребовано. Судья может не

усмотреть связи между представленным доказательством и фак-

тами, подлежащими установлению, и отказать в приобщении

доказательства к делу. Отказ судьи в приобщении к делу дока-

зательства при возбуждении гражданского дела не лишает заин-

Глава

7. Адвокат в гражданском судопроизводстве

275

тересованное лицо права заявить аналогичное ходатайство в хо-

де судебного разбирательства.

Допустимость доказательств предусматривает ограничения в

использовании средств доказывания для установления тех или

иных обстоятельств. Если правило относимости доказательств

носит всеобщий характер и применяется при рассмотрении лю-

бого гражданского дела, то правило допустимости доказа-

тельств применяется по отдельным делам, чаще всего связан-

ным с применением норм гражданского права, регулирующих

различного рода сделки.

В зависимости от последствий нарушения формы соверше-

ния все гражданско-правовые сделки могут быть разделены на

две группы:

1) для которых законом установлена простая письменная

форма;

2) совершаемые в нотариально удостоверенной форме, нару-

шение которой влечет недействительность сделки.

Нарушение формы сделок лишает стороны права в случае

спора ссылаться на свидетельские показания, но не лишает их

возможности представлять письменные доказательства.

Несоблюдение нотариальной формы сделки влечет ее не-

действительность. Такая сделка считается ничтожной. Если же

одна из сторон полностью или частично исполнила сделку,

требующую нотариального удостоверения, а другая сторона

уклоняется от ее удостоверения, суд по требованию испол-

нившей свои обязанности стороны может признать сделку

действительной. В этом случае последующее нотариальное

удостоверение сделки не требуется. А сторона, необоснованно

уклоняющаяся от нотариального удостоверения, должна воз-

местить другой стороне убытки, вызванные задержкой в со-

вершении сделки.

Оцениваются доказательства по внутреннему убеждению

суда, основанному на беспристрастном, всестороннем и пол-

ном рассмотрении имеющихся в деле доказательств в их сово-

купности. Принцип внутреннего убеждения базируется на

том, что только сами судьи решают вопросы достоверности

доказательств, истинности или ложности содержащихся в до-

казательствах сведений, их достаточности для правильного

вывода.

В своих оценочных суждениях суд самостоятелен и незави-

сим, не связан какими-либо формальными предписаниями.