Стешенко Л.А., Шамба Т.М. Адвокатура в Российской Федерации

Подождите немного. Документ загружается.

176

Адвокатура в Российской Федерации

В первоначальном осмотре места происшествия подозревае-

мые (обвиняемые) участвуют редко, так как в это время они ча-

ще всего в процессуальном плане отсутствуют. Участие в по-

вторном осмотре подозреваемого (обвиняемого) нередко дает

возможность выяснить ряд дополнительных обстоятельств,

имеющих значение для уголовного дела, уточнить и проверить

данные ими показания и их соответствие фактической обста-

новке и обстоятельствам. Участие в осмотре защитника способ-

ствует полному соблюдению всех процессуальных правил в от-

ношении подзащитного, способствует устранению процессуаль-

ных ошибок. Защитником могут быть сделаны существенные

замечания, касающиеся содержания протокола осмотра, а также

заявлена просьба о его дополнении.

Участвующий при опознании защитник следит за точным

выполнением всех правил опознания. Следователь должен чет-

ко определить объекты опознания, допросить опознающего об

их признаках, создать надлежащие условия предъявления для

опознания, а в дальнейшем точно зафиксировать ответы опо-

знающего. Несоблюдение этих правил вызовет у защитника

резкие возражения, и он будет добиваться их устранения.

В выемке и обыске защитник участвует редко, так как они,

как правило, производятся, когда обвинение еще не предъявле-

но либо когда подозреваемый (обвиняемый) находится под

стражей и при обыске и выемке не присутствует. Изредка за-

щитник присутствует при выемке документов, осуществляемой

по его ходатайству или по ходатайству его подзащитного.

Особенно значительным и полезным для подозреваемого

(обвиняемого) и объективности следствия может быть участие

защитника при проведении экспертизы. Защитник может на-

стаивать на проведении экспертизы для определения психиче-

ского состояния подозреваемого (обвиняемого) при возникно-

вении у него сомнений относительно его вменяемости. Присут-

ствие при производстве экспертизы и ознакомление с ее

результатами часто требует от защитника специальных позна-

ний, получения предварительных консультаций, на что защит-

ник может просить предоставить ему определенное время, кото-

рое следователь должен ему предоставить. Защитник должен

проследить за своевременностью ознакомления обвиняемого с

заключением эксперта. Если подозреваемый (обвиняемый) при-

сутствует при производстве экспертизы, то такое же право долж-

но быть предоставлено и его защитнику. Если защитник вместе с

Глава 6. Участие адвоката в уголовном процессе

177

подзащитным присутствует при допросе следователем эксперта,

то он может задавать уточняющие вопросы, обращать внимание

на необоснованность тех или иных положений экспертизы, про-

тиворечивость, неполноту исследований, неточность формули-

ровок и т. д. Если следователь препятствует им в реализации

данных прав, его действия могут быть обжалованы прокурору.

Ознакомление защитника с материалами уголовного дела

после окончания предварительного следствия является наибо-

лее встречаемым случаем участия защитника на предваритель-

ном следствии (наряду с присутствием при предъявлении об-

винения). Так же, как обвиняемому, защитнику для ознаком-

ления должны быть предъявлены все без исключения

материалы уголовного дела (в подшитом и пронумерованном

виде с соответствующей описью). Предъявляются также все

вещественные доказательства, материалы аудио- и видеозапи-

си, другие приложения. Если после ознакомления с уголов-

ным делом проводились какие-либо дополнительные следст-

венные действия, для ознакомления предъявляются дополни-

тельные материалы.

Уголовно-процессуальный закон предусматривает, что обви-

няемый и его защитник не могут ограничиваться во времени,

необходимом им для ознакомления со всеми материалами уго-

ловного дела (ч. 3 ст. 217 УПК).

Участие защитника на предварительном следствии способ-

ствует закреплению, проверке и объективной оценке всех дока-

зательств по уголовному делу, ограждает предварительное след-

ствие от процессуальных ошибок. Участие защитника гаранти-

рует обеспечение обвиняемому его прав и законных интересов,

способствует правильному и обоснованному постановлению

приговора в суде.

§ 2. Адвокат в ходе судебного разбирательства

по уголовным делам

2.1. Основания участия защитника

в судебном разбирательстве

Участие адвоката (защитника) в судебном разбирательстве

возможно как по соглашению с обвиняемым, его законным

представителем, а также с другими лицами по поручению или

с согласия обвиняемого (ч. 1 ст. 50 УПК), так и путем обеспе-

178

Адвокатура в Российской Федер

а1

6 Уиастие адвоката в уголовном процессе

179

чения участия защитника следователем или судом по просьбе

обвиняемого, задержанного и т. д. (ч. 2 ст. 50 УПК). Хотя это

и не закреплено в законе, но участие адвоката реально необхо-

димо в каждом судебном разбирательстве. Обязательное уча-

стие защитника в деле требуется при желании лица иметь за-

щитника и в случаях, предусмотренных ст. 51 УПК (см. § 1, 4

этой главы). В том случае, когда наличествует соглашение о за-

щите, суд обязан допустить конкретного адвоката к защите и к

участию в уголовном деле. Когда участие избранного адвоката

невозможно, суд вправе предложить другого защитника (ч. 4

ст. 50

УПК).

Судопроизводство без участия защитника в тех случаях, ко-

гда по закону участие защитника обязательно, всегда является

основанием для отмены процессуальных решений.

