Мельниченко Р.Г. Адвокатская деятельность. Универсальные правила успеха

Подождите немного. Документ загружается.

сти, создающей повышенную опасность. О нали-

чии в какой-либо профессиональной деятельности та-

кого критерия, как «повышенная опасность» – можно

говорить в двух случаях. Во-первых, если наблюдает-

ся высокая частота случаев, когда в ходе этой дея-

тельности причиняется вред. Например, к такой дея-

тельности можно отнести медицинскую деятельность,

где причинение вреда не является редкостью. Адво-

катская же деятельность не обладает обозначенным

критерием. Случаи причинения вреда адвокатом край-

не редки. Второй случай – возможность причинения

значительного вреда в ходе осуществления застрахо-

ванной деятельности. Исходя из этого критерия, проис-

ходит, например, страхование нотариальной деятель-

ности. Адвокат же, являясь независимым професси-

ональным советником по правовым вопросам, в си-

лу своего статуса не может причинить значительный

вред.

Указанная суть адвокатской профессии явилась

причиной, по которой ни ученые, ни адвокаты, ни за-

конодатель так и не сумели разрешить ключевые во-

просы, без которых невозможна процедура обязатель-

ного страхования профессиональной ответственности

адвоката. Рассмотрим эти вопросы.

Перечень страховых случаев – это тот камень пре-

ткновения, который является основным препятствием

для осуществления адвокатского страхования в Рос-

сии. В этой связи показателен пример автора одного

учебного пособия по адвокатуре, который приводит

следующий страховой случай: адвокат в ходе прений

взмахнул рукой и разбил стекло в зале суда. Особен-

но пришлось поломать голову над перечнем страхо-

вых случаев работникам страховых компаний, которые

в 2006–2007 гг. уже потирали руки, предвидя наплыв

адвокатов в качестве своих будущих клиентов. Приве-

дем пример страховых случаев, предложенных ад-

вокатам в своей публичной оферте страховой группы

«Альфа-Страхование».

1. Неправомерное толкование законодатель-

ства. Каждому студенту-юристу первого курса обуче-

ния из теории государства и права известно, что суще-

ствуют различные классификации толкования: офици-

альное и неофициальное, буквальное и расширитель-

ное, аутентичное и доктринальное. Но выделение та-

кой классификации, как правомерное и неправомер-

ное – является открытием, еще не исследованным уче-

ными-теоретиками. И, скорее всего, является откро-

венной глупостью.

2. Неправильное оформление документов.

Предполагается, что где-то существует эталон верного

юридического документа: образцовое исковое заявле-

ние, идеальная кассационная жалоба, безупречное за-

явление о возбуждении уголовного дела и т. п. Есте-

ственно, таких документов в природе не существует.

Максимум существуют требования к содержанию юри-

дического документа, которые на практике подчас до-

водятся до абсурда. Так, исковое заявление было воз-

вращено по той причине, что вместо: «<В суд Дзер-

жинского района» адвокат написал: «<В Дзержинский

районный суд».

3. Пропуск сроков кассаций (жалоб). В граждан-

ском праве применительно к гражданско-правовой от-

ветственности существует такая категория, как «при-

чинно-следственная связь». Представим себе случай,

когда адвокат пропустил сроки подачи кассационной

жалобы, и решение суда вступило в силу. Существу-

ет ли причинно-следственная связь между бездействи-

ем адвоката и наступившим неблагоприятным послед-

ствием? Допустим, что адвокат не пропустил срок об-

жалования, значит ли это, что решение суда будет ав-

томатически отменено? В известном постановлении

Конституционного суда о лишении судебной защиты

договора, заключенного с условием гонорара успеха,

решения всех российских судов были фактически при-

равнены к лотерее, исход которой неизвестен нико-

му. Проследить причинно-следственную связь между

любым действием или бездействием адвоката (кроме

приведенного случая с разбитым стеклом) и наступив-

шим вредом фактически невозможно.

Адвокат является советником по юридическим во-

просам. Сам адвокат не обладает полномочиями по

совершению каких-либо значимых юридических дей-

ствий. Адвокат лишь советует, а клиент уж поступа-

ет самостоятельно. С таким же успехом можно ввести

страхование прогнозов гидрометеоцентра.

