Стешенко Л.А., Шамба Т.М. Адвокатура в Российской Федерации

Подождите немного. Документ загружается.

Адвокатура в Российской Федерации

В постановлении также должны содержаться решения о на-

значении судебного заседания с указанием фамилии, имени и

отчества каждого обвиняемого и квалификации вменяемого

ему в вину преступления, а также о мере пресечения.

Стороны должны быть извещены о месте, дате и времени

судебного заседания не менее чем за пять суток до его начала.

Адвокат, вступающий в процесс на стадии подготовки к су-

дебному заседанию, как и во всех остальных случаях, предъяв-

ляет ордер. С этого момента судья обязан обеспечить ему право

знакомиться со всеми материалами уголовного дела и выписы-

вать из него любые сведения и в любом объеме.

Знакомясь с материалами уголовного дела, адвокат состав-

ляет досье. Необходимо, в частности, проверить, чтобы мате-

риалы уголовного дела были подшиты, пронумерованы, должна

быть в наличии опись

Для успешной подготовки к защите в досье адвоката по уголов-

ному делу должны содержаться нижеприведенные документы

1. Основные процессуальные документы:

— постановление о возбуждении уголовного дела и приня-

тии его к производству следователем, дознавателем или проку-

рором;

— протокол осмотра места происшествия;

— постановление о привлечении в качестве обвиняемого;

— постановление об избрании меры пресечения;

— постановление о назначении судебной экспертизы (если

это имело место);

— обвинительное заключение (или выписки из него).

2. Выписки из материалов уголовного дела:

— протоколы допросы обвиняемого(ых);

— протоколы допросов потерпевшего(их), заявления потер-

певшего (их);

— протоколы допросов свидетелей;

— заключение эксперта.

3. Выписки из прочих материалов уголовного дела:

— протоколы, акты;

— справки, характеристики и др.

4. Материалы разработки фактической и правовой позиций:

— письменные ходатайства;

См.: Защита по уголовному делу. М., 1999. С. 21.

Там же. С. 40-51. ^ *;,

Глава

6. Участие адвоката в уголовном процессе 217

— заготовки вопросов для постановки в судебном заседании;

— дополнительные доказательства;

— план и наброски исследования доказательств;

— тезисы судебной речи.

Кроме того, досье должно содержать схему расположения

материалов уголовного дела.

Позиция адвоката в отношении квалификации совершенно-

го преступления и общественной опасности личности форми-

руется после ознакомления с материалами уголовного дела. Ес-

ли подзащитный — несовершеннолетний, то необходима встре-

ча с его законными представителями. Некоторые адвокаты

встречаются с подзащитными непосредственно перед судебным

заседанием. Но если у подзащитного имеются ходатайства или

возникает несогласие с позицией адвоката, последний попадает

в стесненное положение. Заявленные без предварительной под-

готовки ходатайства, как правило, отклоняются судом или

удовлетворяются лишь частично.

Важное значение имеет ознакомление с материалами уго-

ловного дела перед судебным разбирательством. Потому что

именно тогда в уголовном деле имеется максимальное количе-

ство документов, могут содержаться ходатайства потерпевших,

других подсудимых, их адвокатов о вызове свидетелей, истребо-

вании доказательств, справок, сведения о нарушении процессу-

ального закона органами уголовного преследования. В уголов-

ном деле могут находиться документы, которые не могли быть

представлены к окончанию предварительного расследования

(справки, характеристики, письма). Адвокат может уточнить

свою позицию, выяснить позицию других участников.

Согласно ч. 3 ст. 227 УПК решение на стадии подготовки к

судебному заседанию принимается в срок не позднее 30 суток,

а если обвиняемый содержится под стражей — в срок не позд-

нее 14 суток со дня поступления уголовного дела в суд.

Особенность стадии подготовки к судебному заседанию со-

стоит в том, что на этой стадии защита осуществляется в ос-

новном посредством направления в суд заявлений и ходатайств.

Закон обязывает судью рассмотреть имеющиеся ходатайства.

Ири этом в УПК не содержится исчерпывающего перечня заяв-

лений и ходатайств, однако в судебном заседании должны быть

Рассмотрены не только ходатайства и заявления о допуске к

Участию в уголовном деле, о дальнейшем направлении уголов-

°го дела, об истребовании дополнительных доказательств, об

-S826

218

Адвокатура в Российской Федерации

изменении меры пресечения, но и другие ходатайства, по кото-

рым судья может принять решение. Адвокат может ходатайст-

вовать о прекращении уголовного дела, об изменении квалифи-

кации действий обвиняемого и т. д. Просьба, содержащаяся в

ходатайстве, должна быть обоснована. Суд обязан проверить,

есть ли в уголовном деле основания для удовлетворения хода-

тайств и жалоб. Однако обоснованное ходатайство быстрее

склонит суд к необходимому для защиты решению. Если хода-

тайство обосновано, то в случае отказа незаконность этого ре-

шения для вышестоящего суда будет очевидна.

Обоснованность ходатайства определяется наличием доста-

точных доказательств, приводящих к определенному выводу по

уголовному делу.

Как показывает практика, ходатайства можно подразделить на:

— ходатайства о предоставлении возможности реализовать

прямо выраженное в законе право (о предоставлении свидания с

обвиняемым, о предоставлении возможности использовать пра-

ва, перечисленные в УПК). Возможности выбора для органа,

принимающего решение по ходатайству, в данном случае нет;

— ходатайства, для обоснования которых необходимо со-

слаться на основание, сформулированное в законе, и указать об-

стоятельства, свидетельствующие о наличии этого основания.

