Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. Общая часть

Подождите немного. Документ загружается.

1 5 *

450

Гл. VIII. Правовые системы социалистических стран

§ 1 . Проблемы типизации социалистических... правовых систем

231

Вот почему, делал вполне аргументированный вывод Р.

Давид, "следует выделить социалистическое право в

особую семью, отличную от романо-германской"

и других

правовых систем.

3. Как решается и как должен решаться, сообразуясь с

реальной действительностью и логикой развития событий,

вопрос о социально-политическом статусе, месте и роли

социалистической и постсоциалистической правовых

систем в правовой географии современного мира? Ведь в

мире, так же как и в самих системах, произошли поистине

революционные изменения

С тех пор, как впервые высказывался в пользу

рассмотрения социалистического права в качестве

самостоятельной правовой семьи Р. Давид, а вместе с ним и

другие западные авторы (В. Батлер, М. Глендон, М. Гордон,

X. Осакве, М. Анкель, К. Жоффре-Спинози и др.),

социалистическая правовая система перестала существовать в

том виде, в каком она была в 70—80-е годы.

После развала СССР и "содружества социалистических

стран" в 90-е годы в структуре прежней социалистической

правовой семьи остались национальные правовые системы

лишь некоторых стран (Китай, Северная Корея, Куба). Это

— с одной стороны. А с другой, — на территории бывшего

СССР и всех остальных бывших социалистических

государств образовались новые, постсоветские и постсо-

циалистические правовые системы.

Таким образом единая группа национальных правовых

систем, признававшаяся, в конечном счете,

самостоятельной правовой семьей, наряду с романо-

германской, англосаксонской и другими правовыми

семьями, подверглась за последнее десятилетие весьма

кардинальным и далеко не однозначным по своему

характеру и последствиям изменениям.

Означает ли это, что данная правовая семья как

таковая, в силу произошедших в ней изменений перестала

существовать вообще, распавшись на две другие

самостоятельные семьи? Или же она как система в

известной мере автономных по отношению к государству

норм, идей, принципов, образа мышления, уровня

правосознания, подходов к праву и доктрин, даже после

разрушения соответствующей государственной структуры,

"по инерции" или же в силу других причин продолжает по-

ременяя себя сколько-нибудь удовлетворительной

аргументацией, что с исчезновением государственной

структуры почти мгновенно и автоматически исчезает и

вся правовая структура

После распада Союза ССР и других социалистических

государств "произошла резкая и даже поспешная перемена

в оценках социалистического права. Фактическое его

исчезновение дало повод считать данную систему не более

чем историческим памятником"

"Поспешная перемена в оценках" проявилась в одних

случаях в том, что социалистическую правовую семью,

понимаемую исключительно в контексте лишь входящих в нее

правовых норм, стали рассматривать как полностью

исчерпавшую себя на современном этапе и

превратившуюся из "целостной правовой системы" в некий

"правовой анклав".

В этом анклаве, состоящем из правовых систем Китая,

Северной Кореи и Кубы, по мнению некоторых авторов,

лишь правовая система Китая представляет собой интерес

с точки зрения сравнительного правоведения. Все иные

правовые системы не являются в этом отношении сколько-

нибудь значимыми

В других случаях "поспешная перемена в оценках"

социалистического права проявилась в том, что

социалистическую правовую семью некоторые

отечественные авторы стали рассматривать как

несостоятельную не только в ее нынешнем виде и

положении, но даже в историческом плане. Иначе как по-

другому можно объяснить тот, на первый взгляд, весьма

незначительный факт, что при переводе с немецкого на

русский язык известной работы К. Цвайгерта и X. Кетца

"Введение в сравнительное правоведение в сфере частного

права" отечественные издатели и переводчики полностью

опустили главу V, § 23—27, посвященную рассмотрению

проблем социалистического права

В немецком оригинале этой книги, впервые изданной в

1984 г., а также в английском ее переводе, сделанном и

опубликованном в 1992 г. (после разрушения

государственной структуры социализма), рассмотрению

проблем "Социалистической правовой семьи" (название

'См.: Sypnowich Ch. The Socialist Concept of Law. L, 1991. P. 3

—26.

Тихомиров Ю. А. Курс сравнительного правоведения. M., 1996.

С. 125.

Knapp V. Comparative Law and the Fall of Comunism // The

Parker School Journal of East European Law, 1995, vol. 2. № 4, 5. P.

525.

Давид Р. Указ. соч. С. 163.

См.: Malta М. The Soviet Tragery. A History of Socialism in

Russia. 1911—1991. N.Y., 1994; Moore J. (ed). Legacies of the

Collapse of Marxism. L., 1994; Lane D. The Rise and Fall of State

Socialism. Oxford, 1996.

Гл. VIII. Правовые системы социалистических стран

§ 1. Проблемы типизации социалистических... правовых систем

453

ния социалистического права (§ 25), анализируются

правовые институты (§ 26—27)

Изложение материала, касающегося социалистической

правовой семьи, наряду с материалом, относящимся к

другим правовым семьям, создавало бы, вне всякого

сомнения, более цельное и правдивое представление о

правовой географии всего мира, способствовало бы

формированию более глубокого и более адекватного дей-

ствительности понимания сути, формы и содержания

самого права.

Другая группа авторов, оценив ситуацию в правовом

мире, сложившуюся в начале 90-х годов после ухода с

исторической арены Советского Союза и других

именовавших себя социалистическими государств,

предложила пересмотреть прежнюю, существовавшую

доныне классификацию национальных правовых систем и

выделить вместо социалистической правовой семьи

правовую семью славянских народов.

