Прошляков А.Д., Балакшин В.С., Козубенко Ю.В. Уголовный процесс: учебник

Подождите немного. Документ загружается.

120

Часть первая. Общие положения уголовного процесса

121

Глава V. Принципы отечественного уголовного судопроизводства

• предоставленные законом средства и способы доказывания

исчерпаны;

• когда при возможном существовании доказательств органы

расследования и прокурор не принимают мер к их получе-

нию

Из этого следует правило обвинительного приговора. Обви-

нительный приговор не может быть основан на предположени-

ях. Если существуют неустраненные сомнения в виновности об-

виняемого, толковаться они должны как доказанная невиновность

и влечь единственное законное решение — оправдательный при-

говор.

Обеспечение подозреваемому и обвиняемому права на защиту —

принцип, закрепленный в Конституции РФ. Статья 48 Основного

Закона гарантирует каждому обвиняемому право на квалифициро-

ванную юридическую помощь адвоката (защитника). Этот принцип

схож по смыслу с принципом охраны прав и свобод человека и граж-

данина в уголовном судопроизводстве, рассмотренным выше. Он

также предусматривает, с одной стороны, обязанность государствен-

ных органов защищать права обвиняемого (подозреваемого), а с дру-

гой стороны, дает ему возможность защищать свои права и интересы

всеми способами, не запрещенными законом (ч. 2 ст. 16 УПК РФ).

Однако право обвиняемого (подозреваемого) на защиту имеет соб-

ственное содержание. Уголовно-процессуальное право предусмат-

ривает два вида защиты от обвинения:

• защита от обвинения, осуществляемая подозреваемым и об-

виняемым самостоятельно (лично) и

• защита от обвинения при помощи защитника и (или) закон-

ного представителя.

Обязанность дознавателя, следователя, прокурора и суда обеспе-

чить обвиняемому (подозреваемому) возможность реализовать свои

права выражается в том, что они должны:

разъяснить ему права и обеспечить их реализацию;•

См.: Постановление Конституционного Суда от 20 апреля 1999 г. № 7-П по делу

о проверке конституционности положений п. 1 и 3 ч. 1 ст. 232, ч. 1 ст. 248 и ч. 1

ст. 258 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с запросами Иркут-

ского районного суда Иркутской области и Советского районного суда города

Нижний Новгород // Вестник Конституционного Суда РФ. 1999. № 4.

обеспечить участие защитника и (или) законного предста-•

вителя обвиняемого (подозреваемого) в случаях, когда такое

участие признано законом необходимым (обязательным).

Порядок осуществления практически всех процессуальных (след-

ственных) действий предполагает реализацию права на защиту. Если

такие действия проводятся с участием обвиняемого (подозреваемо-

го) и его защитника, следователь, дознаватель, суд информируют

их о дате, порядке и цели мероприятия, непосредственно знакомят

с документами, касающимися данного действия и т.д. По оконча-

нии предварительного расследования обвиняемому и его защитнику

должна быть предоставлена возможность ознакомиться со всеми до-

казательствами, содержащимися в уголовном деле. Это, в свою оче-

редь, дает возможность подготовиться к защите в дальнейшем, при

рассмотрении уголовного дела в суде по существу.

Необходимость участия защитника в производстве по делу реша-

ется в зависимости от волеизъявления обвиняемого (подозреваемо-

го) или от его состояния. Органы предварительного расследования

должны обеспечить участие защитника, если об этом заявил обви-

няемый. Если он не может оплатить услугу адвоката, защитник ему

предоставляется бесплатно (ч. 4 ст. 16 УПК РФ). Также участие за-

щитника необходимо при возникновении определенных препят-

ствий для осуществления личной защиты обвиняемого (например,

болезнь) либо при усложнении порядка расследования, рассмотре-

ния уголовного дела (например, соглашение о признании вины), а

также в случае перспективы назначения наиболее жесткого уголов-

ного наказания. Перечень случаев обязательного участия защитника

содержится в ст. 51 УПК РФ.

Необеспечение обвиняемому возможности лично отстаивать

свои интересы в уголовном судопроизводстве всеми доступными

средствами и способами или ограничение его возможности восполь-

зоваться помощью адвоката (защитника) является существенным на-

рушением уголовно-процессуального закона, влекущим отмену при-

говора и признание недействительными иных решений и действий.

Литература для углубленного изучения

Александров А.С1. . Принципы уголовного судопроизводства // Государ-

ство и право. 2008. № 11.

122

Часть первая. Общие положения уголовного процесса

123

Глава 6. Уголовное преследование

Александрова Л.А.2. Публичность как основание уголовно-процес-

суального права. М., 2007.

Аширбекова М.Т., Кудин Ф.М3. . Принцип публичности в российском до-

судебном производстве по уголовным делам (содержание и формы

реализации). Волгоград, 2007.

Барабаш А.С.4. Публичное начало российского уголовного процесса.

СПб., 2009.

Демидов И.Ф.5. Принципы советского уголовного процесса // Курс

светского уголовного процесса: Общая часть. М., 1989.

Добровольская Т.Н.6. Принципы советского уголовного процесса (во-

просы теории и практики). М., 1971.

Ларин А.М., Мельникова Э.Б., Савицкий В.М.7. Уголовный процесс Рос-

сии. Лекции-очерки. М., 1997.