Конечно, можно поступить по примеру адвокатской

деятельности в США. У американских адвокатов стра-

ховым случаем является ошибка или упущение адво-

ката, которое привело к предоставлению юридических

услуг ниже минимального стандарта профессиональ-

ного уровня. Но в России профессиональный стандарт

не определен. Большие сомнения в том, что его во-

обще возможно определить. Американский путь, когда

профессиональный стандарт устанавливается показа-

ниями другого адвоката, желательно общепризнанно-

го специалиста в данной отрасли права, вряд ли прие-

млем для нашей правовой системы.

Большая проблема в определении субъектов

страхования.

1. Страхователь. Как известно, адвокаты осуще-

ствляют свою деятельность в различных формах ад-

вокатских образований. Непонятно, кто будет страхо-

вателем – сам адвокат или его фирма?

2. Страховщик. Не совсем понятна ситуация, кто

должен быть страховщиком – страховая компания или

адвокатская палата в роли страховой компании?

Введение обязательного страхования профессио-

нальной ответственности адвокатов приведет к значи-

тельному удорожанию адвокатских услуг. Так, в США

расходы американских адвокатов на страхование, как

правило, превышают все текущие расходы, связан-

ные с осуществлением ими адвокатской деятельности.

То есть будет поставлена под угрозу финансовая до-

ступность квалифицированной юридической помощи в

России.

Адвокатское сообщество может и в дальнейшем

с легкостью блокировать любой закон, касающийся

обязательного страхования адвокатов. Очевидно, что

главная мера воздействия на адвоката – это угроза

привлечения его к профессиональной ответственности

с возможностью прекращения его статуса. Основани-

ем привлечения адвоката к ответственности являет-

ся неисполнение обязательств перед клиентом, неис-

полнение требований Кодекса профессиональной эти-

ки и неисполнение требований адвокатской палаты. То

есть если адвокатская палата субъекта РФ не примет

отдельного решения о необходимости обязательного

страхования профессиональной ответственности ад-

вокатов в регионе, то и привлечь адвоката за отказ от

обязательного страхования невозможно.

На сегодняшний день действие правовой нормы,

вменяющей в обязанность адвокату страховать свою

деятельность, временно приостановлено, однако угро-

за адвокатского страхования не ликвидирована.

Кроме обременений на лицо, обладающее стату-

сом адвоката, накладываются и определенные запре-

ты. Дело в том, что лица, получившие некий юриди-

ческий статус, согласно концепции равенства прав и

обязанностей, приобретают в связи с этим не только

права и преференции, но и ограничения. Наиболее яр-

ко это проявляется, например, при получении лицом

статуса государственного служащего. Кроме жалова-

ния и различных льгот последний приобретает и опре-

деленные обременения, причем не только для себя,

но порой и для членов своей семьи: обязательная по-

дача налоговой декларации, ограничение стоимости

получаемых подарков, запрет заниматься коммерче-

ской деятельностью и т. п. Однако подобные ограниче-

ния, связанные с приобретением определенного ста-

туса, действуют не только в публичной, но и в частной

сфере. Так, законодатель ограничивает свободу дея-

тельности лиц, обладающих особым негосударствен-

ным (частным) статусом. Этот переход правил публич-

ных отношений на частные особенно рельефно про-

является в институте поверенного права. Рассмотрим

некоторые из этих ограничений.

Запрет заниматься коммерческой деятельно-

стью. В правовых системах различных государств на-

блюдается две тенденции по определению адвокат-

ской деятельности как некоммерческой или как пред-

принимательской. Ряд ученых, а с ними и законода-

телей, придерживается правовой аксиомы о том, что

адвокатская деятельность – это вид профессиональ-

ной, но никак не предпринимательской деятельности.

В России, например, эта тенденция определилась еще

в советское время. Эта доктринальная позиция совет-

ских ученых нашла свое подтверждение, например, в

законодательстве государств Казахстана и Узбекиста-

на. В законодательных актах этих государств прямо

указано: «адвокатура является некоммерческой орга-

низацией». Эта посылка определяет и статус адвокат-

ских формирований (структур). Это выражается в сле-

дующем:

•это особые профессионально-общественные юри-

дические лица, особые субъекты права, но не «хозяй-

ствующие субъекты»;

• это юридические лица, на которые распространя-

ются многие общие положения гражданского законо-

дательства «Юридические лица», но деятельность ко-

торых при этом не попадает под действие правовых

норм, регулирующих статус юридических лиц, относи-

мых к коммерческим организациям;

•это некоммерческие юридические лица.

Вторая правовая концепция ряда государств опре-

деляет адвокатскую деятельность как коммерческую.