Инициатор этого предложения проф. В.Н. Синюков

полагал, что при существующих ныне критериях

подразделения национальных правовых систем на

определенные группы — правовые семьи из правовой

картины мира выпадают "нормативный регион и соответ-

ственно правовая общность, образуемая странами в

основном славянского этнического происхождения,

относимыми в свое время к социалистической правовой

семье"

"Для исправления создавшегося положения" и

устранения возникших в типологии правовых систем

пробелов автор предлагает ввести новые уточненные

критерии.

В традиционной для нашей науки классификации "на

семьи общего, романо-германского (континентального),

традиционно-обычного, религиозного и социалистического

права", пишет В.Н. Синюков, "использовалось сразу

несколько, довольно разнохарактерных критериев — от

технико-юридических до социально-экономических и

идеологических". Такая классификация "соответствовала

устоявшимся научным подходам и главное —

государственно-правовым реалиям мира". Поэтому она

См.: Zweigert К. und Kotz Н. Einfьhrung in die

Rechtsvergeleichug auf dem Gebiete des privatrechts. Band I.

Grundlagen. Tubingen, 1984; Zweigert K. and Ketz H. Introduction to

Comparative Law. Parts I—II. Oxford, 1992. P. 296—314.

Синюков В. H. Российская правовая система. Введение в

общую теорию. Саратов, 1994. С. 171.

Там же. С. 171—172.

Там же. С. 172.

К числу такого рода "определенных уточнений"

относится рассмотрение в качестве самостоятельной

группы национальных правовых систем славянской

правовой семьи.

Основным доводом в пользу выделения ее как

относительно обособленной правовой семьи является

наличие славянской правовой общности, базирующейся на

"значительной культурно-исторической специфике

правовых ценностей славянских стран", на глубоких

"национальных, духовных, исторических, социальных и

юридических основаниях в правовой культуре России и

ряда восточноевропейских стран"

В качестве важнейшего фактора при этом

рассматривается "самобытность славянской правовой

семьи и прежде всего российской правовой системы",

которая обусловлена "не столько технико-юридическими,

формальными признаками, сколько глубокими соци-

альными, культурными, государственными началами

жизни славянских народов".

К таким началам В. Н. Синюков, а вслед за ним и

другие авторы

, относит следующие.

Во-первых, самобытность русской государственности,

"не поддающаяся элиминации даже после длительных и

массированных включений иностранных управленческих и

конституционных форм. Для русского права всегда была

исключительно важной связь с государством".

Во-вторых, особые условия экономического прогресса,

для которого характерна опора на коллективные формы

хозяйствования: крестьянскую общину, артель,

сельскохозяйственный кооператив, которые основывались

на специфической трудовой этике, взаимопомощи,

трудовой демократии, традициях местного самоуправления.

В-третьих, формирование особого типа социального

статуса личности, для которого свойственно "преобладание

коллективистских элементов правосознания и нежесткость

линий дифференциации личности в государстве".

И в-четвертых, тесная связь традиционной основы права

и государства "со спецификой православной ветви

христианства с ее акцентами не на мирском

жизнепонимании Бога и человека (католицизм) и тем более

благословении стяжательства (протестантизм), а на

духовной жизни человека с соответствующими этическими

нормами (нестяжание, благочестие и т. д.)"

Выражая свое отношение к идее выделения

Синюков В. Н. Указ. соч. С. 174.

См.: Российское государство и правовая система:

Современное развитие, проблемы, перспективы / Отв. ред.

Старилов Ю. Н. Воронеж, 1999. С. 290—302.

Синюков В. И. Указ. соч. С. 175—176.

454

Гл. VIII. Правовые системы социалистических стран

§ 1. Проблемы типизации социалистических... правовых систем

233

служивает всяческой поддержки, дальнейшего изучения и

развития. Те государственные, социально-экономические,

духовные, этнические, религиозные и иные факторы —

"начала", которые обусловливают общность правовых

систем славянских народов и их самобытность по

отношению к правовым системам других стран, не только

не могут умалчиваться или открыто игнорироваться в

процессе типологии правовых систем, но, наоборот, должны

всячески учитываться.

Речь при этом идет не только об общности и

самобытности правовых систем славянских народов, но и

национальных правовых систем других стран. Однако вводя

этнические, религиозные и иные "уточненные" критерии в

отношении процесса выделения национальных правовых

систем славянских народов в отдельную правовую семью,

мы должны будем проделать то же самое (для того, чтобы

быть последовательными) и в отношении правовых систем

народов других стран (арабских и др.). В противном случае

это будет решение частного — "славянского" вопроса, а не

общей научной проблемы, касающейся типологии

правовых систем всех без исключения стран.

Строго говоря, каждая национальная правовая система

по-своему самобытна и уникальна. Каждая из них имеет

общее с другими правовыми системами и обладает своими

особенностями.

Задача исследователя-компаративиста, ведущего

научный поиск в сфере типизации правовых систем, как

раз и состоит в том, как представляется, чтобы отыскать не

только общие признаки и черты, свойственные лишь

отдельным группам правовых систем, именуемых семьями,

но и пойти гораздо дальше. А именно — найти общие

социальные, культурные, бытовые, духовные и иные кри-

терии, с помощью которых можно было бы "разбивать" по

семьям не только отдельные группы правовых систем, но и

все остальные национальные правовые системы.