Михайловская И.Б.8. Цели, функции и принципы российского уголов-

ного судопроизводства (уголовно-процессуальная форма). М., 2003.

Мотовиловкер Я.О.9. Установление истины в советском уголовном про-

цессе. Ярославль, 1974.

Панькина И.Ю.10. Презумпция невиновности: теория и практика реали-

зации в российском уголовном процессе / под ред. д-ра юрид. наук,

проф. Т.С. Волчецкой. М., 2008.

Тертышник В., Щерба С.11. Концептуальная модель системы принципов

уголовного процесса России и Украины в свете сравнительного пра-

воведения // Уголовное право. 2001. № 4.

Томин В.Т.12. Уголовный процесс: актуальные проблемы теории и прак-

тики. М., 2009.

Глава 6

Уголовное преследование

§ 1. Философско-правовые воззрения

об уголовном преследовании:

природа концепта, соотношение

со смежными категориями, концепция

От искусства всякий получает лишь

столько, сколько он вносит в него сам, но

только в неразвитом виде… То же будет и

с … философией, ибо она будет филосо-

фия как искусство. Всякий будет понимать

в ней лишь столько, сколько он сам стоит:

поэтому в общем она на деле понравится

немногим и будет достоянием paucorum

hominum, и это будет для нее большой по-

хвалой.

А. Шопенгауэр

1. Историко-философское объяснение природы концепта

Собственно концепция преследования зародилась издавна, так как

тесно связана с возникновением публичной власти общества в лице

государства. Именно становлению публичной власти государства

преследование обязано своим проявлением, так как именно в госу-

дарстве возникла необходимость исполнения всеобщей воли через

принуждение, через процедуру привлечения к уголовной ответствен-

ности. Другой вопрос — каким образом она осуществлялась. Обра-

щаясь к истории вопроса, можно ответить словами Ж. Сервана —

124

Часть первая. Общие положения уголовного процесса

125

Глава 6. Уголовное преследование

мысль о преступлении и мысль о наказании должны были быть тес-

но связаны и «следовать друг за другом без перерыва… Сформировав

в сознании граждан цепочку мыслей, вы можете гордиться тем, что

исполняете роль их вождей и хозяев. Глупый деспот приковывает ра-

бов железными цепями; истинный политик связывает их еще креп-

че цепью их собственных мыслей… На мягких волокнах мозга возво-

дится мощный фундамент мощнейших империй»

Таким образом с философских позиций в самых общих чертах

объясняются взаимосвязь и взаимообусловленность преступления

и наказания и определения через эти категории ответственности, и,

в свою очередь, самого преследования.

Вместе с тем возникновение уголовной ответственности вслед за

преступным деянием еще не равно ее фактическому осуществлению.

Для того чтобы уголовная ответственность была реализована, необхо-

димо с соблюдением требуемых процессуальных гарантий раскрыть

общественно опасное и противоправное деяние, точно установить

вину лица и поставить его в такие условия, в которых оно незави-

симо от своих субъективных намерений исполнило бы свои обязан-

ности. Однако суть обозначенной концепции не в исследовании

пути, который проходит индивид от преступления и далее, а в том,

что, предлагая поставить новую цель и изменить масштаб, предлагая

найти новые методы регулирования наказания и адаптации его по-

следствий, а также установить принципы регуляции, совершенство-

вания, обобщения и унификации искусства наказывать, сделать од-

нородным его применение, предлагается соотнести преследование и

ответственность через категории преступления и наказания.

Допустим, закон — это договор, и если гражданин его нарушил,

то он враг всего общества, но при этом он участвует в применяемом

к нему наказании, признает свои обязанности перед обществом, на-

лагает их на себя. И тогда преступник оказывается существом, па-

радоксальным с юридической точки зрения, так как, с одной сторо-

ны, любое преступление направлено против всего общества, а с дру-

гой стороны, преступление — это сознательное нарушение права как

права, и наказание поэтому является не только средством восстанов-

ления нарушенного права, но и правом самого преступника, зало-

Servan J.M. Discours sur l’administration de la justice criminelle. 1767. P. 35.

женным уже в его деянии — поступке свободной личности

. А пото-

му уголовное наказание есть обобщенная функция, сопряженная со

всем телом общества и с каждым его элементом.

Совершение преступления противопоставляет индивида всему

обществу; для того чтобы наказать его, общество вправе подняться

против него всем своим телом. В этой борьбе вся сила, все права —

у одной стороны. И это обоснованно и справедливо: ведь дело ка-

сается защиты каждого индивида. Таким образом, возникает право

общества (в лице государства) осуществлять процедуру привлечения

к уголовной ответственности (уголовного преследования), ибо пре-

ступник становится общим врагом.

Вместе с тем, он хуже врага, поскольку наносит удары изнутри

общества. «В такой ситуации сохранение государства несовместимо

с сохранением жизни преступника; один из двух должен погибнуть;

виновного предают смерти не столько как гражданина, сколько как

врага»

. Право наказывать из мести превращается в защиту общества.

Но оно снова включает в себя элементы столь сильные, что стано-

вится едва ли не еще более грозным. Преступник спасается от угро-

зы, которая по самой своей природе избыточна, но подвергается ни-

чем не ограниченному наказанию. Налицо возврат к устрашающей

чрезмерной власти. И отсюда возникает необходимость установить

для власти рамки, обозначив пределы преследования.