Ходатайство в данном случае подлежит удовлетворению, если

доказательства подтверждают наличие юридического основания

(например, ходатайства об отводе, о переквалификации деяния).

Ходатайства, которые связаны с доказыванием имеющих

значение для уголовного дела обстоятельств, можно, в свою

очередь, условно подразделить на:

— ходатайства, связанные с собиранием новых доказа-

тельств, представленных защитой (характеристик, справок), о

проведении каких-либо действий (о допросе дополнительных

свидетелей, о назначении экспертизы);

— ходатайства, не связанные с собиранием доказательств, а

содержащие просьбу о принятии того или иного решения по

материалам уголовного дела (о прекращении уголовного дела,

об изменении квалификации, об изменении меры пресечения);

просьба должна быть основана на оценке материалов уголовно-

го дела.

Ходатайства, направленные на увеличение доказательствен-

ной массы, подлежат удовлетворению в любом случае.

Глава 6. Участие адвоката в уголовном процессе

219

Ходатайство защиты, обоснованное, связанное с собирани-

ем доказательств (о приобщении к уголовному делу представ-

ленных документов и др.), должно содержать указание на то,

какое имеющее значение для дела обстоятельство защита про-

сит установить. В ходатайстве необходимо четко сформулиро-

вать сущность этого обстоятельства, а также показать, какое

оно имеет значение.

Адвокат обязан заявить ходатайства, связанные с собирани-

ем дополнительных доказательств, если на этом настаивает

подзащитный, поскольку, даже если дополнительные доказа-

тельства не опровергнут полностью выводов обвинения, они

могут привести к сомнениям в виновности подсудимого и отра-

зиться на окончательном решении по уголовному делу. Соглас-

но Конституции РФ «неустранимые сомнения в виновности

лица толкуются в пользу обвиняемого» (ст. 49). Обоснованное

ходатайство защиты о переквалификации деяния, о прекраще-

нии уголовного дела и прочие, исходящие из доказательств,

уже имеющихся в деле, должны содержать указание на то об-

стоятельство, которое защитник считает установленным, а так-

же анализ содержания доказательств, из которых следует вывод

(на данной стадии их достоверность не затрагивается).

Ходатайства, заявленные защитником, являются способами

его участия в собирании и проверке доказательств, а также в их

объективной оценке.

Ходатайство должно подтверждаться исследованием доказа-

тельств. Адвоката нельзя считать выполняющим свои профес-

сиональные обязанности, если он заявляет ничем не обосно-

ванное ходатайство, которое отклоняется

При заявлении ходатайств об истребовании новых доказа-

тельств достаточно сослаться на то, кто и какие сведения может

сообщить. Обосновывая ходатайства о переквалификации, о

прекращении уголовного дела, нужно указать, какие имеющие

значение для дела обстоятельства адвокат считает установлен-

ными или неустановленными, исходя из анализа собранных до-

казательств, а в «резолютивной» части ходатайства сформули-

ровать предполагаемые правовые выводы.

Адвокат не вправе отказаться от заявления ходатайства, ко-

торое можно достаточно полно обосновать, но допустимо отка-

заться от заявленного ходатайства, не связанного с собиранием

См.: Защита по уголовному делу. С. 45.

220

Адвокатура в Российской Федерации

новых доказательств, если адвокат пришел к выводу о невоз-

можности обосновать ходатайство, на заявлении которого на-

стаивает подзащитный. Однако при этом защитник не должен

демонстрировать суду свое несогласие с заявленным его подза-

щитным ходатайством, давать ему отрицательную оценку, заяв-

лять диаметрально противоположное ходатайство.

Ходатайство может быть заявлено как в устной (с занесени-

ем в протокол), так и в письменной форме, хотя письменная

форма более предпочтительна. Заявляя ходатайства и принося

жалобы, защитник должен по возможности соблюдать структу-

ру, сходную со структурой процессуальных решений (вводная,

описательная и резолютивная части).

Во вводной части ходатайства указывается адресат ходатай-

ства или жалобы и уголовное дело, на которое оно приносится.

В мотивировочной (описательной) части излагаются выводы,

оспариваемые защитником, аргументация утверждений об их

ошибочности, мотивы, по которым решение признается им не-

обоснованным, подробно излагаются обстоятельства и фактиче-

ские основания к заявлению ходатайства, юридические основа-

ния, по которым решение должно быть признано неправиль-

ным, фактическое и юридическое основание просьбы. В заклю-

чительной части содержится четкая просьба, которая основана

на приведенных фактах, признанных защитником установлен-

ными на основании доказательств в описательной части или

обстоятельств, которые защитник считает необходимым уста-

новить, формулируется, какие должны быть последствия, опре-

деляются обстоятельства, наличие или отсутствие которых, по

мнению защитника, доказано, или обозначается просьба о до-

полнении материалов уголовного дела путем производства

следственного или судебного действия. Защитник, придя к вы-

воду о недостаточности доказательств обвинения, заявляет хо-

датайство о прекращении уголовного дела.

Ходатайство обязательно должно содержать нормы матери-

ального и процессуального права, подтверждающие позицию

адвоката, обосновывающие его просьбу или нарушенные орга-

нами предварительного расследования и судом.