Например, закон Кыргызстана, определяя формы де-

ятельности адвокатов, дозволяет им осуществлять

адвокатскую деятельность либо через адвокатские

учреждения, либо как индивидуальную предпринима-

тельскую деятельность. В законе Таджикистана адво-

кат-поверенный прямо определен как «предпринима-

тель, оказывающий юридическую помощь на основа-

нии лицензий».

Российское законодательство прямо определяет ад-

вокатскую деятельность как некоммерческую. С пози-

ции российской правовой доктрины важнейшей харак-

теристикой адвокатской деятельности является ее не-

коммерческий характер. Эта деятельность не ставит

своей целью извлечение прибыли, а полученные в ре-

зультате ее осуществления доходы служат финансо-

вой основой обеспечения граждан квалифицирован-

ной юридической помощью. Однако остается не раз-

решенным вопрос, имеет ли право адвокат вне ра-

мок своей адвокатской деятельности заниматься пред-

принимательством? Еще в период обсуждения раз-

личных проектов ФЗ «Об адвокатской деятельности

и адвокатуре в РФ» предметом жарких споров стал

вопрос, могут ли адвокаты заниматься коммерческой

деятельностью? Одни авторы выступали за допусти-

мость коммерческого элемента в адвокатскую дея-

тельность, другие заявляли, что коммерция претит са-

мой сути этой профессии.

См.: Буробин В. Н. Коммерциализация адвокатуры – благо для ее

развития // Российская юстиция. 2002. № 5; Резник. Г. В адвокатуре за-

велся вирус коммерции, но эпидемия предотвратима // Российская юсти-

ция. 1999. № 11.

Первоначальная редакция ФЗ «Об адвокатской дея-

тельности и адвокатуре в РФ» дала на этот вопрос од-

нозначный ответ: «Адвокат не вправе заниматься дру-

гой оплачиваемой деятельностью, за исключением на-

учной, преподавательской и иной творческой деятель-

ности». В дальнейшем оказалось, что в правоприме-

нительной практике эта норма большого значения не

имела. Адвокаты «по-тихому» занимались коммерци-

ей, так как доказать, а значит, и наказать за это, прак-

тически невозможно. Изменения, внесенные в ФЗ «Об

адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» от 20

декабря 2004 г., ликвидировали этот запрет. Норма о

том, что адвокат не имеет права заниматься иной, кро-

ме адвокатской, оплачиваемой деятельностью была

изъята из текста закона.

Но даже после подобного

изменения в законодательстве точка в этом вопросе

поставлена не была. Так, налоговые органы, ссыла-

ясь на ст. 9 Кодекса профессиональной этики адво-

ката (принят первым Всероссийским съездом адвока-

тов 31 января 2003 г.), запрещающую адвокату: «за-

ниматься иной оплачиваемой деятельностью в фор-

ме непосредственного (личного) участия в процессе

реализации товаров, выполнения работ или оказания

услуг», считают, что адвокат не имеет права занимать-

ся коммерческой деятельностью. Так, в деле «Нало-

См.: Мельниченко Р. Г. Поправки к Закону об адвокатуре: работа над

ошибками // Адвокат. 2005. № 5. С. 46–48.

говая служба против адвоката К.» государственные

органы посчитали, что статус адвоката не позво-

ляет последнему выступать в качестве учредите-

ля коммерческого юридического лица.

Квалифика-

ционная комиссия, рассмотрев указанное дело, от-

метила, что в законодательстве отсутствует за-

прет адвокату выступать в качестве учредителя

хозяйствующих обществ и товариществ.

Ситуация, сложившееся в ходе обсуждения вопро-

са, имеет ли право адвокат заниматься иной оплачива-

емой деятельностью, является показательной. До се-

годняшнего дня нет единого понимания того, позволи-

тельно ли вообще адвокату заниматься иной деятель-

ностью, не обязательно оплачиваемой. Некоторые ав-

торы одним из признаков адвокатской деятельности

указывают ее «исключительность», т. е. запрет адвока-

та на занятие иной оплачиваемой деятельностью.

Установим несколько принципов, основываясь на

которые можно определить, имеет ли право, а если

имеет, то при каких условиях, адвокат заниматься не-

профильной деятельностью.

Основным принципом, служащим критерием до-

пуска адвоката к занятию непрофильной деятельно-

стью, является требование того, что в ходе ее осуще-

Обзор дисциплинарной практики Совета Адвокатской палаты г. Мо-

сквы // Адвокат. 2008. № 6. С. 20–22.

Кучерена А. Г. Адвокатура: Учебник. – М., 2004. С. 46.