В соответствии с Международным пактом о гражданских и

политических правах (1966), по которому каждый обвиняемый

имеет право защищать себя лично или через посредство вы-

бранного им самим защитника; если он не имеет защитника,

быть уведомленным об этом праве и иметь назначенного ему

защитника, институт участия защитника предусматривает его

участие прежде всего по волеизъявлению обвиняемого.

Ограничение права обвиняемого иметь защитника является

нарушением конституционного, а также отраслевого законода-

тельства. Если обвиняемый считает юридическую помощь за-

щитника необходимой, он вправе ее получить на любой ста-

дии, включая стадию исполнения приговора. Суд обязан разъ-

яснить обвиняемому возможность участия защитника и

обеспечить его участие по просьбе обвиняемого. Вопросы, свя-

занные с исполнением приговора, решаются с участием проку-

рора. Они важны для обвиняемого, и если он считает юриди-

ческую помощь необходимой, то участие защитника становит-

ся обязательным.

Орган, ведущий процесс, не вправе игнорировать желание

обвиняемого иметь защитника, а момент, когда он просит

обеспечить участие защитника, решающего значения не имеет.

Важно, что юридическую помощь лицо считает для себя необ-

ходимой, а это обязывает следователя и суд ее обеспечить. На-

пример, при окончании предварительного следствия обвиняе-

мый просит о проведении судебного разбирательства с участи-

ем адвоката.

Защитник не должен устраняться и в случае возвращения

покур°Р

ом

головного лела на

дополнительное расследование.

Нарушение закона, повлекшее дополнительное расследование,

должно ограничивать право обвиняемого на юридическую по-

мошь. Например, по окончании предварительного следствия у

обвиняемого был защитник. Дело было возвращено прокурором

для производства дополнительного расследования. По оконча-

нии дополнительного расследования следователь не обеспечил

участия защитника. Это может послужить одной из причин отме-

ны приговора и всех последующих судебных решений.

Необходимо обеспечить участие защитника как при прове-

дении дополнительного расследования, так и при повторном

рассмотрении дела судом, поскольку в усложнившейся процес-

суальной ситуации юридическая помощь оказывается необхо-

димой обвиняемому в еще большей степени.

Таким образом, если защитник вступил в процесс, то даль-

нейшее движение уголовного дела должно осуществляться с

участием защитника, поскольку обвиняемый от него не отказы-

вался.

Согласно п. 3 ч. 2 ст. 231 УПК, признав возможным назна-

чение судебного заседания, судья обязан решить вопрос об уча-

стии в качестве защитника лица, избранного обвиняемым, или

о назначении защитника. При этом законодатель не ограничи-

вает назначение защитника каким-либо перечнем уголовных

дел, следовательно, это может быть любое дело. Таким обра-

зом, желание подозреваемого, обвиняемого или наступление

одного из случаев, указанных в ст. 51 УПК, — юридический

факт, создающий правовое основание для участия защитника в

уголовном деле.

2.2. Обстоятельства, исключающие участие лица

в качестве защитника

В Российской Федерации правовую защиту в уголовном

процессе по общему правилу могут осуществлять адвокаты (ч. 2

ст. 49 УПК), поскольку именно профессиональная защита при-

звана обеспечить обвиняемому квалифицированную юридиче-

скую помощь. В ч. 4 ст. 49 УПК оговорено, что в качестве за-

щитника адвокат допускается лишь по предъявлении им удо-

стоверения адвоката и ордера. Вместе с тем здесь возможны и

исключения. Так, законодатель учитывает моральные побужде-

180

Адвокатура в Российской Федер

аци

ния, которые заставляют обвиняемого просить о допуске к за-

щите своего близкого родственника или иное лицо. Закон име-

ет в виду возможность участия указанного лица по определе-

нию или постановлению суда в судебных стадиях процесса

наряду с адвокатом. При производстве у мирового судьи ука-

занное лицо допускается и вместо адвоката.

Перечень близких родственников дан в п. 4 ст. 5 УПК, по-

нятие же «иное лицо» законом не разъяснено. Полагаем, что

они могут быть защитниками, когда доверие к ним со стороны

обвиняемого обусловлено, например, дружбой, совместной ра-

ботой, иными причинами.

Практика адвокатуры свидетельствует, что защиту обвиняе-

мых иногда принимали корифеи отечественной и зарубежной

литературы. Например, рядовой Шабунин обвинялся в нанесе-

нии удара по лицу своему ротному командиру. По просьбе Ша-

бунина его защитником выступил Л. Н. Толстой. По приговору

военно-полевого суда Шабунин был расстрелян. О своем уча-

стии в качестве защитника Шабунина Толстой говорил, что

«случай этот имел на всю мою жизнь гораздо больше влияния,

чем все кажущиеся более важными события жизни: потеря или

поправление состояния, успехи или неуспех в литературе, даже

потеря близких людей».

В. Г. Короленко выступал защитником по делу мултанских

удмуртов. «Я счастлив, — вспоминал писатель много лет спус-

тя, — что участвовал в качестве сотрудника в славном деле су-

дебной борьбы адвокатуры с магистратурой».

В 1925 г. А. Барбюс участвовал в качестве защитника по бес-

сарабскому делу «пятисот».

В связи с участием непрофессиональных защитников встает

вопрос о возможности их допроса.

Запрет допроса в качестве свидетеля распространяется не

только на адвокатов, но и на иных лиц, допущенных в качестве

защитников. В УПК не говорится о запрете допроса адвоката-

защитника. Указано шире: не может допрашиваться в качестве

свидетеля адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого —

об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с обра-

щением к нему за юридической помощью или в связи с ее ока-

занием, и адвокат — об обстоятельствах, ставших ему извес-

тынми в связи с оказанием юридической помощи (п. 2, 3 ч. 3

ст. 56). Данный запрет распространяется как на адвокатов, так

и на иных лиц, допущенных в качестве защитников.