При назначении судебного заседания, в частности, могут

быть заявлены ходатайства: о приостановлении производства

по уголовному делу, о прекращении уголовного дела, о пере-

квалификагют деяния, об истребовании дополнительных дока-

зательств, об изменении меры пресечения, об уменьшении объ-

г ава 6. Участие адвоката в уголовном процессе

221

ема обвинения, об исключении отдельных эпизодов, о вызове

свидетелей, потерпевших, экспертов, переводчика, об измене-

нии подсудности.

В ходатайстве о прекращении уголовного дела на стадии

подготовки к судебному заседанию адвокат не может (в отли-

чие от других стадий) ссылаться на недостоверность доказа-

тельств, возможно только заключение об их недостаточности.

Поэтому адвокат должен убедительно показать, что собранные

обвинением доказательства не могут быть признаны достаточ-

ными, а их восполнение невозможно по обстоятельствам уго-

ловного дела, или имеются основания для прекращения дела.

В ходатайстве об изменении квалификации деяния на данной

стадии нельзя анализировать достоверность доказательств, но

ходатайство о переквалификации, если не требуется анализа

достоверности доказательств, должно заявляться, ибо это мо-

жет повлиять на изменение меры пресечения (например, воз-

можна ссылка на то, что отсутствуют доказательства по некото-

рым пунктам обвинения или статьи УК неправильно примене-

ны к подзащитному). Отклоненное ходатайство можно

повторно заявлять и на других стадиях процесса — например, в

ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции.

Ходатайства о приобщении документов, с положительной

стороны характеризующих подзащитного, справки о состоянии

здоровья, как правило, лучше заявлять в конце судебного след-

ствия, чтобы привлечь внимание суда. Но они могут быть заяв-

лены и на этой стадии процесса, если есть основания для пре-

кращения уголовного преследования в связи с деятельным рас-

каянием лица (ст. 28 УПК). Ходатайства, связанные с

реализацией прав подсудимого, желательны именно на данной

стадии.

Отрицание подзащитным своей вины не позволяет защитни-

ку ставить вопрос о переквалификации деяния, поскольку это

означало бы косвенное признание виновности обвиняемого.

О рассмотрении ходатайства уведомляется лицо, его заявив-

шее, а решение по ходатайству излагается в постановлении су-

Дьи. Лицо не вправе обжаловать отказ, но возможно повторное

заявление ходатайства в судебном разбирательстве. Ходатайство

0 ВЬ13

°ве дополнительных свидетелей и истребовании новых до-

азательств подлежит удовлетворению в любых случаях. Любое

оказательство, оправдывающее подзащитного или смягчающее

тветственность, должно быть истребовано и использовано в

222

Адвокатура в Российской Федерации

уголовном деле, и каждой улике адвокат вправе противопоста-

вить контрулику, а существенное для уголовного дела обстоя-

тельство может быть подтверждено из разных источников.

Вопрос об участии в качестве защитника лица, избранного

обвиняемым, или о назначении защитника, если его участие

обязательно, решается в постановлении судьи, поэтому важно

до суда заключить соглашение с защитником, а адвокату — пе-

редать судье ордер на право выступления по данному уголовно-

му делу.

Адвокату нужно тщательно готовиться к процессу: система-

тизировать собранные им выписки, продумать и согласовать с

подзащитным свою позицию, составить план участия в судеб-

ном следствии применительно к каждому эпизоду и к каждому

обвиняемому, подготовить вопросы для допросов, проконсуль-

тироваться со специалистами, подготовить ходатайства, с кото-

рыми он обратится к суду, отводы, если они будут им заявлены,

набросать тезисы для своей речи в прениях сторон.

2.7.2. Деятельность защитника на стадии

судебного разбирательства в суде первой инстанции

Защитник — полностью равноправный участник судебного

разбирательства по уголовному делу. Адвокат, в отличие от

прокурора, который может отказаться от обвинения, не вправе

отказаться от защиты. Адвокат, в отличие от прокурора, кото-

рый обязан доказать виновность, не связан бременем доказыва-

ния невиновности, ему достаточно указать на слабые или со-

мнительные стороны обвинения. Адвокат не должен подходить

к клиенту как к виновному, так как за внешней доказанностью

выводов могут скрываться пробелы, неточности, недостатки.

По данным статистики, значительная часть судебных ошибок

выявляется по инициативе адвокатов. Как бы ни был виновен

на самом деле подзащитный, адвокат снижает вероятность осу-

ждения невиновного.

Уголовно-процессуальный закон устанавливает обязанность

явки подсудимого, но в исключительных случаях допускает

рассмотрение уголовного дела без подсудимого, если по уголов-

ному делу о преступлении небольшой или средней тяжести

подсудимый ходатайствует о рассмотрении данного уголовного

дела в его отсутствие (ч. 4 ст. 247 УПК).

Глава 6. Участие адвоката в уголовном процессе 223

Защитник, заключивший соглашение, обязан являться в су-

дебное заседание во всех случаях. При неявке без уважительных

причин квалификационной коллегией адвокатской палаты

субъекта РФ на него может быть наложено дисциплинарное

взыскание.

Согласно УПК при неявке защитника и невозможности за-

менить его в этом заседании разбирательство уголовного дела

откладывается. Замена защитника, не явившегося в судебное

заседание, допускается лишь с согласия подсудимого.

Вновь вступившему в процесс прокурору или защитнику

должно быть предоставлено время, необходимое для подготов-

ки к участию в судебном разбирательстве.

О неявке прокурора или адвоката без уважительной причи-

ны суд сообщает соответственно вышестоящему прокурору или

президиуму адвокатской палаты субъекта Российской Федера-

ции.