Определял эти границы, приведем аполог о «крайнем преступле-

нии» — пример предельного преступления. Представим себе чудо-

вищное злодеяние, попирающее самые непреложные законы обще-

ства. Оно совершилось на самой грани возможного, в столь необыч-

ных условиях, в столь глубокой тайне, с такой безудержностью, что

не могло бы не быть уникальным (во всяком случае, последним в сво-

ем роде): никто никогда не смог бы повторить его; никто не смог из-

брать его примером для себя или даже возмутиться им. Оно обречено

на бесследное исчезновение.

Надо ли преследовать за такое преступление? Какова в таком

случае мера наказания?

См.: Нерсесянц В.С. Философия права. М., 1997. С. 499–500.

Руссо Ж.-Ж. Об общественном договоре, или принципы политического права.

Кн. II. Гл. V «О праве жизни и смерти». Цит. по: Mougins de Roquefort. Discours a la

Constituante, Archives parlamentaires, t. XXVI. P. 637.

126

Часть первая. Общие положения уголовного процесса

127

Глава 6. Уголовное преследование

Казалось бы, преследование и назначение виновным справед-

ливого наказания в той же мере отвечают целям охраны прав и сво-

бод человека, что и отказ от преследования невиновных, освобож-

дение их от наказания. Однако если оставить в стороне собственно

материальный ущерб, который (даже когда он не возместим, напри-

мер, в случае убийства) имеет малое значение для общества в целом,

вред, причиняемый преступлением обществу, заключается в пода-

ваемом примере, возможном желании повторить его, если оно не

наказано, в возможности его широкого распространения. Наказа-

ние может быть полезным, а значит справедливым, если имеет це-

лью последствия преступления, т.е. ряд событий, которые оно мо-

жет инициировать. Соотношение между наказанием и характером

преступления определяется влиянием нарушения договора на обще-

ственный порядок. Но влияние преступления не обязательно прямо

пропорционально его жестокости: преступление, поражающее своей

жестокостью, часто влечет за собой меньше последствий, чем про-

ступок, который все терпят и готовы повторить. Предельные престу-

пления — редкость, однако всегда существует опасность, несомая и

распространяемая обычными преступлениями

2. Концепция преследования

Наказание за совершенное преступление должно быть искусством

последствий, вместо того чтобы противопоставлять чрезмерность

наказания чрезмерности проступка, надлежит соразмерять друг с

другом два следующих за преступлением ряда: его собственные след-

ствия — начало преследования, и следствия наказания — претерпе-

вание мер ответственности. Деяние, не имеющее последствий, не

требует наказания; так же как и общество, находящееся на грани

распада и исчезновения, не имеет права возводить эшафоты. Самое

«предельное» из преступлений не может не остаться безнаказанным.

Примерно ту же мысль о связи преступления и наказания, о зави-

симости меры наказания от общественной опасности преступления

Суть этой опасности можно выразить словами Ш.Л. Монтескье. «Есть два вида

испорченности: один, когда народ совершенно не исполняет законов; второй,

когда сами законы его портят; последнее зло неизлечимо, потому что оно заклю-

чается в самом лекарстве» (Montesquieu. “De l’esprit des lois” Tome premier, livre

sixieme, chapitre XII. P. 122).

и лица, его совершившего, выразил К. Маркс: «Если понятие пре-

ступления предполагает наказание, то действительное преступле-

ние предполагает определенную степень наказания. Действительное

преступление ограничено. Должно быть, поэтому ограничено и на-

казание, хотя бы для того уже, чтобы быть действительным, — оно

должно быть ограничено принципом права, чтобы быть правомер-

ным. Задача состоит в том, чтобы сделать наказание действительным

следствием преступления. Наказание должно явиться в глазах пре-

ступника необходимым результатом его собственного деяния, — сле-

довательно, его собственным деянием. Пределом его наказания дол-

жен быть предел его деяния»

3. Соотношение уголовного преследования

со смежным категориями

Вышеприведенное позволяет выстроить последовательную цепоч-

ку следующих умозаключений: всякое преступление, как и преступ-

ник, обладает своеобразием, неповторимостью. Но стержневым эле-

ментом всегда выступает деятель (преступник). Нет деятеля — нель-

зя вести речь и о преступлении. В связке «деятель — преступление»

первое исходно, второе — результат. В свою очередь деяние, содер-

жащее все признаки состава преступления, является единственным

основанием уголовной ответственности. В паре «преступление» и

«уголовная ответственность» ведущая роль отдается преступлению.

Нет преступления — нет основания для уголовной ответственно-

сти. Далее, уголовная ответственность должна быть реализована пу-

тем индивидуального воздействия на преступника, которое достига-

ется посредством уголовного преследования, поскольку одна из це-

лей последнего — возложение на лицо, совершившее преступление,

уголовной ответственности и обеспечение применения к нему заслу-

женного наказания. Схематически это можно представить следую-

щим образом:

Маркс К., Энгельс Ф. Соч.: в 50 т. 2-е изд. Т. 1. С. 124. Ссылаясь на Г. Гегеля, по-

добным образом высказывается и Густав Радбрух. «Поскольку преступник уже

самим своим фактом своего деяния считается желавшим совершить то, что он

должен был совершить, то, употребляя выражение Гегеля, он почитается как

разумное существо, а наказание рассматривается как его собственное право, со-

держащееся в его деянии» (Радбрух Г. Философия права. М., 2004. С. 178).