Главаел^Г1Г_— .

ддвокат согласно ст. 72 УПК не вправе участвовать в уго-

ловном деле в качестве защитника или представителя потерпев-

шего, гражданского истца и гражданского ответчика по данно-

му делу, если он:

1) ранее участвовал в производстве по данному уголовному

делу

качестве судьи, прокурора, следователя, дознавателя,

секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, специали-

ста, переводчика или понятого;

2) является близким родственником или родственником су-

дьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного

заседания, принимавшего либо принимающего участие в про-

изводстве по данному уголовному делу, или лица, интересы

которого противоречат интересам участника уголовного судо-

производства, заключившего с ним соглашение об оказании

защиты;

3) оказывает или ранее оказывал юридическую помощь ли-

цу, интересы которого противоречат интересам защищаемого

им подозреваемого, обвиняемого либо представляемого им по-

терпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика.

Участие защитника на стороне двух подсудимых, имеющих

противоречивые интересы по делу, Верховный Суд РФ прирав-

нивает к отсутствию защиты, признает субъективным наруше-

нием уголовно-процессуального закона, влекущим отмену при-

говора.

Нарушением права обвиняемого на защиту признается и

случай, если адвокат осуществлял защиту в отношении лица,

интересы которого противоречат интересам другого лица, кото-

рому он оказывал юридическую помощь по другому делу.

В то же время Верховный Суд РФ разъяснил, что участие в

уголовном деле в качестве защитника обвиняемого адвоката,

который много лет назад поддерживал обвинение в отношении

этого же лица по другому уголовному делу, не является нару-

шением требований закона.

Адвокат не вправе оказывать юридическую помощь лицам,

интересы которых противоречат друг другу (ч. 6 ст. 49 УПК).

Напримр, это случаи, когда двое обвиняемых пытаются перело-

жить вину друг на друга. Это расценивается как грубое наруше-

ние прав обоих обвиняемых, а приговор подлежит отмене.

Отвод защитника судом нельзя отождествлять с отказом об-

виняемого от защитника. Отвод возможен лишь при наличии

обстоятельств, исчерпывающий перечень которых содержится в

_____ ;___2___»ЦИи

уголовно-продессуальном законе. Что же касается обвиняемо-

го, то он вправе добровольно отказаться от защитника при лю-

бых обстоятельствах.

Должностные лица, ведущие процесс, обязаны вынести мо-

тивированное решение об отводе защитника сразу же после то-

го, как будут обнаружены указанные в законе обстоятельства.

Если адвокат вступил в процесс, он участвует во всех его

стадиях и не вправе отказываться от принятой им защиты по-

дозреваемого или обвиняемого (ч. 7 ст. 49 УПК). В этом случае

важно установить момент принятия защиты. Если обстоятель-

ства, исключающие возможность участия адвоката, выявились

после принятия защиты, то последний должен принять меры

для выхода из процесса, но так, чтобы это не ухудшило поло-

жение подзащитного.

Адвокат не может отказываться от защиты, но сам обвиняе-

мый вправе в любой момент отказаться от защитника (ст. 52

УПК, подп. 6 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре). Такой отказ воз-

можен только по инициативе самого обвиняемого. Обвиняе-

мый вправе в любой момент производства по уголовному делу

отказаться от защитника, однако такой отказ не должен быть

вынужденным и может быть принят лишь при наличии реаль-

ной возможности участия защитника в уголовном деле. Суд

должен выяснить, не является ли отказ вынужденным (нет де-

нег на оплату защитника, неявка адвоката и проч.). Факт отказа

подсудимого от защитника фиксируется в протоколе судебного

заседания.

Следует подчеркнуть, что согласно ч. 3 ст. 52 УПК отказ от

защитника не лишает подозреваемого, обвиняемого права в

дальнейшем ходатайствовать об участии защитника в производ-

стве по уголовному делу, т. е. отказ не может быть окончатель-

ным и бесповоротным. В то же время появление защитника не

влечет за собой повторения процессуальных действий, которые

к этому моменту уже были произведены, т. е. процесс не воз-

вращается к своему началу, а продолжается далее, но уже с уча-

i стием адвоката.

В любом случае отказ от защитника не обязателен для доз-

i навателя, следователя, прокурора и суда (ч. 2 ст. 52 УПК).

При отсутствии указанных в законе обстоятельств, исклю-

чающих участие защитника в уголовном деле, ему не может

быть отказано в допуске. Приговор подлежит отмене, если под-

судимому необоснованно отказано в допуске в качестве защит-

6 Участие адвоката в уголовном процессе 183

ка л

ица, пользующегося по закону правом осуществления

функции защитника.

Законодатель установил исчерпывающий перечень обстоя-

тельств, исключающих участие защитника (ст. 72 УПК, п. 4

ст

. 6 Закона об адвокатуре).

Закон обязывает судью, прокурора, следователя и дознавате-

ля выяснять обстоятельства, как уличающие и отягчающие на-

казание обвиняемого, так и оправдывающие и смягчающие его

возможное наказание. Их личная заинтересованность в опреде-

ленном исходе уголовного дела — безусловное основание для

отвода. Что же касается защитника, то он стремится выявить и

показать должностным лицам, ведущим процесс, обстоятельст-

ва, оправдывающие, исключающие или смягчающие наказание

обвиняемого. Адвокат заинтересован в благоприятном для под-

защитного исходе дела, поскольку это повышает его престиж,

расширяет круг лиц, желающих получить от него юридическую

помощь. В отличие от судьи, прокурора и других лиц защитник

может участвовать в уголовном деле и при наличии родствен-

ных или дружеских отношений с обвиняемым.