Адвокат должен участвовать в процессе с самого начала. Ес-

ли есть ходатайство о назначении защитника, но нет соглаше-

ния, то защитника назначает суд. Если адвокат участвует не с

самого начала, это является нарушением права на защиту.

Адвокату должно быть предоставлено время для подготовки

к судебному разбирательству, ознакомления с уголовным де-

лом, свидания наедине с подзащитным, выработки согласован-

ной позиции. В этом случае судебное заседание должно откла-

дываться. Подсудимый в любой момент имеет право отказаться

от данного защитника, который может быть заменен другим.

Даже если суд не усмотрел нарушения обязанностей защитни-

ком, последнего необходимо заменить, если подсудимый на

этом настаивает и не желает защищать себя сам. Суд не вправе

отклонить ходатайство подсудимого о замене защитника. По

сложившейся практике замена адвоката не влечет повторения

судебных действий, которые были проведены без его участия,

но ему должно быть предоставлено время для ознакомления с

материалами уголовного дела, с протоколом судебного заседа-

ния, предоставлена возможность встречи наедине с подзащит-

ным. Если адвокат считает необходимой повторную встречу

или к каким-либо лицам у него есть вопросы, то такие ходатай-

ства должны удовлетворяться.

В случае неподчинения обвинителя или защитника распоря-

жениям председательствующего нарушитель предупреждается

председательствующим. При дальнейшем неподчинении ука-

224

Адвокатура в Российской Федерации

занных лиц распоряжениям председательствующего слушание

уголовного дела по определению суда может быть отложено,

если не представляется возможным без ущерба для дела заме-

нить данное лицо другим. Одновременно суд сообщает об этом

соответственно вышестоящему прокурору или президиуму ад-

вокатской палаты субъекта Федерации.

Адвокат вправе применить звукозапись на процессе — это

находится в полном соответствии с требованием открытого су-

дебного разбирательства (ст. 123 Конституции РФ) и является

одним из его выражений, если только запись не создает шума,

мешающего нормальному ходу процесса. О применении записи

следует известить суд. Звукозапись помогает адвокату анализи-

ровать процесс, служит для обоснования ходатайств и замеча-

ний на протокол. В ходе судебного разбирательства адвокат мо-

жет наедине беседовать с подзащитным в перерывах между су-

дебными заседаниями. В ходе судебного заседания они могут

просить суд объявить перерыв для свидания. Отказ в свидании

до окончания судебного следствия является нарушением права

на защиту. В этом случае адвокат не вправе прекращать защиту,

но он обязан требовать от суда вынесения мотивированного

определения об отказе в свидании и фиксации этого в прото-

коле судебного заседания.

В судебном заседании адвокат должен удостовериться в том,

что обвиняемому своевременно (не позднее семи суток) вруче-

но обвинительное заключение, а в необходимых случаях — ко-

пия постановления судьи о назначении судебного заседания.

При наличии к тому оснований адвокат должен использовать

право отводов. Одновременно он не может возражать против

отводов, заявленных подсудимым, даже если считает их не-

обоснованными. Адвокат должен следить, разъяснил ли предсе-

дательствующий подсудимому его процессуальные права в со-

ответствии со ст. 267 УПК. Могут быть заявлены ходатайства,

отклоненные следователем или судьей или оставленные адвока-

том «про запас». Ходатайства об истребовании доказательств,

как правило, согласуются с подзащитным. Адвокат указывает,

для установления каких именно обстоятельств необходимы до-

полнительные доказательства.

На практике из тактических соображений адвокаты нередко

«придерживают» доказательства до судебного следствия. Не-

смотря на неоднозначную оценку этого явления юристами,

следует иметь в виду, что представление доказательств есть пра-

а 6 Участие адвоката в уголовном процессе

225

не обязанность адвоката, но обязанность органов предва-

°'тельного расследования. Недостатки доказательственной ба-

есТЬ

недостатки дознания и предварительного следствия.

Основу процессуальной деятельности защитника на стадии

судебного разбирательства в суде первой инстанции раскрывает

248 УПК, в которой сказано, что защитник подсудимого

участвует в исследовании доказательств, заявляет ходатайства,

излагает суду свое мнение по существу обвинения и о его дока-

занности, об обстоятельствах, смягчающих наказание подсуди-

мого или оправдывающих его, о мере наказания, а также по

другим вопросам, возникающим в ходе судебного разбиратель-

ства.

Защитнику предоставляется право высказать свое мнение о

возможности слушания уголовного дела в отсутствие неявив-

шихся свидетелей, потерпевших, экспертов, других участников

процесса. Выслушав мнения, суд решает вопрос о возможности

рассмотрения уголовного дела или его отложении.

Если суд решил рассматривать уголовное дело в отсутствие

свидетелей, то он оглашает их показания, данные на предвари-

тельном следствии. В некоторых случаях адвокат должен возра-

жать против слушания уголовного дела в отсутствие лиц, пока-

зания которых изобличают подсудимого в совершении преступ-

ления. Он также должен настаивать на вызове и допросе лиц,

оправдывающих подсудимого. Следует отметить, что показания

неявившихся потерпевших и свидетелей могут быть оглашены

при их отсутствии только по причинам, исключающим возмож-

ность их явки в суд, таким как: тяжелое заболевание, дальняя и

продолжительная командировка, нахождение в плавании, вы-

бытие с места жительства при невозможности установить ме-

стонахождение и др. Во всех остальных случаях суд должен

принять меры для вызова и допроса свидетелей, потерпевших.

Если уважительность неявки не подтверждена, адвокат должен

исходить из презумпции неуважительности неявки и требовать

личного присутствия свидетелей и потерпевших.