Иными словами, речь идет не только о выработке

"локальных" критериев типизации отдельных

национальных правовых систем, но и о нахождении общего,

универсального критерия (критериев), пригодного для

типизации всех без исключения правовых систем, су-

ществующих в современном мире.

Разумеется, это огромная, кропотливая работа,

требующая не только длительного времени, но и глубокого

знания самобытности и особенностей не только отдельных,

ятельно разработаны в послевоенный период.

Справедливости ради, следует сказать, что это не только

"технико-юридические" критерии, на которых акцентируют

внимание подвергающие их сомнению отечественные

авторы

В качестве критериев классификации правовых систем

гораздо шире, чем "технико-юридические" критерии,

сводящиеся в основном к общности источников права,

используются такие факторы, как уровень развития и

общности правовой культуры, юридический менталитет,

исторические и правовые традиции, сложившиеся на

протяжении ряда столетий, санкционированные

(правовые) в более поздний период или

несанкционированные обычаи, стиль юридического

мышления и судопроизводства и др.

Следует признать, исходя из практики использования

этих универсальных по своему характеру критериев, что

несмотря на их известное несовершенство, сложность, а в

ряде случаев и спорность, в решении проблем типизации

национальных правовых систем они, несомненно, играли и

продолжают играть позитивную роль.

В силу этого было бы вряд ли разумным в одночасье

отказываться от накопленного в нашей стране и других

странах научного и практического опыта использования

данных относительно устоявшихся критериев и пытаться

вновь разрабатывать свои собственные этнические,

религиозные и им подобные критерии.

Это, как представляется, не способствовало бы

развитию сравнительно-правовых исследований ни внутри

отечественной компаративистики, ни за рубежом.

4. Идея выделения славянской правовой системы в

качестве самостоятельной правовой семьи, безусловно,

интересна и, по-видимому, перспективна. Но она требует

весьма глубокой проработки и изучения.

Причем не только в плане выявления и раскрытия в

данной правовой семье ее собственных черт, выступающих

в качестве критериев типизации составляющих ее

правовых систем, но и в плане соотношения последних с

соответствующими чертами-критериями других правовых

систем и правовых семей.

К сказанному следует добавить, что выделение

славянской правовой семьи среди других правовых семей

им.: David R. Les grads Systems de droit contemporains. Paris,

1982. P. 5—26; Schnitzer V. Vergleicleinde Rechtslehre. Bonn, 1961.

S. 132—14P Bogdan M. Op. cit. P. 82—97.

'См.: Российское государство и правовая система. С. 291.

Merryman J. The Civil Law Tradition. Stanford, 1992. P. 1—5;

Glendon M., Gordon M., Osakwe Ch. Comparative Legal Traditions in

a Nutshell. St. Paul. Mina, 1982. P. 4—12.

456

Гл. VIII. Правовые системы социалистических стран

§ 1. Проблемы типизации социалистических... правовых систем

234

"содружества социалистических государств"

государственно-правового "анклава"; б) статуса

постсоциалистических правовых систем, возникших на

территории бывшего Союза ССР и "стран народной

демократии"; в) уровня преемственности

постсоциалистических государственно-правовых систем от

прежних социалистических государственно-правовых

систем.

Данный подход к решению проблем типизации и

определения статуса социалистической правовой семьи

является дифференцированным подходом. В процессе

использования его заранее презюми-руется, что прежняя

социалистическая правовая семья как таковая в новых

условиях с разрушением государственной системы также

автоматически разрушается. При этом a priori исходят из

жесткой позитивистской привязки права к государству, из

отсутствия какой бы то ни было относительной

самостоятельности первого по отношению ко второму.

Согласно данному подходу презюмируется также, что

разрушение целостной государственной системы влечет за

собой также и раз-рушение целостности соответствующей

правовой семьи. Последняя распадается на две составные

части — оставшуюся в прежнем своем социально-

политическом качестве — "социалистическую" часть

(правовой анклав) и возникающую на модернизированной

социалистической основе — "постсоциалистическую" часть.

Разумеется, что к оценке места и роли каждой из них в

правовой географии мира нужен свой

дифференцированный подход.

Однако к решению проблемы определения статуса

прежней социалистической правовой семьи вполне

правомерен и допустим также и иной подход. А именно —

взгляд на социалистическую правовую семью как на некое

целостное образование, сложившееся в период становления

и развития социалистической государственной системы и

на определенном историческом этапе времени сохраня-

ющееся, хотя и в модернизированном, а точнее —

деградированном виде, и после ее "официального

упразднения".

В основе такого подхода лежит, во-первых,

устоявшееся в отечественной и зарубежной юридической

литературе положение о том, что любая национальная

правовая система, а вместе с тем и любая правовая, в том

числе и социалистическая, семья никогда не сводилась

И во-вторых, тезис об относительной

самостоятельности государства по отношению к праву,

правовой системе, а следовательно, и к правовой семье. Из

этого следует, что изменения, происходящие в государстве,

вовсе не обязательно тут же, немедленно должны со-

ответствующим образом полностью отразиться и в праве.

Это же касается и разрушительного воздействия на

государство внутренней или внешней международно-

правовой или противоправной окружающей среды.

Исчезновение с исторической арены государства отнюдь не

означает немедленного исчезновения и права, правовой

системы.

Вполне допустимо при этом было бы говорить,

например, о прекращении действия составляющих его

правовых норм или отдельных принципов. Но было бы

весьма опрометчиво вести речь об уходе в небытие вместе с

социалистическим или иным государством правового

сознания народа, сформированного в социалистической

среде, юридического менталитета, правовых теорий и

доктрин, построенных на базе марксистских идей, правовой

культуры, правовых традиций и обычаев, то есть всего

того, что составляет важный компонент любой правовой

системы и, естественно, — правовой семьи.