128

Часть первая. Общие положения уголовного процесса

129

Глава 6. Уголовное преследование

деятель ⇒ преступление ⇒ уголовное преследование ⇒

⇒ уголовная ответственность ⇒ наказание.

Таким образом, уголовное преследование имеет не только про-

цессуальное, но и уголовно-правовое содержание. Уголовно-

правовое в том смысле, что содержание уголовного преследования

в значительной степени предопределяется содержанием уголовной

ответственности. Например, юридическая конструкция состава пре-

ступления предопределяет юридическую конструкцию предмета до-

казывания; концепция вменяемости или невменяемости лица, при-

влекаемого к уголовной ответственности, существенно воздействует

на порядок применения принудительных мер медицинского харак-

тера, несовершеннолетний возраст привлекаемого лица обуславли-

вает возможность применения принудительных мер воспитательно-

го воздействия и т.д.

Из сказанного ясно, почему преступление и наказание выступают

в качестве основных звеньев исследуемой концепции, а состав пре-

ступления играет роль связующего звена между ними. Однако здесь

существует опасность свести весь дискурс в плоскость общественных

отношений и к отождествлению всех указанных категорий с послед-

ними. Вместе с тем, существуют вполне убедительные основания для

отрицания данной точки зрения. Еще Г. Гегель утверждал, что сущ-

ность любого явления или предмета заключена не в них самих, а «на-

ходится» вовне, будучи опосредована той тотальной целостностью,

моментами которой выступают изучаемые феномены

. На этих же

позициях стоит и современный системный анализ (только в его по-

нятийном аппарате термин «тотальная целостность» заменен терми-

ном «система»). Но и в том, и в другом случае предмет исследования

обнаруживает сущностные (системные) свойства, приданные ему

целым (системой), частью (элементом) которой он является.

Право, преступление, наказание известны только в обществе, по-

рождены и детерменированы той системой общественных отноше-

ний, которая делает их социальными явлениями. Но если сущность

и определяющая ее тотальность общественных отношений находят-

ся вне каждого отдельного преступления (как, впрочем, и уголовно-

правовой нормы, это преступление определяющей), то преступле-

См.: Гегель Г.В.Ф. Наука логики: в 2 т. Т. 2. М., 1971. С. 7–9.

ние, преступник и наказание в принципе не могут отождествлять-

ся с общественными отношениями. Это различные, не совпадающие

друг с другом феномены. В противоположном случае сущность опо-

средствовала бы не явление, а саму себя, а наука, потеряв свой пред-

мет, превратилась бы в искусство тавтологии.

Именно поэтому, изучая общественно опасное поведение, тем

самым с определенной стороны познается и общественное отноше-

ние, в рамках которого оно совершается. В этом как раз проявляют-

ся две линии объективации — преступления и преступника. С одной

стороны, преступник, преследование которого отвечает общим ин-

тересам, выпадает из договора, дисквалифицирует себя как граж-

данина, и в итоге он подвергается уголовному преследованию и,

соответственно, уголовной ответственности. С другой стороны, не-

обходимость измерять изнутри воздействие государственного при-

нуждения обусловливает тактику воздействия на всех преступников,

будь то действительных или возможных: тактику, предполагающую

организацию механизма уголовно-правового регулирования, уста-

новление пределов доказывания, соотнесение фактического и фор-

мального статуса лица, в отношении которого осуществляется пре-

следование, — все это также ведет к объективации преступников и

преступлений. В обоих случаях очевидно, что отношение публичной

власти, лежащее в основе осуществления преследования, начинает

дублироваться объектным отношением, которое вовлекает в себя не

только преступление как факт, но и преступника как индивида.

Несколько иначе обстоит дело с уголовным преследованием и

уголовной ответственностью. Эти категории, несомненно, нахо-

дятся в плоскости отношений, правда, правовых. Однако значе-

ние, например, уголовного правоотношения ограничивается здесь

тем, что оно выполняет функцию способа реализации нормы уго-

ловного права, всегда осуществляемой в определенной уголовно-

процессуальной форме. Вот почему в качестве основных элементов

(звеньев) уголовно-правовой системы и концепции в том числе, сле-

дует рассматривать нормы уголовного права как нормативную осно-

ву механизма, ответственность — как цель, преследование — как

средство достижения указанной цели, уголовное правоотношение —

как способ реализации уголовно-правовых норм, а уголовный про-

цесс — как процессуальную форму реализации уголовно-правовых

норм. Вышесказанное позволяет утверждать, что «фактически уго-

ловная ответственность — это не что иное, как последствие соверше-

130

Часть первая. Общие положения уголовного процесса

131

Глава 6. Уголовное преследование

ния преступления в виде возможного наказания, а уголовное преследова-

ние — последствие совершения преступления в виде совокупности дей-

ствий, направленных на изобличение преступника».

В данном случае объективация преступника — пока лишь воз-

можность, линия горизонта, в то время как объективация преступле-

ния порождает незамедлительную ответную реакцию общества на

него.