В соответствии со ст. 269 и ч. 2 ст. 57 УПК эксперт участву-

ет в процессуальных действиях и задает вопросы, относящиеся

предмету судебной экспертизы. Он может задавать вопросы

подсудимому, потерпевшему и свидетелям об обстоятельствах,

имеющих значение для дачи заключения.

По выяснении всех обстоятельств, имеющих значение для

Дачи заключения, председательствующий предлагает обвините-

226

Адвокатура в Российской Федерации

лю, защитнику, подсудимому, а также потерпевшему, граждан-

скому истцу, гражданскому ответчику и их представителям

представить в письменном виде вопросы эксперту. Поставлен-

ные вопросы должны быть оглашены, по ним заслушано мне-

ние участников судебного разбирательства. Суд рассматривает

эти вопросы, устраняет те из них, которые не относятся к делу

или к компетенции эксперта, а также формулирует новые во-

просы, после чего эксперт приступает к составлению заключе-

ния.

Заключение дается экспертом в письменном виде, оглаша-

ется им в судебном заседании и приобщается к уголовному де-

лу вместе с вопросами. Эксперт вправе включить в свое заклю-

чение выводы по обстоятельствам уголовного дела, относя-

щимся к его компетенции, о которых ему не были поставлены

вопросы.

При необходимости представить эксперту образцы для срав-

нительного исследования применяются правила ст. 202 УПК.

Защитник должен настаивать на вызове эксперта в суд, да-

же если экспертиза проводилась на предварительном расследо-

вании и заключение благоприятно для подсудимого. Заключе-

ние эксперта, подтверждающее виновность, но вызывающее

сомнения в достоверности, также нуждается в судебной про-

верке. Иногда защитнику следует проконсультироваться со

специалистами по поводу заключения.

После оглашения экспертом заключения ему могут быть за-

даны вопросы для разъяснения или дополнения данного им за-

ключения.

Согласно ст. 273 УПК судебное следствие начинается с из-

ложения государственным обвинителем предъявленного подсу-

димому обвинения, а по уголовным делам частного обвине-

ния — с изложения заявления частным обвинителем. Председа-

тельствующий опрашивает подсудимого, понятно ли ему

обвинение, признает ли он себя виновным и желает ли он или

его защитник выразить свое отношение к предъявленному об-

винению.

Следует отметить, что отрицание вины подсудимым не по-

зволяет защитнику ставить вопрос о переквалификации деяния,

смягчающих обстоятельствах и мере наказания, ибо это явля-

лось бы косвенным признанием вины.

При ответе на вопрос председательствующего, признает ли

он себя виновным, подсудимый вправе обосновать свой ответ.

Глава

6 Участие адвоката в уголовном процессе

227

Адвокату не следует склонять подсудимого к отрицанию вины,

если подсудимый хочет признаться и раскаяться в содеянном,

но он не должен настаивать на признании вины, если подсуди-

мый ее отрицает.

Адвокат высказывает свое мнение о порядке исследования

доказательств (ст. 274 УПК). Лучше сначала исследовать дока-

зательства обвинения, а потом представить свои доказательст-

ва — последнее перекрывает первое и, как правило, лучше за-

поминается.

Допрос подсудимого начинается предложением председа-

тельствующего дать показания по поводу обвинения и извест-

ных ему обстоятельств уголовного дела. После этого его допра-

шивают судьи, обвинитель, потерпевший, а также гражданский

истец, гражданский ответчик и их представители, защитник.

Затем подсудимому могут быть заданы вопросы другими подсу-

димыми и их защитниками. Председательствующим устраняют-

ся вопросы, не имеющие отношения к уголовному делу.

Суд задает вопросы подсудимому после его допроса сторо-

нами.

Подсудимый может, с разрешения председательствующего,

давать показания в любой момент судебного следствия.

Следует отметить, что защитник, участвуя во всех судебных

действиях, требуя оглашения документов, имеющихся в уголов-

ном деле, и приобщения к делу представленных им доказа-

тельств, не вправе использовать доказательства вопреки воле

клиента.

Защитник в уголовном процессе вправе в ходе судебного

следствия задавать вопросы, ставить вопросы перед эксперта-

ми, участвовать во всех судебных действиях, представлять суду

доказательства, заявлять ходатайства, требовать занесения в

протокол всего происходящего в суде. При согласии подсуди-

мого дать показания первыми его допрашивают защитник и

участники судебного разбирательства со стороны защиты, затем

государственный обвинитель и участники судебного разбира-

тельства со стороны обвинения.

Адвокату следует при свидании с подзащитным предвари-

тельно согласовать вопросы и ответы, которые задаст защитник

на которые ответит подсудимый. Допустимо согласование во-

просов, которые будут заданы адвокатом потерпевшему, свиде-

телям, экспертам.

228

Адвокатура в Российской Федерации

УПК (ч. 4 ст. 275) допускает удаление из зала суда одного из

подсудимых при допросе другого подсудимого. Допрос подсу-

димого в отсутствие другого подсудимого допускается по хода-

тайству сторон или по инициативе суда, о чем выносится опре-

деление или постановление. В этом случае после возвращения

подсудимого в зал судебного заседания председательствующий

сообщает ему содержание показаний, данных в его отсутствие,

и предоставляет ему возможность задавать вопросы подсудимо-

му, допрошенному в его отсутствие.