Потребуется смена не одного поколения бывшего

социалистического, а ныне — постсоциалистического

общества, пока из общественного сознания при самых

"благоприятных" для этого условиях станет вытесняться

сложившийся в течение целого ряда десятилетий

"социалистический синдром" или стереотип.

А до тех пор социалистическая правовая семья будет в

этом виде продолжать существовать и активно

воздействовать не только на различные правовые системы

и правовые семьи, но и на процесс развития и

совершенствования всего сравнительного правоведения.

В своих исследованиях бывшие социалистические и

западные авторы выделяют, как правило, три основных

периода наиболее заметного воздействия ("веяния" — blow)

"коммунистической системы права" на сравнительное

правоведение. Первый из них обычно связывается со

временем возникновения и первоначального становления

"коммунистической правовой системы" в России (1917—

1922). Второй — со временем создания "коммунистической

правовой системы" в странах Восточной Европы, Юго-

Восточной Азии и на Кубе (после второй мировой войны). И

третий — с началом периода "угасания" этой правовой

семьи в 90-е годы.

Без преувеличения можно с уверенностью сказать, что

в настоящее время имеет место следующий, четвертый

'См.: Общая теория государства и права: Академический курс

в 2-х томах. Том 2. Теория права / Отв. ред. М. Н. Марченко. М.,

1998. С. 98—100.

458

Гл. VIII. Правовые системы социалистических стран § 2. Является ли правовая система России составной частью.

235

нормы, институты и стоящие за ними государственные

учреждения, а лежащие в основе образования и

функционирования данной правовой семьи принципы,

теории, идеи, доктрины, юридические стереотипы,

традиции, обычаи.

5. Феномен продолжительного воздействия правовых

систем на окружающий мир после ухода с исторической

арены "соответствующих" им государственных структур не

является чем-то новым, а тем более уникальным.

Примером тому в региональных масштабах могут служить

"не привязанные" раз и навсегда к какой-либо оп-

ределенной государственной структуре или структурам

религиозные правовые системы.

В более глобальном масштабе в качестве примера

весьма длительного, многовекового воздействия права на

окружающий мир, пережившего "свои" государственные

структуры, может служить римское право.

Три раза "Рим диктовал миру законы, — писал в связи с

этим Р. Иеринг, — три раза приводил народы к единству: в

первый раз, когда римский народ был еще в полной своей

силе, — к единству государства; во второй раз после того,

как этот народ уже исчез, — к единству церкви; в третий

раз — вследствие усвоения римского права в средние века

— к единству права; в первый раз внешним принуждением

— силою оружия, два другие раза — силою духа"

Разумеется, прямые аналогии между римским и

социалистическим правом, точнее — их последствиями для

современного человека, в особенности не обремененного

глубокими знаниями о римском праве и перегруженного

всякого рода предубеждениями в отношении

"коммунистического" права, могут показаться весьма рис-

кованными и сомнительными.

Однако это только на первый взгляд. На самом же деле

такие аналогии вполне естественны и допустимы, хотя и с

весьма существенными оговорками, касающимися

принципиального различия сравниваемых правовых

систем.

Ибо, во-первых, они по самой своей природе и

характеру, будучи именно правовыми, а не иными

системами, уже в силу этого являются сравнимыми между

собой объектами. Во-вторых, каждая из этих правовых

систем для своего времени являлась системой не

локального, а глобального характера, охватывавшей собой

значительные территории и огромные слои населения. В-

Влияние подобного рода глобальных правовых систем,

накопивших за время своего существования и во многом

сохранивших после ухода с исторической арены

"обслуживающих" их государственных структур свой

интеллектуальный потенциал, уже "по определению", в

силу объективных причин и условий не может

ограничиться пределами своей территории и своего

времени. Их интеллектуальное воздействие на окружающий

правовой мир с неизбежностью будет выходить за рамки

своего времени и за пределы своей изначальной

территории.

Римское право оказывало и оказывает огромное

влияние на правовые системы, обслуживающие в основном

рыночно-частные и некоторые публичные по своему

характеру отношения. В то же время как

"коммунистическое" право сориентировано на правовые си-

стемы, обслуживающие преимущественно публично-

правовые отношения, возникающие в условиях

глобального планирования, централизованной экономики,

доминирования государственной собственности среди всех

иных форм собственности, сохранения жесткого

государственного контроля в сферах производства,

распределения и потребления материальных и духовных

благ.

В силу названных и иных причин вопрос о

существовании социалистической правовой семьи

("коммунистической системы права") в весьма

видоизмененном, гипертрофированном по сравнению со

своим первоначальным образом виде представляется, по

крайней мере, в обозримом будущем предопределенным.

Определенное влияние выработанных в ее исторических

рамках правовых идей, штампов, различных правовых

норм, институтов и воззрений на другие правовые системы,

несомненно, сохранится и в обозримом будущем.

§ 2. Является ли правовая система России

составной частью романо-германской

правовой семьи?

1. В отечественной и зарубежной литературе

доперестроечных лет вопрос о статусе, а тем самым — о

месте и роли российской правовой системы среди других

правовых систем, как правило, отдельно не ставился. Его

рассматривали в общем контексте социалистической

Иеринг Р. Дух римского права на различных ступенях

его развития. СПб., 1875. СЛ.