§ 2. Уголовное преследование

и механизм уголовно-правового регулирования

1. Постановка проблемы

В процессе рефлексии юридической практики, теоретического мо-

делирования уголовное преследование наиболее удобно рассматри-

вать в рамках структуры механизма уголовно-правового регулирова-

ния. В таком случае, во-первых, уголовное преследование выступает

концептуальным понятием — таким, которое представляет собой не

описание действительности, а ее концептуализацию посредством су-

ществующих теоретических представлений и их синтез в рамках еди-

ной теоретической модели. Во-вторых, возникает возможность рас-

сматривать уголовное преследование как юридическую конструк-

цию, модель, получившую свою «прописку» как в нормах права, так

и в общественных отношениях, а значит, и интерпретировать его

в логике: «отношение» — «конструкция» — «норма»

Вместе с тем следует учитывать: никакая теоретическая модель

не может толковаться как непосредственное изображение реально-

сти, «тот факт, что модель работает хорошо, сам по себе не означа-

ет, что реальность структурирована так же, как эта модель»

. Сказан-

ное означает, что уголовное преследование прежде всего необходимо

По существу, предлагается заняться инженерией, особенность которой состоит

в том, что данном случае превалирует не концепция идеальных построений, а эм-

пирически воспринимаемая реальность и мыслительное конструирование фраг-

ментов этой реальности. Термин «инженерия» впервые был использован Роско

Паундом в его «Введении в философию права» (Paund R. Introduction to the Phi-

losophy of Law. 1922. P. 99; См. также: Поппер К. Открытое общество и его враги:

в 2 т. М., 1992. Т. 1. С. 262).

Фейерабенд П. Галилей и тирания истины // Кентавр. 1999. № 19. С. 27.

рассматривать именно с этих позиций с «попутным» применением

догматического анализа. Только подобным образом представляет-

ся возможным, наконец, разрешить многие возникающие коллизии

в концепции уголовного преследования, заложенного в действую-

щем законодательстве, и произвести надлежащую проработку теоре-

тических конструкций, характеризующих отдельные звенья механиз-

ма уголовно-правового регулирования. К сожалению, каждая из них

применительно ко многим упомянутым проблемам до сих пор так и

остается сугубо теоретической. Отчасти поэтому «концепция уголов-

ного преследования» на основе философско-правового осмысления)

позволяет утверждать о своей продуктивности при обращении к кон-

струкции механизма уголовно-правового регулирования как своео-

бразного «скелета».

В свою очередь, наука, создавая посредством догмы «скелет»

теории, неизбежно приходит к выводу о том, что для нормального

функционирования всей регулирующей системы одной «костной

системы» явно недостаточно, для решения этих вопросов необхо-

димо обращение к конкретным проблемам науки уголовного права

и процесса. В нашем случае в основу такого исследования положен

анализ причин и закономерностей объективно существующей свя-

зи между общественными отношениями, образующими предметы

регулирования материального и процессуального уголовного права,

с их правовой формой с опосредованным применением юридиче-

ских конструкций, что отчасти и было сделано в предыдущих главах

учебника, например, при описании понятия и сущности основного

уголовно-процессуального отношения

Изучение механизма уголовно-правового регулирования в обо-

значенном ракурсе достойно того, чтобы связанные с ним вопросы

заняли самостоятельное место в науке уголовного права и процесса,

вместе с тем, к сожалению, современной наукой уголовного процес-

са данная проблематика практически не изучена

В юридической науке существуют два направления разработки

механизма уголовно-правового регулирования.

См. об этом подробнее § 4 гл. 11 разд. первого.

Пожалуй, только в одном учебном издании лишь косвенно затронута данная

проблема. См., напр.: Уголовное право. Общая часть: учебник для вузов / под ред.

И.Я. Козаченко, З.А. Незнамовой. М., 1999.

132

Часть первая. Общие положения уголовного процесса

133

Глава 6. Уголовное преследование

Первое — через изучение юридических средств, при помощи ко-

торых механизм уголовно-правового регулирования обеспечивает

уголовно-правовое воздействие на общественные отношения, а сле-

довательно, эффективность уголовного судопроизводства. В пере-

чень указанных средств, как уже отмечалось, входят, прежде всего,

взятые в соотношении и единстве своих признаков уголовное пре-

следование и уголовная ответственность, выполняющие специфиче-

ские функции в механизме уголовно-правового регулирования.

Второе — через изучение правовых (процессуальных) форм дея-

тельности компетентных органов власти, в связи с которым суще-

ствует механизм уголовно-правового регулирования.

В определенном смысле оба направления научной разработ-

ки совпадают: правовые формы деятельности компетентных орга-

нов власти отражают отдельные звенья механизма, связаны с теми

или иными средствами правового воздействия, выступающими в ка-

честве инструментария любого юриста. А если рассматривать меха-

низм с точки зрения обеспечения эффективности воздействия права

на общественные отношения, то окажется неизбежным рассмотре-

ние уголовного преследования в контексте реализации права, в част-

ности, применения юридических норм.

2. Система элементов механизма

уголовно-правового регулирования

С учетом изложенного в качестве основных элементов (звеньев) ме-

ханизма уголовно-правового регулирования следует рассматривать

нормы материального и процессуального уголовного права как нор-

мативную основу механизма; уголовно-процессуальное отношение,

а также непосредственно связанное с ним уголовное правоотноше-

ние как способ реализации уголовно-правовых норм; деятельность

компетентных органов власти как процессуальную форму реализа-

ции уголовно-правовых норм; преступное деяние, наказание и иные

меры уголовно-правового воздействия как юридические факты; при-

говор суда по уголовному делу или рапорт об обнаружении призна-

ков преступления как акт применения права.