Особо следует сказать о допросе защитником потерпевшего,

при котором адвокату следует проявить такт, деликатность и

понимание. В этих целях следует изучить личность потерпев-

шего, его поведение во время преступного акта и после его со-

вершения, характер его отношений с подсудимым, так как пе-

речисленное часто дает возможность адвокату ставить вопросы

о существенном изменении объема обвинения, о переквалифи-

кации деяния или даже о прекращении уголовного дела или об

освобождении от наказания.

Защитник нравственно обязан сочувствовать потерпевшему,

хотя, в исключительных случаях, преступник вызывает большее

сочувствие, чем это лицо. В одних случаях потерпевшие спрово-

цировали правонарушение — по уголовным делам о превыше-

нии пределов необходимой обороны, о совершении преступле-

ния в состоянии аффекта (сильного душевного волнения), вы-

званного противоправными действиями потерпевшего. В других

случаях потерпевшими являются лица неосмотрительные, лег-

комысленные, безответственные действия которых способству-

ют возникновению криминогенной ситуации. Пример тому —

неосторожность при движении на дорогах.

Демонстративное недоверие к показаниям таких потерпев-

ших, неприязнь к ним вызывают ответную реакцию и ведут к

ухудшению положения подзащитного. Бестактный или на-

смешливый допрос переходит в открытую стычку между защит-

ником и потерпевшим, что вредит защите. Неправильный под-

ход к потерпевшему может отразиться на подзащитном. В том

случае, когда защитник благожелателен к потерпевшему, это

помогает потерпевшему проявить объективность, а иногда про-

стить и примириться с подсудимым.

Для защитника имеет важное значение участие в доказа-

тельственном процессе. Согласно ст. 49 Конституции РФ не-

устранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу

Глава 6. Участие адвоката в уголовном процессе 229

обвиняемого. Это дает основание заключить, что недоказанная

виновность равносильна доказанной невиновности, и при не-

определенности, которая объективно непреодолима, защитник

должен настаивать на прекращении уголовного дела или на

оправдании подсудимого.

Предмет доказывания закреплен в ст. 73 УПК.

При производстве дознания, предварительного следствия и

разбирательстве уголовного дела в суде подлежат доказыва-

нию:

— событие преступления (время, место, способ и другие об-

стоятельства совершения преступления);

— виновность обвиняемого в совершении преступления и

мотивы преступления;

— обстоятельства, влияющие на степень и характер ответст-

венности обвиняемого, указанные в ст. 61 и 63 УК, а также

иные обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого;

— характер и размер вреда, причиненного преступлением.

Подлежат выявлению также обстоятельства, способствовав-

шие совершению преступления.

Адвокат обязан при наличии оснований доказывать край-

нюю необходимость или необходимую оборону (ст. 37, 39 УК).

При защите несовершеннолетнего установлению подлежат так-

же обстоятельства, перечисленные в ст. 421 УПК.

При производстве предварительного расследования и судеб-

ного разбирательства по уголовным делам в отношении несо-

вершеннолетних необходимо обратить особое внимание на вы-

яснение следующих обстоятельств:

1) возраст несовершеннолетнего, число, месяц, год рожде-

ния;

2) условия жизни и воспитания несовершеннолетнего, уро-

вень психического развития и иные особенности его лично-

сти;

3) влияние на несовершеннолетнего старших по возрасту

лиц.

При наличии данных, свидетельствующих об отставании в

психическом развитии, не связанном с психическим расстрой-

ством, устанавливается также, мог ли несовершеннолетний в

полной мере осознавать фактический характер и общественную

опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими.

Для установления этих обстоятельств должны быть допро-

шены родители несовершеннолетнего, его учителя и воспитате-

230

Адвокатура в Российской Федерации

ли и другие лица, могущие дать нужные сведения, а также ис-

требованы необходимые документы и проведены иные следст-

венные и судебные действия.

В предмет доказывания входят оправдывающие или смяг-

чающие наказание обстоятельства. Адвокат должен следить за

соблюдением правил допустимости доказательств, так как не-

соблюдение этого правила является основанием для отмены

приговора.

Согласно ч. 2 ст. 75 УПК к недопустимым доказательствам

относятся: 1) показания подозреваемого, обвиняемого, данные

в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутст-

вие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не

подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде; 2) пока-

зания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, пред-

положении, слухе, а также показания свидетеля, который не

может указать источник своей осведомленности; 3) иные дока-

зательства, полученные с нарушением требований настоящего

Кодекса.

Адвокат обязан выяснить источник доказательств. Право ад-

воката представлять доказательства закреплено в УПК. Защит-

ник принимает участие в исследовании доказательств, выска-

зывает свое мнение по возникающим во время судебного раз-

бирательства вопросам, излагает суду соображения защиты по

существу обвинения, относительно обстоятельств, смягчающих

наказание, о мере наказания и гражданско-правовых последст-

виях преступления. Адвокат вправе принимать участие во всех

следственных действиях, фотографировать место происшест-

вия, предъявлять доказательства в ходе судебного следствия.

Адвокат доказывает все обстоятельства, влекущие переквали-

фикацию в благоприятную для обвиняемого сторону.

Адвокату не запрещено беседовать с людьми, выяснять све-

. дения, необходимые защите, осматривать и фотографировать

предметы, помещения и местность, поскольку это не нарушает

прав и законных интересов других лиц.

Защитник в ходе судебного следствия должен постоянно

поддерживать в памяти судей связь между главными утвержде-

ниями защиты и представляемой им доказательственной мас-

сой.