Ыепйоп М., Согйоп М., Овакюе СК. Ор. сії. Р.

460

Гл. VIII. Правовые системы социалистических стран

§ 2. Является ли правовая система России составной частью.

236

Правовая система СССР, органической составной

частью которой была правовая система России, выступала

в качестве центрального звена всей социалистической

правовой семьи. Так же как и правовая система

Великобритании — в отношении всей англосаксонской

правовой семьи или правовая система Франции — в отно-

шении романо-германской правовой семьи, правовая

система Советского Союза, а вместе с ней — и России,

постоянно оказывала огромное влияние не только на

процесс возникновения и становления социалистической

правовой семьи, но и на процесс ее дальнейшего развития

и совершенствования

В начале 90-х годов, после разрушения СССР и

"содружества социалистических государств" ситуация

коренным образом изменилась. Вследствие этого в научных

исследованиях, посвященных социалистическому и

постсоциалистическому праву, стали несравнимо больше

внимания уделять российскому праву. Наряду со многими

другими вопросами, касающимися данной правовой

материи, довольно часто стал подниматься вопрос о

природе и характере российской правовой системы, о ее

месте и роли среди других правовых систем.

Конечно, речь при этом идет подспудно не только, а

иногда и не столько о самой, собственно российской

правовой системе, сколько обо всей социалистической

правовой семье в целом, в центре которой находилась эта

система. Однако повышенное внимание на Западе за

последние годы уделяется именно последней

2. Весьма расхожим стал вопрос: сохраняет ли

российская правовая система свой относительно

самостоятельный, самобытный характер или же она

является составной частью романо-германской правовой

семьи?

Стремясь решить данный вопрос, отечественные и

зарубежные авторы предлагают три различных варианта

ответа.

Первый из них состоит в том, что российская правовая

система, будучи ядром, основой прежней социалистической

правовой семьи, сохраняет свой относительно

самостоятельный характер и не принадлежит ни к какой

Большинство западных компаративистов, отмечает М.

Богдан, рассматривают социалистические правовые

системы, включая российскую, как "составляющие единую,

относительно обособленную от других правовых семей,

систему". И это "несмотря на то, что она в реальной жизни

никогда не была монолитной системой, а подразделялась на

такие подсистемы, как советское право, восточноевро-

пейское право и право неевропейских социалистических

стран

Аналогичного мнения придерживались также и другие,

в основном социалистические авторы, рассматривавшие

российское право вместе со всей системой

социалистического права в качестве самостоятельной

правовой семьи

Суть второго варианта ответа на вопрос о характере

отношений российского права с системой романо-

германского права состоит в том, что российское право

всегда было и остается составной частью, "продолжением"

романо-германского права.

Россия всегда "входила в романо-германскую правовую

семью", заявляют Р. Давид и К. Жоффре-Спинози. "Русская

юридическая наука многое заимствовала из византийского

права, то есть из римского права, и из стран

континентальной Европы, придерживающихся романской

системы". Правда, "существовали оригинальные русские

обычаи и акты", как существовали в XVIII в. оригинальные

французские и немецкие обычаи и ордонансы, но, так же

как во Франции и в Германии в XVIII в., "в России не было

другой правовой науки, кроме романской. Категории

русского права — это категории романской системы".

Концепцией права, принятой в российских университетах и

в юридической практике, была романская концепция

Российское право, заключают Р. Давид и К. Жоффре-

Спинози, "отошло от казуистического типа права". В силу

этого "русский юрист не считал право продуктом судебной

практики". Норму права он рассматривал, так же, как это

делали французские и немецкие юристы, в качестве нормы

поведения, предписываемого индивидам, "формулировать

которую надлежит доктрине или законодателю, а не судье".

См.: Bogdan М. Op. cit. Р. 83.

См.: Саидов А. X. Введение в сравнительное правоведение.

М., 1988. С. 48—60.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы

современности. М, 1998. С. 118.

Там же.

См.: Hazard J., Butler W., Maggs P. The Soviet Legal System.

N.Y., 1977. P. 3—28; Cruz P. Op. cit. P. 192—200.

См.: Правовая система социализма. Том 1 / Отв. ред. А. М.

Васильев. М., 1986. С. 14—47.

См.: Nelson L., Kuzesi. Radical Reform in Yeltsin's Russia. N.Y.,

1995. P. 8—27; Khotin L. Old and New Enterpreneuers in Today's

Russia / Problems of Post-Communism. Jan. — Febr., 1996. P. 56—

577.

Glendon M., Gordon M., Osakwe Ch. Op. cit. P. 268.

237

Гл. VIII. Правовые системы социалистических стран

§ 2. Является ли правовая система России составной частью.

463

ключается лишь в том, что одни из них пытаются

аргументировать свое мнение, а другие a priori

рассматривали и продолжают рассматривать российскую

правовую систему как составную часть ро-мано-германской

правовой семьи.

Характерным при этом является то, что в научных

исследованиях, в процессе рассмотрения "побочных"

вопросов, связанных с характером отношений российского

права с континентальным, принадлежность первого ко

второму воспринимается как некая объективная данность,

как аксиома, не требующая доказательств.

Более того, в некоторых случаях эта "объективная

данность" используется даже как аргумент в пользу

отстаиваемой по тому или иному вопросу позиции. Это

наблюдается, например, при обсуждении вопросов,

касающихся роли судебной практики в правовой системе

России при решении вопроса о том, создает ли российский

Конституционный Суд прецедент или не создает.