2.3. Приглашение, назначение и замена защитника

Для ограждения личной свободы, как полагал А. Н. Ради-

щев, необходимо правило, согласно которому «судимому или

обвиняемому в преступлении дозволено выбирать себе для со-

вета кого он хочет, а если никого не имеет, то такого человека

дать ему от суда». Предоставление права на избрание защитни-

ка объясняется прежде всего необходимостью обеспечить дове-

рие подозреваемого (обвиняемого) к своему защитнику. Это

право действует на всех стадиях процесса и является составной

частью права подозреваемого (обвиняемого) на защиту. Уголов-

но-процессуальное законодательство закрепляет возможность

персонального приглашения защитника. Для осуществления

данной возможности установлен ряд гарантий. Прежде всего,

обязанность суда разъяснить обвиняемому право на избрание

защитника и обеспечить возможность приглашения защитника

(ст. 47 и 267 УПК).

Обвиняемому необходимо разъяснить, что он может иметь в

суде защитника бесплатно в случаях, предусмотренных УПК, а

также защитника по назначению. Невыполнение обязанности

по разъяснению обвиняемому права иметь защитника является

184

Адвокатура в Российской Федерац

Ии

существенным нарушением закона и влечет отмену обвини-

тельного приговора.

Суд обязан не только разъяснить обвиняемому его право

иметь защитника, но и обеспечить ему эту возможность.

Поскольку заключение под стражу не лишает обвиняемого

права на избрание защитника, суд должен предоставить обви-

няемому свидание с лицом, имеющим возможность пригласить

защитника. Во время свидания и выясняется вопрос вступле-

ния в процесс того или иного защитника с согласия обвиняе-

мого.

Когда защитник уже приглашен, суд должен сообщить об

этом обвиняемому, содержащемуся в следственном изоляторе,

и уведомить адвоката о времени и месте начала судебного раз-

бирательства.

Назначение защитника вместо обеспечения участия защит-

ника по соглашению влечет за собой применение процессуаль-

ных санкций. Так, лишение подсудимого возможности пригла-

сить защитника по своему выбору влечет отмену приговора. Ес-

ли следователь вместо адвоката, избранного обвиняемым,

пригласил иного защитника, то суд обязан признать право лица

на защиту нарушенным.

В случае обязательного участия защитника суд не вправе

принимать меры к назначению защитника, не выяснив, будет

ли он приглашен. Лишь если защитник не приглашается или

участие избранного обвиняемым защитника невозможно в те-

чение длительного срока, суд вправе предложить обвиняемому

пригласить другого защитника, а в случае отказа — назначить

обвиняемому защитника через адвокатские образования в слу-

чаях, когда это предусмотрено законом.

В соответствии с ч. 3 ст. 50 УПК предъявление материалов

уголовного дела должно быть отложено до явки защитника,

избранного обвиняемым, но не более чем на пять суток. Дру-

гого защитника следователь вправе вызвать лишь в том случае,

если избранный обвиняемым защитник не может явиться в

указанный срок, а обвиняемый не приглашает другого защит-

ника.

По делу А. защитник, участвовавший на предварительном

следствии, в течение длительного времени в суд явиться не мог,

и суд назначил другого защитника. Отменяя приговор, Верхов-

ный Суд РСФСР указал на нарушение требований ст. 48 УПК

участие адвоката в уголовном процессе

185

РСФСР,

так как вместо

назначения защитника суд был обязан

предложи

" А. пригласить другого защитника.

Если подсудимый высказал суду желание иметь определен-

ного защитника, то замена его другим без согласия подсудимо-

го и при отсутствии данных о невозможности участия избран-

ного подсудимым защитника в течение длительного срока при-

знается нарушением права на защиту.

Когда следователь или суд обращается по поводу назначе-

ния защитника в адвокатское образование, его должностные

лица обязаны выяснить, предпринимались ли меры к участию в

уголовном деле приглашенного защитника, и вправе выделять

защитника по назначению лишь при невозможности участия в

деле защитника по соглашению.

Замена приглашенного защитника допускается только в слу-

чаях, когда его участие невозможно в течение длительного срока.

Возникает вопрос о сроке явки защитника в суд. При этом

необходимо учитывать такие обстоятельства, как предшествую-

щее участие защитника в данном уголовном деле, объем проде-

ланной работы по подготовке к защите, сложность дела, про-

должительность неявки защитника и ее причины, а также мо-

тивы нежелания подсудимого обратиться к другому защитнику.

Суд обязан рассмотреть ходатайство об отложении слушания

уголовного дела. К ходатайству адвокат, принявший на себя за-

щиту подсудимого, вправе приобщить документ, подтверждаю-

щий невозможность явки в определенное судом время. Если

клиент не согласен обратиться к другому адвокату, то в письме

указывается и об этом.

Возможность замены одного защитника другим — сущест-

венная гарантия права обвиняемого на защиту. Ходатайство о

замене обвиняемый имеет право заявить как на предваритель-

ном следствии, так и в суде.

В случае приглашения защитника назначенный защитник от

участия в уголовном деле освобождается. Отказ допустить за-

щитника по соглашению под тем предлогом, что в уголовном

деле участвует назначенный защитник, является нарушением

права обвиняемого на защиту.