Приведенные элементы механизма регулирования находятся от-

носительно друг друга в определенной последовательности. Схема-

тично, в качестве общей формулы, ее можно представить следую-

щим образом:

преступление ⇒ уголовное преследование ⇒

⇒ уголовная ответственность ⇒ наказание

Вместе с тем в реальной жизни все намного сложнее, поскольку

уголовный закон выделяет несколько форм человеческого поведе-

ния, ему небезразличных, и не за каждое из них на лицо возлагается

ответственность в виде наказания, а именно:

1. собственно преступное поведение — при наличии всех призна-

ков состава преступления и отсутствии признака малозначи-

тельности деяния;

2. общественно опасное поведение, не являющееся преступлением

ввиду отсутствия необходимых признаков состава — к этой

группе относятся действия невменяемых лиц, формально

подпадающие под нормы особенной части уголовного зако-

на, или, например, деяния малолетних;

3. поведение, исключающее преступность деяния — например,

действия лица в случае необходимой обороны или крайней

необходимости и т.п.

Поведение первой группы обуславливает возложение уголовной

ответственности в любой ее форме, включая назначение наказания,

освобождение от отбывания наказания, в том числе после времен-

ного применения мер медицинского характера (на период болезни

осужденного) либо применение принудительных мер воспитатель-

ного воздействия, назначаемых вместо наказаний. Поведение вто-

рой группы при наличии необходимых условий обусловливает при-

менение принудительных мер медицинского характера без возло-

жения уголовной ответственности либо, при отсутствии указанных

условий, не влечет никаких последствий вообще. И наконец, поведе-

ние третьей группы при любых обстоятельствах не влечет уголовной

ответственности, но может повлечь иные последствия — например,

гражданско-правовую ответственность за имущественный вред, при-

чиненный в состоянии крайней необходимости, или администра-

тивную ответственность за деяния, не признанные преступлениями

в силу признака малозначительности.

Таким образом, в логической структуре элементов механизма

уголовно-правового регулирования назначение наказания являет-

ся лишь одной из форм реализации уголовной ответственности. По-

следняя выводится на первый план наряду с преступлением и уго-

ловным преследованием, поскольку функционально структура эле-

134

Часть первая. Общие положения уголовного процесса

135

Глава 6. Уголовное преследование

ментов механизма уголовно-правового регулирования описывается

не классической формулой «преступление наказание», а более слож-

ной формулой «преступление — уголовное преследование — уголов-

ная ответственность — наказание либо принудительных меры вос-

питательного воздействия; общественно опасное поведение лица,

страдающего расстройством психики — уголовное преследование —

принудительные меры медицинского характера; поведение, исклю-

чающее преступность деяния — уголовное преследование — никаких

мер уголовно-правового характера».

Естественно, уголовное наказание остается ведущей формой ре-

ализации уголовной ответственности и основным правовым инст-

рументом в достижении цели уголовного судопроизводства, одна-

ко реализация норм уголовного права, пусть в большинстве случаев,

но все-таки не всегда связана с назначением наказания. Последнее

имеет место во вполне определенных случаях, описываемых следую-

щей цепочкой: «совершение общественно опасного деяния — воз-

можность привлечения к уголовному преследованию (наличие до-

статочных данных, указывающих на признаки преступления, и про-

цессуальных предпосылок) — уголовное преследование — уголовная

ответственность (назначение наказания)». На трех последних этапах

возможны отклонения, не приводящие к уголовной ответственности

и назначению наказания. Так, невменяемость лица, совершившего

общественно опасное деяние, уводит данную цепочку в сторону воз-

можного применения мер медицинского характера. Вменяемое лицо

может быть освобождено от уголовной ответственности, что также

исключает назначение наказания. При этом к несовершеннолетнему

вместо наказания в ряде случаев могут быть применены меры вос-

питательного воздействия. Наконец, лицо, совершившее преступле-

ние, может быть вообще освобождено от наказания.

Таким образом, резюмируя все изложенное, следует прийти

к выводу: окончание уголовного преследования возможно

и без наступления уголовной ответственности, что не по-

рождает коллизии и не означает автоматического продол-

жения уголовного преследования. Также необходимо иметь

в виду, уголовное преследование не всегда прекращается

при применении принудительных мер медицинского харак-

тера, в связи с тем, что все последующие действия и реше-

ния предпринимаются в рамках механизма государствен-

ного принуждения. Схематично это можно представить

следующим образом: уголовное преследование → иные меры

уголовно-правового характера) → уголовная ответствен-

ность.