Доказательства могут быть как подрывающие обвинение,

так и дающие самостоятельные положительные аргументы в

пользу подзащитного. Argumenta ponderantur, non numerantur —

Глава 6. Участие адвоката в уголовном процессе

231

сила доказательств определяется по их весомости, а не по коли-

честву. Представляя доказательства, защитник должен выдви-

гать их по такому расчету, чтобы наиболее сильные доказатель-

ства шли после слабых, ближе к концу, чтобы они не пропада-

ли в общей массе доказательств и слов. Главная обязанность

защиты — доказывать свои положения и ослаблять аргументы

обвинения.

Наиболее веские доказательства следует представлять по-

рознь и опираться на каждое из них в отдельности.

Веские доказательства следует приводить или в начале и в

конце, или по степени весомости и убедительности. Суть так-

тики защиты по данному вопросу можно найти у Квинтилиана:

«Доказательства должны быть распределены по свойствам и

особенностям дела, при условии, что впечатление от них не

должно слабеть вследствие перехода от более сильных к менее

сильным и ничтожным».

Адвокат должен стремиться привлечь суд к изучению непо-

средственно источников доказательств. При неявке в суд по-

терпевших, свидетелей и оглашении их показаний защитник

добивается проверки их показаний.

Защитнику следует настаивать на вызове эксперта в случаях,

когда: 1) заключение эксперта вызывает сомнения; 2) в нем

имеются недостатки или противоречия; 3) эксперт применил

устаревшие или несовершенные методы исследования; 4) при

назначении или производстве экспертизы был нарушен закон.

Защитник должен возражать, если вместо проведения экспер-

тизы суд ограничится допросом эксперта с постановкой перед

ним вопроса, подтверждает ли он ранее составленное заключе-

ние.

После оглашения заключения эксперт может быть допро-

шен защитником, подсудимым, другими участниками.

По окончании судебного следствия, т. е. исследования всех

доказательств, председательствующий опрашивает стороны,

желают ли они дополнить судебное следствие (ст. 291 УПК).

В этот момент суду должны быть предъявлены все доказатель-

ства, которыми обладает защита. Если это сделал прокурор, то

защитник вправе попросить суд объявить перерыв или отло-

жить дело, чтобы собрать и представить в суд данные, опровер-

гающие вновь появившиеся доказательства.

В тех случаях, когда допрашиваются родственники подсуди-

мого, адвокат должен проследить, чтобы суд разъяснил им пра-

во не давать показания против подсудимого, ибо в силу Кон-

ституции РФ (ч. 1 ст. 51) «никто не обязан свидетельствовать

против себя самого, своего супруга и близких родственников,

круг которых определяется федеральным законом». По данному

поводу Верховный Суд РФ указал, что «при рассмотрении дел

надо учитывать ст. 51 Конституции... Суд перед допросом под-

судимого должен одновременно разъяснять ему ст. 51 Консти-

туции... а также супругу или близким родственникам перед до-

просом этих лиц в качестве свидетеля или потерпевшего». Если

это правило нарушено, то полученные таким образом доказа-

тельства признаются недопустимыми (п. 18 постановления

Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. № 8).

2.7.3. Защитительная речь адвоката

Согласно ст. 292 УПК после окончания судебного следствия

суд переходит к выслушиванию прений сторон. Они состоят из

речей участников судебного разбирательства. Последователь-

ность выступлений устанавливается судом. При этом первым

во всех случаях выступает обвинитель, а последними — подсу-

' димый и его защитник. Гражданский ответчик и его представи-

тель выступают в прениях сторон после гражданского истца и

его представителя.

По уголовным делам частного обвинения (ст. 115, 116, ч. 1

ст. 129 и ст. 130 УК) в прениях сторон выступает частный обви-

нитель (ст. 43 УПК), а по уголовным делам частно-публичного

и публичного обвинения — прокурор (ст. 37 УПК).

Участники прений сторон не вправе ссылаться на доказа-

тельства, которые не были исследованы в рамках судебного

следствия. При возникновении необходимости предъявления

новых доказательств они могут ходатайствовать о возобновле-

нии судебного следствия.

Суд не может ограничивать продолжительность выступле-

ний определенным временем, но председательствующий вправе

останавливать участвующих в прениях лиц, если они касаются

обстоятельств, не имеющих отношения к рассматриваемому

уголовному делу.

Преимущество защитника заключается в том, что он высту-

пает после всех участников процесса. Таким образом, адвокат

может проанализировать речи предыдущих выступающих, оп-

Адвокатура в Российской Федерации

б Участие адвоката в уголовном процессе

233

повергать их, критиковать, выдвинуть свои положения, оказать

свое «последнее» благоприятное воздействие на суд.

Сложность позиции защитника состоит в том, что он дол-

жен реагировать, как правило, без подготовки на доводы сторо-

ны обвинения. Однако он может попросить суд объявить пере-

рыв, чтобы изучить речь обвинителя, посовещаться с подза-

щитным и видоизменить свою позицию.

Речь адвоката должна быть убедительной, логически после-

довательной. Важно, чтобы выступление адвоката было юриди-

чески обоснованным. Немаловажную роль, особенно в суде с

участием присяжных заседателей, имеет красота речи, но здесь

необходимо соблюсти чувство меры, вкуса, морали, учитывать

особенность аудитории и т. п.