Принципиальный подход к оценке постановлений

Конституционного Суда, подчеркивалось, в частности, в

выступлении российского ученого Н. А. Богдановой на

научно-практической конференции в 1997 г., "связан с

типом правовой системы, к которой принадлежит

российское право. Таковой является, как известно, романо-

германская (континентальная) правовая система, не

признающая правотворческой функции за судебными

органами, не знающая такой формы источника права, как

судебный прецедент, отстаивающая принцип превосходства

писаной нормы над мнением или убеждением судей"

Наконец, смысл третьего варианта ответа на вопрос о

характере отношений российского права с романо-

германским правом сводится к тому, что признавая

"типовой" самостоятельный характер российского права

как основного звена социалистического права в советский

период, его полностью отрицают в постсоветский период.

Российская правовая система при этом

рассматривается как система, имеющая весьма широкий

спектр общих признаков и черт с другими правовыми

семьями и системами, но все в большей мере тяготеющая к

континентальной правовой системе.

Исследуя российскую правовую систему в структуре

всего социалистического права с трех различных точек

зрения, а именно — как "концептуально-формалистическую

континентальным правом, нежели с остальными

правовыми семьями и системами

У социалистической, а вместе с тем и у советской

правовой системы по отношению к континентальному

праву, по их мнению, прослеживаются даже "общие истоки"

и правовые традиции, которые, правда, в романо-

германской правовой семье проявляются как

"марксистско-ленинские" традиции

3. Не вдаваясь в подробности рассмотрения названных

точек зрения и вариантов ответа на вопрос о характере

отношений российского права с романо-германским, о

принадлежности первого ко второму, отметим лишь, что у

каждого подхода есть свои особые аргументы.

Среди аргументов, позволяющих судить о

принадлежности современного российского права к

романо-германскому праву или о значительном сходстве их,

или же хотя бы о тяготении первого ко второму, в научной

литературе называется прежде всего влияние римского

права на процесс становления и развития российского

права и романо-германской правовой семьи. Это,

несомненно, уже изначально сближает российское право с

континентальным, подчеркивает близость его с романо-

германской правовой семьей.

В отечественной научной литературе, однако, нет

единого мнения по вопросу рецепции римского права в

России, а также степени влияния римского права на

российское.

Наряду с мнением о том, что российское право

является в основном прямым порождением продукта

рецепции римского права, что истоки его кроются именно в

римском праве, в византийской традиции

, и что рецепция

римского права как на Западе, так и в России была не

только "исторической необходимостью", но и "фактором

прогресса"

, среди авторов, занимающихся данной

проблематикой, высказывались и иные мнения.

А именно — мнения о том, что российское право всегда

"действовало и возрастало собственными природными

силами", а не в силу прямого воздействия на него со

стороны римского права.

Богданова Н. А. Конституционный Суд Российской

Федерации в системе конституционного права // Вестник

Конституционного Суда Российской Федерации, 1997, № 3. С. 64.

Glendon М., Gordon М., Osakwe Ch. Op. cit. P. 271.

Ibid. P. 276, 277.

'См.: Шершеневич Г. Ф. Наука гражданского права в России.

СПб., 1893. С. 237—239.

Покровский И. А. История римского права. СПб., 1918. С.

204.

Муромцев С. А. О консерватизме римской юриспруденции.

М., 1875. С. 180—184.

464

Гл. VIII. Правовые системы социалистических стран

§ 2. Является ли правовая система России составной частью.

238

тябрь 1917 г.) авторам

, но его, не без оснований,

разделяют и известные современные ученые

В России, в отличие от стран Западной Европы, Азии и

Латинской Америки, пишет Е. В. Салогубова, "никогда не

имела место рецепция римского права в полном смысле

этого слова и Дигесты никогда не были в ней действующим

правом". В то же время "некоторые нормы римских

источников" были в некоторой степени восприняты

российским гражданским процессуальным законодатель-

ством на различных ступенях его развития

Хотя, по большому счету, и в данном случае речь идет

об отрицании рецепции римского права в общепринятом

смысле в отношении российского гражданского

процессуального права. Это же самое можно сказать и в

отношении любой отрасли российского материального, в

частности, гражданского права.

Современные цивилисты в связи с этим, обобщив

значительный эмпирический материал, вполне резонно

замечают, что российское гражданское право "почти

никогда не использовало впрямую законодательные

решения римского права (подобно тому, как это сделал

известный наполеоновский Code Civil, до сих пор

формально действующий во Франции). Оно заимствовало

прежде всего сами идеи, суть таких решений, вырабатывая

на этой базе собственные юридические конструкции"

Поэтому, делается вполне логичный вывод, "о прямой

рецепции римского права здесь говорить не приходится.

Но, с другой стороны, российское правоведение самым

активным и непосредственным образом использовало

материалы как собственных римских источников, так и

германских пандектистов для развития юридического

образования и подготовки юристов к законодательной

деятельности"

Не вдаваясь в рассмотрение вопроса о рецепции

римского права в России, отметим лишь, что независимо от

того, имела или не имела место эта рецепция, влияние

римского права на российское право на всех этапах

развития последнего постоянно ощущалось и

российские законодательные акты, как Русская правда (XI

в.), Судебник 1497 г., Соборное уложение царя Алексея

Михайловича (1649 г.), Свод законов (1832 г.) и многие

другие

Влияние римского права на правовую систему России

сказывалось не только на ранних стадиях ее становления и

развития, но и на протяжении всех последующих столетий,

вплоть до настоящего времени

Более того, интерес к римскому праву в постсоветской

России по мере "либерализации" экономических и других

тесно связанных с ними социально-политических

отношений не только не уменьшился, а наоборот, еще

больше возрос.