§ 3. Уголовное преследование: понятие и пределы

1. Понятие уголовного преследования

Общественные отношения есть результат и форма деятельности

людей. Единство и соотносимость этих категорий не только позво-

ляют утверждать, что научное объяснение каждой из них с необхо-

димостью предполагает анализ другой, но и требуют определять их

друг через друга. Кроме того, правоотношение, в рамках которого

осуществляется уголовное преследование, являясь элементом меха-

низма уголовно-правового регулирования, в данном случае выступа-

ет средством перевода общих моделей поведения, заложенных в пра-

вовых нормах, в конкретизированные и индивидуализированные

акты поведения участников уголовного судопроизводства. Иными

словами, через названное правоотношение осуществляется реализа-

ция норм права — основной «канал» претворения предписаний пра-

вовых норм в акты поведения субъектов уголовного процесса. Одна-

ко в настоящее время определение уголовного преследования через

категорию реализации норм права в доктрине уголовного процесса

не получило надлежащего внимания и разработки, несмотря на то

что отдельные исследования в этом направлении все же предприни-

маются.

Вместе с тем в уголовно-процессуальной литературе широкое

распространение получило понимание уголовного преследования

как деятельности, предшествующей разрешению дела и состоящей

в формулировании и обосновании вывода о совершении определен-

ным лицом конкретного общественно опасного деяния, предусмо-

тренного уголовным законом

. Дефиниция, предложенная нами ра-

См.: Ларин А.М., Мельникова Э.Б., Савицкий В.М. Уголовный процесс России:

лекции-очерки. М., 1997. С. 156.

136

Часть первая. Общие положения уголовного процесса

137

Глава 6. Уголовное преследование

нее, сводилась к тому, что это не только уголовно-процессуальная

деятельность компетентных органов и должностных лиц по изобли-

чению лица в совершении преступного деяния, но и деятельность по

обоснованию перед судом тезиса о том, что это лицо должно нести

уголовную ответственность

Приведенные дефиниции уголовного преследования, несомнен-

но, имеют немало положительных сторон, так как такое понимание

соответствует сложившемуся в доктрине уголовного процесса поня-

тийному аппарату и действующему законодательству. Вместе с тем

законодатель, как и немалая часть научного сообщества, восхваля-

ющая состязательность уголовного судопроизводства, перманентно

по какой-то причине упускают из виду, что процессуальный аспект

уголовной ответственности совпадает с классическим для науки уго-

ловного процесса понятием уголовного преследования, поскольку

понятие «привлечение к уголовной ответственности» «несет явный

процессуальный оттенок и встречается лишь тогда, когда речь идет

не об уголовной ответственности, а об уголовном преследовании»

Видимо, следуя веяниям моды повсеместного внедрения состя-

зательности в исконно публичный отечественный уголовный про-

цесс смешанного типа и забыв про то, что состязательность — это

все-таки не принцип судопроизводства, а всего лишь одно из общих

условий судебного разбирательства, законодатель с легкой руки раз-

работчиков УПК РФ обозначил уголовное преследование и как де-

ятельность (п. 55 ст. 5 УПК РФ), и как процессуальную функцию

в рамках «принципа» состязательности (ст. 15 УПК РФ).

Вместе с тем представляется очевидным, что процессуальная

функция обвинения

, как и противоположная ей функция защиты,

ограничена процессуальным статусом лица или органа, ее выполня-

См.: Козубенко Ю.В. Уголовное преследование: опты комплексного исследова-

ния. СПб., 2006. С. 59.

Каплин М.Н. К вопросу о понятии уголовной ответственности // Дифференци-

ация уголовной ответственности и вопросы юридической техники в уголовном

праве и процессе. Ярославль, 2001. С. 77–78. Цит. по: Головко Л.В. Альтернативы

уголовному преследованию в современном праве. СПб, 2002. С. 334.

Зачастую ее называют функцией уголовного преследования, в том числе и сам за-

конодатель. См., напр.: Халиулин А.Г. Уголовное преследование как функция про-

куратуры Российской Федерации (проблемы осуществления в условиях правовой

реформы). Автореф. дис. … докт. юрид. наук. М., 1997. С. 7.; Он же. Осуществле-

ющего, а также лица, в отношении (в интересах) которого она осу-

ществляется, тогда как процессуальная деятельность по изобличе-

нию лица, совершившего преступление, иными словами, уголов-

ное преследование, осуществляется независимо от того, появилась

ли на правовом горизонте фигура подозреваемого или обвиняемого

или нет. Уголовное преследование как деятельность органов, веду-

щих уголовное судопроизводство, направлена на раскрытие престу-

пления, изобличение лица, его совершившего, и опровержение пре-

зумпции его невиновности, т.е. направлена на решение общих задач

всего уголовного судопроизводства ради достижения его цели. Ис-

ходным, или первичным, в данном случае является сам факт совер-

шения преступного деяния, позволяющий утверждать, что уголовное

преследование начинается с момента возбуждения уголовного дела

как по факту обнаружения события преступления, так и в отноше-

нии конкретного лица.

Как правило, уголовное преследование осуществляют прокурор,

органы следствия и дознания, вместе с тем деятельность по уголов-

ному преследованию органов следствия и дознания, прокурора, в от-

личие от процессуальной функции обвинения (уголовного преследо-

вания), значительно сложнее в силу публичного характера органов

государства, призванных защищать личность от незаконного и нео-

боснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод

и т.д. Поэтому в уголовное преследование как процессуальную дея-

тельность входят не только действия органов следствия и дознания,

заключающиеся в собирании только обвинительных доказательств,

применении принудительных мер, обеспечивающих изобличение

лица и применение к нему наказания, но и те действия, которые на-

правлены на то, чтобы обосновать перед судом предъявленное об-

винение, убедить суд на основе совокупности как уличающих, так

и оправдывающих доказательств в виновности обвиняемого и необ-

ходимости применить к нему соответствующее наказание. При этом

поддержание государственного обвинения в суде является лишь со-

ставной частью уголовного преследования

ние функции уголовного преследования прокуратурой России. Кемерово, 1997.