На любой стадии процесса замена одного приглашенного

защитника другим возможна только с согласия обвиняемого.

Если, например, в суде второй инстанции производится замена

защитника без согласия обвиняемого, то кассационное опреде-

ление отменяется.

13-

8826

186

- ^'*П

Решение по ходатайству подсудимого о замене защитника

не зависит от момента заявления ходатайства, его мотивиро-

ванности, а также от продолжительности процесса.

Подсудимый ходатайствует о замене защитника, когда убеж-

дается в его неумении или нежелании надлежащим образом

вести защиту. Такое ходатайство должно быть удовлетворено,

несмотря на практические трудности.

Вопрос о замене защитника иногда возникает в судебном

процессе, в котором участвуют несколько защитников. Если в

уголовное дело не вступает новый адвокат, приходится обсуж-

дать возможность осуществления защиты одним из адвокатов,

участвующих в деле. В этом случае участие защитника обеспе-

чивается по общим правилам. Однако для участия адвоката в

данном случае требуется не только его согласие, но, как и вся-

кий раз, когда принимается защита двух или более обвиняе-

мых, адвокат должен иметь согласие каждого из них.

Право адвокатов вести дела на всей территории Российской

Федерации расширяет возможность выбора защитника. При

отсутствии такого права гражданин был бы вынужден поручить

защиту лишь адвокату юридической консультации по месту

рассмотрения уголовного дела.

Законодательство дореволюционной России позволяло адво-

катам вести дела только в пределах округа той судебной пала-

ты, к которой они приписаны. Не имели они права и вести ряд

дел в военных судах. Тем самым не только ограничивались пра-

ва населения, но и адвокат превращался в получиновника, при-

кованного к своему округу.

Закон не ограничивает число адвокатов, которые могут за-

щищать одного обвиняемого. Большие по объему и сложные

уголовные дела, необходимость изучения специальных вопро-

сов — нередкое явление в адвокатской практике. В таких слу-

чаях на предварительном следствии и в суде один обвиняе-

мый может приглашать нескольких защитников (ч. 1 ст. 50

УПК).

Совместная работа предполагает солидарность и взаимопо-

мощь защитников, что не препятствует разграничению их за-

дач. Поэтому перед каждым допросом защитники определяют,

кто из них и какие вопросы задаст, в какой последовательно-

сти, кто и какие материалы предъявит. В зависимости от кон-

кретных обстоятельств произносится одна защитительная речь

или же в судебных прениях выступает каждый защитник.

Глава

6 Участие адвоката в уголовном процессе

187

Защита одного обвиняемого несколькими адвокатами имеет

многовековую историю и практикуется поныне. Затруднений

такое положение не вызывает и в то же время может создать

более благоприятные условия для осуществления защиты.

2.4. Принятие адвокатом защиты подозреваемого ~

и обвиняемого

Подозреваемый и обвиняемый вправе защищать свои права

и законные интересы (ст. 46—47 УПК), а адвокат обязан осу-

ществлять защиту в процессе любыми средствами и способами,

не противоречащими действующему законодательству. Это по-

ложение соответствует международно-правовым нормам.

Из общих принципов уголовного процесса, задач и целей

деятельности адвокатуры и из профессиональной этики адвока-

та вытекают следующие положения.

Основу деятельности адвоката в уголовном судопроизводст-

ве составляет его обязанность использовать все не противоре-

чащие закону средства и способы защиты в целях выявления

обстоятельств, оправдывающих подзащитного или смягчающих

его наказание (в случае признания того виновным по пригово-

ру суда), и оказывать лицу необходимую юридическую помощь,

защищать права и интересы подозреваемых и обвиняемых (ч. 1

ст. 49 УПК). Для осуществления этой деятельности адвокат-за-

щитник наделен правами и обязанностями, которые составля-

ют содержание его процессуального статуса.

Поскольку защита является профессиональной обязанно-

стью адвокатов, он обязан исполнять требования закона об

обязательном участии в качестве защитника в уголовном судо-

производстве по назначению, а также оказывать юридическую

помощь гражданам Российской Федерации в случаях, преду-

смотренных законом (подп. 2 п. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре).

Закон и кодекс профессиональной этики адвоката не дают ему

оснований рассматривать себя как судью, выносящего «предва-

рительный приговор» о том, достоин или недостоин обвиняе-

мый его защиты. Право на защиту принадлежит всем подозре-

ваемым (обвиняемым), и чем труднее защита, тем более она не-

обходима обвиняемому.

Адвокат не может ставить принятие защиты в зависимость

от признания подозреваемым и обвиняемым своей вины. Не

Должно влечь отказа в защите возмущение общественности

188

Адвокатура в Российской Федер

аци

деянием, которое инкриминируется обвиняемому. Во всех слу-

чаях необходимо обеспечить участие защитника в уголовном

деле.

Отказ адвоката от принятия на себя зашиты подозреваемого

и обвиняемого возможен лишь при наличии уважительных об-

стоятельств. Вместе с тем адвокат обязан быть разборчив в

средствах и способах защиты и не должен ее принимать, если

клиент ставит условием поручения защиты использование

средств, искажающих обстоятельства по уголовному делу.

Однако возможны случаи, когда адвокат вправе отказаться

принять защиту. Обоснованным является отказ принять защиту

по сложному уголовному делу, если адвокат считает, что его

знаний и опыта недостаточно для ведения такого дела. Адвокат

может не принять защиту, если он является близким человеком

потерпевшему. Адвокат не принимает защиту двух обвиняемых,

если один из них против этого возражает. Ряд обстоятельств,

исключающих участие адвоката в уголовном деле, назван в за-

коне (ст. 72 УПК, п. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре).

Адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты

подозреваемого (обвиняемого). В связи с этим принципиальное

значение имеет вопрос, с какого момента защита считается

принятой.

Защита не может считаться принятой с момента получения

ордера в адвокатском образовании и представления его следо-

вателю, дознавателю, прокурору или суду, поскольку адвокат,

имеющий ордер, не вправе участвовать в уголовном деле, если

с этим не согласился обвиняемый.

В беседе с подозреваемым (обвиняемым) и при ознакомле-

нии с существом выдвинутого подозрения (предъявленного об-

винения) и некоторыми данными, лежащими в их основе, ад-

вокат намечает правовую позицию. Согласованность позиции

адвоката и обвиняемого — важная предпосылка успешной за-

щиты. О невозможности участвовать в уголовном деле адвокат

сообщает клиенту и заведующему юридической консультации,

с тем чтобы обеспечить замену адвоката.

Защиту можно считать принятой после выявления согласия

обвиняемого на защиту этого адвоката. До этого момента вряд

ли можно говорить о возникновении процессуальных отноше-

ний и реализации всех прав защитника, предусмотренных уго-

ловно-процессуальным законом.

(, участие адвоката в уголовном процессе

о^£

189

Обстоятельства, исключающие возможность участия в уго-

ном деле адвоката, могут выявиться после того, как защита

уже была принята. В подобной ситуации адвокат должен

ринять меры к выходу из процесса так, чтобы это не было ис-

толковано во вред его подзащитному.

Как видим, отказ от принятия защиты и запрещение отказа

от принятой защиты не являются абсолютными, но адвокат

при любых условиях не имеет права ухудшать положение под-

защитного.

2.5. Правовое положение адвоката (защитника)

Выявление процессуально-правового положения защитника

предполагает определение его взаимоотношений с другими уча-

стниками уголовного судопроизводства исходя из прав, предос-

тавленных защитнику. Рассмотрим отношения защитника с по-

дозреваемым (обвиняемым), отказ подозреваемого (обвиняемо-

го) от защитника и вопрос о формировании процессуальной

позиции защитника.

Концепция о защитнике — представителе подозреваемого

(обвиняемого) характеризует его отношение к подзащитному.

Однако этого нельзя сказать о суждениях, согласно которым на

предварительном следствии защитник якобы помогает следова-

телю, является помощником суда, независимой от подсудимого

стороной и т. д. При всех отличиях этих характеристик их объе-

диняет стремление отодвинуть на задний план связь защитника

с подзащитным.

Участники уголовного судопроизводства выступают как но-

сители прав и обязанностей и являются субъектами уголовно-

процессуальных отношений. Возбуждение, предварительное

расследование, рассмотрение и разрешение уголовных дел в

форме уголовно-процессуальных отношений означает, что осу-

ществление следователем, прокурором и судом властных пол-

номочий соединяется с их обязанностями по отношению к ли-

Цам, вовлеченным в процесс.

Уголовно-процессуальные отношения возникают не только

между гражданами и государственными органами, ведущими

процесс, но и между гражданами, в том числе между защитником

обвиняемым. Обвиняемый вправе требовать от своего защит-

ика применения всех предусмотренных законом средств и спо-

ов

защиты в целях выяснения обстоятельств, оправдывающих

лицо, исключающих или смягчающих возможное наказание. За-

щитник несет обязанности перед подозреваемым (обвиняемым)

их связывают уголовно-процессуальные отношения.

Защитник содействует осуществлению прав подзащитного.

В этих целях защитник наделен широкими правами и участвует

в суде в качестве представителя стороны.

Однако отношения между адвокатом и подзащитным суще-

ственно отличаются от отношений представителя и представ-

ляемого в гражданском процессе. Эти отличия заключаются в

следующем.

В гражданском процессе представитель может заменить

представляемого.

В уголовном судопроизводстве защитник не заменяет обви-

няемого, а действует наряду с ним. Лишь сам обвиняемый мо-

жет реализовать свое право давать показания. При окончании

предварительного следствия следователь не вправе предъявить

материалы дела защитнику вместо обвиняемого. Не заменяя

подсудимого, защитник не имеет права заявлять о своем согла-

сии на заочное рассмотрение уголовного дела.

Если бы защитник действовал вместо подозреваемого (обви-

няемого), то следовало бы признать, что подзащитный несет все

неблагоприятные последствия ненадлежащего отношения за-

щитника к уголовному делу. Но это несовместимо с требова-

ниями закона об обеспечении подозреваемому (обвиняемому)

права на защиту. Неправильное поведение защитника не долж-

но влечь неблагоприятных процессуальных последствий для об-

виняемого. Отказ защитнику, например, в ходатайстве о восста-

новлении пропущенного по его вине срока на подачу замечаний

в протокол судебного заседания не означает возможность отказа

' подсудимому в таком ходатайстве.

i В гражданском судопроизводстве адвокат не является сторо-

i ной, он лишь представитель стороны и действует не от своего

< имени, а от имени представляемого. В уголовном судопроиз-

i водстве защитник действует от своего имени. Он — не только

с представитель обвиняемого, но и представитель стороны защи-

ты, реализующий свои права в целях оказания юридической

помощи подзащитному.

В гражданском праве представитель в любой момент вправе

отказаться от выданной ему доверенности. В уголовном судо-

производстве адвокат не вправе отказаться от принятой на себя

защиты обвиняемого. «•;..