Это возрастание интереса к римскому праву,

справедливо отмечают В. А. Томсинов и Л. Н. Шестаков,

"вполне объяснимо". Ибо "без знания его трудно усвоить

логику юридического мышления, изучать различные

отрасли современного права, и уж во всяком случае вряд

ли возможно стать по-настоящему квалифицированным

специалистом-юристом".

При этом "общее значение римского права не

исчерпывается его вкладом в совершенствование навыков

юридического мышления, в подготовку

квалифицированных юристов". Римское право — это "один

из важнейших элементов мировой культуры, забвение,

утрата которого отрицательно сказалась бы на культурном

уровне живущих и будущих поколений людей"

Повышенный интерес в России к римскому праву,

историческое, "культурное" и иное влияние римского права

на процесс становления и развития российского права,

несомненно, сближает его с основанным на базе римского

права романо-германским правом

. Но означает ли это

идентичность их "римских корней", а вместе с тем и самих

рассматриваемых правовых систем?

Сомнительно, поскольку: а) характер и степень

воздействия римского права на российское и романо-

германское право далеко не одинаковы и трудно

См.: Владимирский-Буданов М. Ф. Обзор истории русского

права. Киев, 1907. С. 85—112.

Томсинов В. А. О сущности явления, называемого рецепцией

римского права // Вестник МГУ. Серия "Право", 1998, № 4. С. 3—4.

Салогубова Е. В. Элементы римского права в российском

судопроизводстве X—XVIII вв. // Древнее право, 1999, № 1 (4). С.

173.

Суханов Е. А., Кофанов Л. Л. Влияние римского права на

новый Гражданский кодекс Российской Федерации // Древнее

право, 1999, № 1 (4). С. 8.

См.: Щапов Я. Н. Римское право на Руси до XVI в. //

Феодализм в России. М., 1987. С. 211—218; Салогубова Е. В. Указ.

соч. С. 173—179.

См.: Бабалян Л. А. Римское право и современность //

Древнее право. 1999. № 1 (4). С. 173—180; Щеголев А. В.

Библиография русской литературы по римскому праву с 1860 по

1996 г. // Древнее право, 1997, № 2. С. 137—148.

Томсинов В. А., Шестаков Л. Н. Предисловие к учебнику:

Иво Пухан, Мирьяна Поленак-Акимовская. Римское право / Под

ред. В. А. Томсинова. М, 1999. С. XXI—XXXII

См.: Quigley J. Socialist Law and the Civil Law Tradition //

American Journal of Comparative Law, 1989, vol 7. P. 798—806.

466

Гл. VIII. Правовые системы социалистических стран

§ 2. Является ли правовая система России составной частью

239

права на российское ограничивается, в основном набором

идей и принципов и лишь в отдельных случаях — норм и

институтов, то в отношении романо-германского права в

полной мере используется весь набор форм и средств

воздействия; и в) сферы "приложения" и природа самого

механизма воздействия римского права на

рассматриваемые правовые системы весьма различны и

трудно сопоставимы.

Дело в том, что когда речь идет о воздействии

римского права на романо-германское право, то, по

существу, имеется в виду влияние одной системы права на

другую внутри и фактически одной и той же правовой и

общей культуры, весьма сходного менталитета, одной и той

же ("западной") цивилизации, одной и той же континен-

тальной системы.

Строго говоря, термин и понятие рецепции римского,

европейского по своей природе и характеру права в связи с

этим представляется довольно условным и относительным,

поскольку это многовековое действо осуществляется

внутри такого же по своей природе и характеру

европейского права.

Иначе обстоит дело с природой воздействия римского

права на российское право. Последнее по отношению к

первому выступает не как родственное, внутриродовое или

внутритиповое явление, а как внешнее, а в ряде отношений

— даже чуждое право.

В научной литературе в связи с этим вполне

обоснованно отмечалось, что с принятием христианства на

Руси и появлением церкви со своими каноническими

законами, которые мало согласовывались с русскими

обычаями, в стране могло возникнуть такое положение,

когда национальное право могло быть заменено чуждым

ему иностранным правом. "Однако благодаря устойчивости

русского права это привело только к частичному

заимствованию византийских норм"

Следует заметить, что "частичное заимствование"

последних, наряду с соответствующими идеями,

традициями в правотворчестве и принципами,

"наполнявшими" право восточной части Римской империи

(Византии), представляет собой еще одну, довольно

важную особенность процесса воздействия римского права

на российское по сравнению с его влиянием на романо-

германское право. Именно восточное, византийское право с

Отмечая данную особенность, Р. Давид писал:

"Церковь, которая на Западе жила по римскому закону,

руководствовалась в России византийским правом,

представленным номоканонами, которые посвящены

гражданскому и одновременно каноническому праву"

. В

Киевской Руси церковь применяла византийское право

непосредственно в своих весьма обширных земельных

владениях, где она осуществляла свою юрисдикцию.

Одновременно она стремилась расширить сферу

применения византийского права, в частности, "путем

различного рода вмешательства в редактирование

обычаев"

Таким образом, отмечая общность, а точнее — сходство

российского и романо-германского права по признаку

воздействия на них римского права, мы не можем не

заметить и весьма существенных различий их в этом

отношении.