С. 32 и др.

См. ч. 3 ст. 37 УПК РФ, ч. 2 ст. 35 Федерального закона «О прокуратуре Россий-

ской Федерации» // Российская газета. 1992. 18 февраля. № 39.

138

Часть первая. Общие положения уголовного процесса

139

Глава 6. Уголовное преследование

Сказанное позволяет наметить лишь отдельные признаки, харак-

теризующие уголовное преследование. Определение же всего ком-

плекса признаков данной категории возможно лишь при условии

его рассмотрения на технико-юридическом и научно правовом уров-

нях в совокупности

, что в общем и целом, как правило, не вызывает

возражений в доктрине уголовного процесса, поскольку уже имеется

ряд подобных работ, посвященных исследованиям процессуальной

деятельности

Поскольку уголовное судопроизводство, как уже отмечалось, яв-

ляется деятельностью по реализации норм права, то в случае с уго-

ловным преследованием определяющее значение заключается в том,

реализуется ли норма права только в действиях субъектов фактиче-

ского отношения, регулируемого правом, или же необходимо при-

бегнуть к помощи компетентных органов власти. Когда юридическая

норма реализуется только в действиях участников данного отноше-

ния, формы реализации отличаются по признаку того, направлены

ли действия субъектов на исполнение юридических обязанностей

или же они направлены на осуществление субъективного права.

При этом необходимо также отметить, что задачи уголовного су-

допроизводства входило (ст. 2 УПК РСФСР) и входит (ст. 6 УПК РФ)

собственно уголовное преследование и справедливое наказание каж-

дого совершившего преступление. Акцентирование на обязанности

органов и должностных лиц по раскрытию преступлений, изобли-

чению виновных, формулированию обвинения и его обоснованию

(ст. 21 УПК РФ) невольно приводит к парадоксальному в услови-

ях повсеместного насаждения состязательности выводу, что отече-

ственный законодатель до сих пор не отказался от конструкции, раз-

работанной еще в советское время

, согласно которой направление

См. об этом подробнее в § 1 главы первой раздела первого настоящего учебника.

См., напр.: Элькинд П.С. Толкование и применение норм уголовно-процес-

суального права. М., 1967. С. 143–154; Горшенев В.М. Способы и организацион-

ные формы правового регулирования в современный период коммунистического

строительства: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Свердловск, 1969; Божьев В.П.

Уголовно-процессуальные правоотношения. М., 1975. С. 44–53; Парадеев В.М.

Формирование обвинения на предварительном следствии в советском уголовном

процессе: дис. … канд. юрид. наук. Свердловск, 1978. С. 50–64.

См. об этом подробнее: Строгович М.С. Уголовное преследование в советском

уголовном процессе. М., 1951.

всему уголовному процессу по делу задает (и должно задавать) уго-

ловное преследование, в том числе и потому что последнее носит

правоприменительный характер

В то же время всю деятельность того же следователя в процес-

се осуществления уголовного преследования нельзя сводить лишь

к деятельности по применению норм права, поскольку такие след-

ственные действия как, например, производство осмотра, допрос,

обыск и многие другие правоприменения не требуют, поскольку их

реализация принятием правоприменительного акта не завершается.

В ходе осуществления уголовного преследования имеют место и та-

кие формы, как соблюдение, исполнение, использование, однако их

«удельный вес» в системе форм реализации норм права довольно не-

значителен. Именно это обстоятельство и дает возможность, абстра-

гируясь от других форм реализации норм права, утверждать, что дея-

тельность по осуществлению уголовного преследования представля-

ет собой деятельность по применению норм права

Подобное допущение позволяет обойти стороной таких участни-

ков уголовного судопроизводства, как гражданский истец, потерпев-

ший, частный обвинитель.

Однако это, во-первых, никоим образом не умаляет их права на

уголовное преследование, а только лишний раз доказывает обосно-

ванность «усеченного» преследования со стороны указанных субъек-

тов в рамках выполнения соответствующей процессуальной функ-

ции. Так, например, право частного обвинителя на участие в уголов-

ном преследовании сводится только к выдвижению и поддержанию

обвинения, к тому же его процессуальный статус сильно зависит от

вынесения соответствующего процессуального акта должностным

В связи с этим следует признать правильным мнение, согласно которому дея-

тельность компетентных органов по применению процессуальных норм является

основной «движущей силой» процесса (См.: Мельников А.А., Кудряшова А.И. По-

нятие применения норм гражданского процессуального права // Проблемы при-

менения норм гражданского процессуального права. Свердловск, 1976. Вып. 48.

С. 25).

Одним из первых эту идею предложил в 70-х гг. XX века представитель Ураль-

ской школы процессуалистов В.М. Парадеев при исследовании процесса форми-

рования обвинения в стадии предварительного следствия См. об этом подробнее:

Парадеев В.М. Формирование обвинения на предварительном следствии в совет-

ском уголовном процессе: дис. … канд. юрид. наук. Свердловск, 1978.