Глава

Участие адвоката в уголовном процессе

191

Характерным для института уголовно-процессуального

едставительства

является ТО) что по

общему правилу защит-

ник вступает в процесс и участвует в нем с согласия подозре-

ваемого (обвиняемого); в любой момент лицо вправе заявить об

отказе от защитника, и последний устраняется от дальнейшего

участия в уголовном деле. Получив полномочия на участие в

уголовном деле, адвокат согласовывает с ним свои основные

действия.

Адвокат, выступая в качестве защитника, правомочен защи-

щать права и законные интересы лиц, обратившихся к нему за

юридической помощью.

В уголовном судопроизводстве суды называют в своих реше-

ниях защитника представителем обвиняемого, что полностью

соответствует статусу защитника.

В уголовном судопроизводстве адвокат вправе представлять

также потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответ-

чика.

Адвокат не всегда должен разделять позицию представляе-

мого: обвиняемого, потерпевшего, гражданского истца или гра-

жданского ответчика, но он не вправе действовать во вред

представляемому. Будучи представителем, адвокат не утрачива-

ет свою процессуальную самостоятельность, и речь должна ид-

ти о ее пределах в зависимости от участия в уголовном деле в

качестве защитника или иного представителя.

Между подозреваемым (обвиняемым) и защитником суще-

ствует тесная процессуальная связь. У них единый процессу-

альный интерес и одна процессуальная функция — защита. Ад-

вокат-защитник, хотя и состоит членом коллегии адвокатов, в

процессе не является ее представителем. Адвокат свою уголов-

но-процессуальную деятельность по делу с адвокатскими обра-

зованиями не согласовывает.

Адвокат является представителем обвиняемого, призванным

оказывать ему юридическую помощь, используя все указанные

в законе средства и способы защиты в целях выявления обстоя-

тельств, оправдывающих обвиняемого, исключающих или

смягчающих его наказание.

Рассмотрение взаимоотношений подозреваемого (обвиняе-

мого) и защитника позволяет выявить пределы процессуальной

самостоятельности защитника и уяснить его функцию в уголов-

ном судопроизводстве.

. -«грации

Показания обвиняемого о своей невиновности являются оп-

равдательным доказательством. При наличии таких показаний

адвокат не может считать подзащитного виновным. Выявление

лишь обстоятельств, смягчающих возможное наказание обви-

няемого, который показывает о своей невиновности, означает,

что адвокат оспаривает оправдательное доказательство, а это

означает отказ обвиняемого от защиты, переход на сторону об-

винения.

Уголовно-процессуальный закон запрещает адвокату отка-

зываться от принятой на себя защиты подозреваемого (обви-

няемого). На практике отказ от защиты проявляется в различ-

ных формах.

Например, обвиняемый виновным себя не признавал. Адво-

кат в судебном заседании просил об освобождении от участия в

уголовном деле, поскольку его позиция расходится с позицией

подзащитного. Данный случай судебная практика расценивает

как нарушение права на защиту.

Отказ от принятой защиты имеет место и в том случае, ко-

гда адвокат, оставаясь в процессе, не разделяет утверждения

подзащитного о своей невиновности и тем самым переходит на

позиции обвинения. Это также является нарушением права на

защиту.

Также фактическим отказом от принятой на себя защиты

является и отказ адвоката от выявления какого-либо благопри-

ятного для обвиняемого обстоятельства, от кассационного об-

жалования, когда подзащитный считает обжалование необходи-

мым.

Поскольку защитник ни при каких обстоятельствах не впра-

ве обвинять подзащитного (а это может оказаться неизбежным,

если интересы подзащитных противоположны), то одно и то же

лицо не может быть защитником двух обвиняемых, когда инте-

ресы одного из них противоречат интересам другого.

Процессуальная функция защитника предается забвению,

когда он советует подзащитному признаться, а при невозмож-

ности склонить к признанию провоцирует обращение к друго-

му адвокату или отказ от защитника.

Правовым началом защиты является презумпция невинов-

ности, поэтому исходить из обратного защитник не может.

В противном случае адвокат делает невозможным реальное

обеспечение права на защиту, он вредит и обвиняемому, и пра-

восудию. Адвокат несет ответственность перед человеком, вве-

6 Участие адвоката в уголовном процессе 193

вшим ему свою защиту. Он не вправе забывать, что нужен в

ооЦ

ессе для защиты обвиняемого, а не для поддержания обви-

нения, в какой бы форме это ни проявлялось: открытой или за-

уалир'ованной. Закон гарантирует ограждение прав обвиняе-

мого со стороны любого лица, в том числе и защитника. По-

следствием отказа адвоката от принятой на себя защиты

обвиняемого является не только отмена обвинительного приго-

вора. При этом возникает вопрос о повышении уровня профес-

сиональной подготовки адвоката, поскольку, переходя на пози-

цию обвинения, склоняя подзащитного к признанию, отказы-

ваясь от действий по защите, адвокат нарушает закон и

проявляет непонимание своей процессуальной функции.

Однако между адвокатом и подзащитным не исключены

расхождения. Они возникают, когда подозреваемый (обвиняе-

мый) желает вести защиту незаконными средствами или без-

нравственными способами. В частности, это могут быть попыт-

ки представления подложных документов.

Могут быть расхождения и по вопросу квалификации пре-

ступления, признаваемого подзащитным, когда адвокат обос-

новывает необходимость применения закона о менее тяжком

преступлении.