Адвокат должен наиболее полно использовать все не проти-

воречащие закону средства защиты. Важно найти середину ме-

жду внешней стороной речи и доказанностью, чувством и разу-

мом, чем и славилась русская «адвокатская» школа. Но по это-

му вопросу имеется и другая точка зрения: «Дело адвоката — не

доказывать, а убеждать» (Ф. Н. Плевако)

. Однако несмотря на

всю незаурядность его ораторского дара и яркую эмоциональ-

ность и психологичность речи, простое убеждение, ярко вопло-

тившееся, например, в его широко известной защитительной

речи по делу замоскворецкого священника о растрате, в наше

время таких плодов, как полное оправдание, уже не принесет.

Впрочем, эта основанная на эмоциональном восприятии осо-

бенность суда присяжных вызывала негативное отношение к

нему со стороны современников при учреждении суда присяж-

ных в России в XIX в. Вот что писал по этому поводу поэт

А. К. Толстой:

Пробудился Поток на другой на реке,

На какой? — не припомнит преданье;

Погуляв себе взад и вперед в холодке,

Входит он во просторное зданье;

Видит: судьи сидят, и торжественно тут

Над преступником гласный свершается суд.

Несомненны и тяжки улики,

Преступленья ж довольно велики:

Он отца отравил, пару теток убил,

Смолярчук В. И. Федор Никифорович Плевако // Государство и

право. 1992. № 12. С. 114.

16 - SS26

234

Взял подлогом чужое именье

Да двух братьев и трех дочерей задушил, —

Ожидают присяжных решенья.

И присяжные входят с довольным лицом:

«Хоть убил, — говорят, — не виновен ни в чем!»

Тут платками им слева и справа

Машут барыни с криками: браво!

Задача адвоката — понять, на чем именно в данном уголов-

ном деле сосредоточено внимание суда, и именно на это на-

правлять всю доказательственную силу своей речи. Необходимо

при этом понимать логику обвинения и суда, особенности пра-

восознания судей. Все это должно учитываться в содержании,

построении, тоне речи защитника. Необходимо доказать «ис-

тинность того, что мы отстаиваем, расположить к себе судей и

вызвать в них чувства, благоприличные для нашего дела»

. До-

казательственность — необходима, приятность — рождает удо-

вольствие, увлеченность — ведет к победе.

Доказывание должно быть конкретно, индивидуально, не

отвлеченно. Доказательственная сторона речи должна быть по-

строена с учетом учения о доказательствах. Только трансфор-

мируя отвлеченные положения доказательственной теории в

факты рассматриваемого уголовного дела, адвокат может благо-

приятно влиять на решение суда. Это касается фактов, как под-

тверждающих версию защиты, так и опровергающих обвине-

ние. Однако, разрушая версию обвинения, адвокат не должен

заботиться о замене версии обвинения своей версией.

Анализ доказательств должен быть конкретным, связанным

с характерными особенностями данного уголовного дела. На-

пример, если надо опровергнуть неправдивого свидетеля, сле-

дует изучить и раскрыть его личность, характер взаимоотноше-

ний с подзащитным.

Адвокат должен в ходе выступления постоянно и система-

тично подтверждать основные положения своей правовой по-

зиции. Слова должны быть образны и выразительны, мысли —

точны и осторожны. Иногда следует помнить о том, что умол-

чать важнее, чем сказать. По словам Цицерона, молчание мо-

жет быть скрывающее, а может быть и «говорящее», дающее

Толстой А. К. Полн. собр. стихотворений: В 2 т. Т. 1. Л., 1984.

С. 174-175.

Цицерон. Избр. соч. М., 1978. С. 21, 27.

г ава 6. Участие адвоката в уголовном процессе

235

озможность догадаться, додумать, то молчание, что «подобно

крику»

«В защитнике должен соединиться художник, оратор и

юрист». Допустимы метафоры, аллегории и другие приемы ук-

рашения речи. Необходимо учитывать произношение, внеш-

ний вид, так как люди не только слушают, что говорят, но и

кто говорит и как именно, «...поза, лицо, голос, одежда и на-

строение духа могут придать значительность тем вещам, кото-

рые сами по себе лишены ее... что же тогда, когда предмет ре-

чи важен!»

Только сам увлеченный адвокат может вызвать у суда ответ-

ное увлечение, ответное чувство, близкий отклик. Адвокат дол-

жен чувствовать, чтобы передать чувство, даже защищая людей,

совершивших особо тяжкие преступления, ибо почти всегда

имеются данные, вызывающие различные чувства в душе за-

щитника

Структура и содержание речи, которая произносится после

судебного следствия и речи обвинителя, не могут быть отвле-

ченны, так как судебная речь обусловлена результатами судеб-

ного следствия и содержанием выступлений обвинителя и гра-

жданского истца, характером данного случая.

Опыт других римских юристов, строивших выступление по

схеме: выступление, рассказ, определение предмета доказыва-

ния, опровержение, заключение, — не безынтересен. Однако

нередко такую жесткую схему выдержать бывает трудно и неце-

лесообразно.

Защитник в речи должен раскрыть перед судом систему сво-

ей защиты, доказать, что оправдание (или другое защититель-

ное положение) подсудимого и объяснения защиты подтвер-

ждаются, опровергнуть доводы стороны обвинения. В том слу-

чае, если отвергается сам факт совершения преступления, то

главное в речи адвоката — это опровержение основ обвинения

подсудимого в совершении преступления. Если же признание

подсудимым вины сузило поле деятельности защиты, то можно

занять позицию, что подсудимый был подведен к совершению

См.: Цицерон. Указ. соч. С. 134—146.

Монтень М. Опыты. Кн. 2. Гл. 17: «О самомнении». М., 1974.

См.: Сергеич П. Искусство речи на суде. М., 1988. С. 247—258.