В силу сказанного аргумент о принадлежности или

вхождении российского права в романо-германскую

правовую семью на том основании, что они имеют общие

"римские корни", является довольно уязвимым и

сомнительным. Можно и нужно говорить о сходстве,

близости, наконец — о взаимном тяготении российского и

романо-германского права на том основании, что они были

подвержены, хотя и в разной степени, воздействию со

стороны римского права, но никак — об их однородстве, а

тем более — идентичности или единстве.

4. Кроме названного аргумента, приводимого в

подкрепление тезиса о принадлежности российского права

к романо-германскому праву, о вхождении его в романо-

германскую правовую семью, используются и другие

аргументы.

Среди них называется, например, по преимуществу

кодифицированный характер российского

законодательства, которое сопоставимо в этом отношении с

романо-германским законодательством

. Особо при этом

подчеркивается последовательность и преемственность

процесса кодификации российского права на всех этапах

его развития: от дореволюционного периода к советскому,

а от советского — к постсоветскому. Акцентируется, в

частности, внимание на том, что "до революции 1917 г.

Россия фактически была страной цивильного (романо-

' Салогубова Е. В. Указ. соч. С. 175.

Памятники римского права: Институция Юстиниана / Под

ред. Л. Л. Кофанова, В. А. Томсинова. М., 1998. С. 6—7.

'Давид Р. Указ. соч. С. 165.

Там же.

См.: Cruz P. Op. cit. Р. 185—

189. "Ibid. Р. 191—192.

468

Гл. VIII. Правовые системы социалистических стран

§ 2. Является ли правовая система России составной частью

240

5.Среди общих признаков и черт, сближающих

российское пра-

во с романо-германским, в научной литературе выделяется

их док-

тринальный характер.

Рассматривая доктрину в широком смысле, не только

как систему идей и взглядов, формирующих целостное

представление о предмете и явлении, но и как научные

труды юристов-теоретиков и практиков, посвященные

рассмотрению того или иного социально значимого

вопроса, как различные мнения экспертов, комментарии

законодательных актов, социально значимые документы,

многие авторы исходят из того, что в правотворческом и

правоприменительном процессах России, как и

большинства западных стран, доктрина выступает в

качестве одного из неформальных источников права и

имеет для них непреходящее значение

Разница в существе доктрин и их применении в России

по сравнению с романо-германскими странами

заключалась, по мнению исследователей, лишь в том, что в

советский период в России в качестве юридически

значимых доктрин выступали не только правовые, но и

политические доктрины (решения съездов КПСС, пар-

тийных пленумов и др.), тогда как в западноевропейских

странах подобной практики не было и нет

Небезынтересно отметить, что некоторые западные

авторы, весьма трезво и обстоятельно оценивая

значимость партийных решений в советский период для

развития различных сфер жизни общества, включая

правовую, делали довольно необычный для зарубежных

исследователей вывод о "неоспоримости доктриналь-ного

значения" такого рода документов, поскольку в них

содержалось "изложение марксистско-ленинской теории в

ее современном звучании по самым разным вопросам"

Советский юрист и "любое другое лицо, желающее изучать

советское право", заключали авторы, "должны постоянно

обращаться к ним"

В других западных исследованиях, исходя из огромной

значимости для российского и всего социалистического

права идеологических и политических доктрин,

социалистическую правовую семью сравнивали даже с

ния их родства и принадлежности российского права к

романо-гер-манскому праву, сторонниками данного мнения

приводятся и другие доводы.

Например, в подтверждение данного тезиса делаются

ссылки на то, что как в российском праве, так и в романо-

германской правовой семье среди источников права

приоритет отдается закону, точнее — нормативному акту, а

не судебному решению — прецеденту, как это имеет место в

англосаксонском праве.

Отстаивая мнение, согласно которому российская

правовая система "продолжает оставаться в рамках

континентально-европейс-кой (романо-германской) семьи

правовых систем", некоторые отечественные ученые

особое внимание акцентируют на том, что "следует

помнить, что в рамках континентальных правовых систем

(в силу их типологических особенностей, закономерностей

их формирования и развития и т. д.) отсутствует судебное

правотворчество (судебный прецедент и т. д.) как источник

права, что, напротив, характерно для англосаксонской

системы права"

Утверждение о том, что закону в романо-германской

правовой семье и в российском праве отдается приоритет,

является точным и бесспорным. Бросается в глаза, что

существует особое сходство в этом плане между советским

правом, с одной стороны, и романо-германской правовой

семьей — с другой. Однако при более близком

рассмотрении "это сходство оказывается формальным"

Дело в том, что в странах романо-германской правовой

семьи значение закона видят в том, что он является

"наиболее ясным и удобным способом выражения норм

права", тогда как в СССР и других социалистических

странах значение закона усматривалось в том, что он

является "наиболее естественным способом создания

права, которое при этом отождествляется с волей

правящих". В этих странах закону придается

первенствующая роль еще и потому, что "речь идет о

быстро меняющемся обществе. Динамизм советского

общества привел к возвеличению закона,

противопоставляемого таким факторам более медленного

развития права, как обычай и судебная практика".

Даже "в чисто техническом плане акты, исходящие от

См.: Hazard J., Butler W., Maggs P. Op. cit. P. 458—

467.

См.: Давид P., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 189—

190.

Там же. С. 190.

Там же.

Glendon M., Gordon M., Osakwe Ch. Op. cit. P. 274—

Нерсесянц В. С. Суд не законодательствует и не управляет,

а применяет право (о правоприменительной природе судебных

актов) / Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 34.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С.

159.

Там же. С. 158—159.