Не исключены случаи, когда подозреваемый (обвиняемый)

настаивает на заявлении адвокатом ходатайства или отвода, а

адвокат не видит для этого оснований или считает, что удов-

летворение ходатайства может ухудшить положение подзащит-

ного.

Во всех случаях адвокат обязан разъяснить подозреваемому

(обвиняемому) последствия совершения процессуального дей-

ствия. Если обвиняемый не согласится с мнением защитника,

то последний, не поддерживая действий обвиняемого, вместе с

тем не заявляет следователю, прокурору или суду о своих воз-

ражениях.

И если подозреваемый (обвиняемый) возражает против на-

мерения защитника проверить некоторые обстоятельства, с

этими возражениями нельзя не считаться, поскольку эти об-

стоятельства могут оправдывать лицо или смягчать его возмож-

ное наказание, но могут быть и такие, которые для него небла-

гоприятны. Поэтому следует признать ошибочными действия

адвоката, который, например, подает кассационную жалобу,

когда подзащитный возражает против обжалования. Однако по

вопросам, указанным в законе, защитник обладает большей

194

Адвокатура в Российской Федерации

процессуальной самостоятельностью. Он предупреждает подоз-

реваемого (обвиняемого) о возникшем расхождении и разъяс-

няет наличие у него права иметь другого защитника. В случае

если замена защитника не произошла, защитник подает касса-

ционную жалобу.

Имея право отказаться от защитника, обвиняемый вправе

отозвать его жалобу. В то же время отзыв адвокатом своей кас-

сационной или частной жалобы без согласия обвиняемого не

допускается.

Если защитник не видит оснований для заявления ходатай-

ства или подачи жалобы, а обвиняемый считает заявление хода-

тайства или обжалование необходимым, адвокат не может отка-

зать подзащитному в такой юридической помощи. Ходатайство

или жалоба в этом случае составляются от имени подзащитного,

поскольку иное также будет незаконным отказом адвоката от

защиты.

Лицо вправе отказаться от защитника на любой стадии про-

изводства по делу. Но следует подчеркнуть, что отказ от защит-

ника закон жестко связывает с инициативой самого подозре-

ваемого (обвиняемого).

Отказ может быть обусловлен рядом обстоятельств, в том

числе: желанием обвиняемого иметь другого защитника — оп-

ределенного или любого; намерением обвиняемого защищаться

лично; нежеланием или отсутствием у защитника возможности

осуществлять защиту.

Отказ от защитника может быть связан с незнанием им ма-

териалов уголовного дела, с желанием обвиняемого иметь дру-

гого защитника, с отсутствием защитника в зале судебного за-

седания или на предварительном следствии. Не исключены и

иные причины отказа. Следователь и суд должны попытаться

их выяснить и устранить, обеспечить возможность участия за-

щитника, изучения им материалов уголовного дела и т. п.

Суд, прокурор и следователь (дознаватель) должны выяснить,

не является ли отказ от защитника вынужденным, например

ввиду отсутствия средств на оплату юридической помощи или

неявки адвоката. Следует выяснять, не обусловлен ли отказ же-

ланием подозреваемого (обвиняемого) иметь другого защитни-

ка, и обеспечить его вступление в уголовное дело. Невыполне-

ние этой обязанности по сложившейся практике влечет отмену

приговора. Вместе с тем лицо вправе, но не обязано сообщать

Глава'

участие адвоката в уголовном процессе

195

ины

0ТК

аза от защитника, поскольку такая информация мо-

" ет вызвать ухудшение его положения.

Орган или должностное лицо, ведущие процесс, не вправе

гнорировать отказ подозреваемого (обвиняемого) от защит-

ника.

Рассмотрение отказа подозреваемого (обвиняемого) от за-

щитника необходимо отразить в протоколе и в мотивирован-

ном решении следователя (дознавателя), прокурора, суда. Во-

прос об отказе от защитника должен рассматриваться в его

присутствии.

Отказ от защитника должен быть строго добровольным.

В тех случаях, когда судья, следователь (дознаватель), прокурор

или сам адвокат содействуют отказу лица от защитника, это яв-

ляется нарушением права на защиту и по сложившейся практи-

ке влечет отмену обвинительного приговора.

В случаях, когда участие защитника не обязательно и он

приглашен не был, суд не вправе проводить судебное разбира-

тельство без защитника. На нем лежит обязанность разъяснить

обвиняемому его право иметь защитника. Завершить расследо-

вание или начать судебное разбирательство без защитника воз-

можно лишь тогда, когда на вопрос следователя или председа-

тельствующего, желает ли обвиняемый иметь защитника, дан

отрицательный ответ.

Согласие подсудимого на рассмотрение уголовного дела без

участия защитника, обусловленное неявкой защитника в судеб-

ное заседание, не является отказом от защитника. Если защит-

ник в судебном заседании отсутствовал, отказ подсудимого от

защитника согласно сложившейся практике признается вынуж-

денным.

Обвиняемый может сообщить адвокату о своем желании от-

казаться от него и иметь другого защитника или защищаться

самостоятельно.

Право иметь защитника установлено в интересах как подоз-

реваемого (обвиняемого), так и правосудия. Но данное право

не должно превращаться в обязанность лица «терпеть» защит-

ника и оплачивать его труд, не должно ограничивать его собст-

венных прав. Заявление лица об отказе от защитника обязывает

следователя (дознавателя), прокурора и суд устранить защитни-

ка из уголовного дела. Отказ лица от приглашенного или на-

значенного защитника как на предварительном следствии, так

и в

судебном разбирательстве допускается только в присутствии