Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. Общая часть

Подождите немного. Документ загружается.

430

§ 5. Другие источники англосаксонского права

431

та"

, делегированное законодательство уже в конце XIX —

начале XX в. практически охватило собой большинство

сфер жизни общества и стало одним из наиболее массовых

источников права. Тенденция усиления роли

делегированного законодательства особенно резко

проявилась во второй половине века.

Одна из основополагающих причин появления, а затем

довольно быстрого развития делегированного

законодательства заключается в том, что оно является

более мобильным и оперативным, чем статутное право, и

что в случае непредвиденных обстоятельств, когда

требуется срочное принятие законодательных актов, его

можно использовать, не дожидаясь очередной сессии

парламента

Среди других причин повышения значимости

делегированного законодательства в системе источников

права следует назвать следующие: относительная гибкость

составляющих его нормативных актов, способность их

значительно быстрее реагировать на изменившиеся

жизненные обстоятельства, нежели это могут делать более

фундаментальные и довольно консервативные

парламентские статуты.

Не последнюю роль в процессе расширения

делегированного законодательства и усиления его

воздействия на общественные отношения играют и такие

факторы, как "способность" некоторых из них вводить в

действие парламентские статуты, изменять и дополнять их

содержание, а в ряде случаев и временно подменять их.

Во всех тех случаях, когда делегированные

("субординированные") акты издаются для регулирования

отношений, возникающих в социальной или иных сферах

жизни общества с полным соблюдением процедуры их

принятия, они практически выступают на таком же уровне,

как и сами статуты, на основе которых они были подго-

товлены и изданы'.

Разумеется, было бы ошибочным приравнивать все

делегированные акты к парламентским статутам и

рассматривать их как некие равнодействующие акты. В

теории и на практике это не всегда выглядит именно так.

Далеко не все акты, издаваемые в порядке

делегированного законодательства, по своей юридической

силе могут подниматься до уровня соответствующих

парламентских стартов. Например, таковыми не могут быть

по своей природе и характеру акты, принимаемые на основе

Однако по-иному дело обстоит со многими

делегированными актами, исходящими от правительства

(например, издающимися в связи с чрезвычайными

обстоятельствами) или от министров Короны. Нередко они

вносят существенные изменения или дополнения в

соответствующие статуты, на базе которых они

разрабатываются и принимаются, и "модифицируют"

статутное право.

Такие проявления делегированного законодательства

по отношению к отдельным статутам и ко всему статутному

праву в целом традиционно вызывают критические

замечания у некоторых западных авторов, не без

оснований полагающих, что "разрешить исполнительной

власти вносить изменения в принятый парламентский

закон явно опасно"

Опасность эта заключается в подмене

законодательных актов, издаваемых высшими

представительными органам и, актами принимаемыми

исполнительно-распорядительными органами. Практи-

чески это означает подмену законодательной власти в

стране исполнительной властью.

Подобного рода предостережения, несомненно,

оказывают определенное сдерживающее воздействие на

процесс развития делегированного законодательства. Тем

не менее опасность подмены одного другим, развития

делегированного законодательства "за счет" статутного

права потенциально сохраняется.

В настоящее время проблема соотношения статутного

(законодательного) и правительственного

(исполнительного) нормотворчества "стоит наиболее

остро". Акты правительства не только выступают "наравне

с актами парламента, но и зачастую подменяют их".

Подобное положение является следствием общего

возрастания роли правительства в Англии и в ряде других

стран общего права на современном этапе

Выступление делегированного законодательства в

некоторых своих проявлениях наравне со статутным

законодательством, повышение его значимости в системе

регулятивных средств дает полное основание

рассматривать его при определении источников права в

качестве самостоятельного источника права. Рассмотрение

же его в качестве "подзакона" наряду с "законом" в

структуре "нормативно-правового акта", как это делается в

'Wade Е., Bradley A. Op. cit. Р. 606.

Ibid.

См.: Keneth S., Keenan D.

English Law. P.

' Филлипс У. Конституционное право. М., 1950. С.

394.

Богдановская И. Ю. Закон в английском

праве. С. 127.

432

Гл. VII. Англосаксонская правовая семья. Система общего права

§ 5 Другие источники англосаксонского права

222

нем, каждое из них по-своему "вписывается" в логическую

структуру англосаксонского, равно как и любого иного

права.

В отечественной научной литературе обычаи

рассматриваются, например, в виде правил поведения,

сложившихся в результате их фактического многократного

применения, в виде таких норм, которые становятся

обязательными для граждан и их объединений в силу

многократного их повторения.

Обычай — это "стереотипный способ поведения,

который воспроизводится в определенном обществе или

социальной группе и является привычным для их членов"

В зарубежной, в частности, английской литературе под

обычаями понимают сложившиеся стереотипы или

тенденции определенного поведения людей, имеющие, по

общему правилу, подсознательный, автоматический

характер

В Международной энциклопедии сравнительного права

термином "обычай", вошедшим в повседневный словарный

оборот всех народов и всех стран, обозначается "привычное

поведение людей в данном обществе или локальном

сообществе"

Существуют и другие в той или иной степени

различающиеся определения понятия обычая и

представления о нем. Однако все они сводятся к

следующему.

Во-первых, обычаи — это правила поведения, которые

никем сознательно, а тем более целенаправленно не

устанавливаются и не санкционируются. Они

складываются стихийно в процессе общественной практики

и повседневной жизнедеятельности людей.

Во-вторых, обычаи складываются в результате весьма

длительного, частого, многократного повторения одних и

тех же действий одними и теми же лицами или группами

(группой) лиц. Одноразовые или эпизодически

повторяющиеся действия не создают и не могут создать

обычаев.

Известный немецкий ученый Л. Гумплович был прав,

когда писал, что "согласно человеческий природе" частое

повторение какого-либо действия или "продолжительное,

терпеливое перенесение такого" создает у людей

стремление как "к известному действию, так и к

В-третьих, обычаи относятся к такому виду неправовых

социальных норм, которые связаны с общественной

психологией. Наряду с традициями, нравами,

обыкновениями и обрядами обычаи складываются и

реализуются чаще всего импульсивно, на уровне эмоцио-

нального, психического восприятия.

Однако со временем, по мере их дальнейшего развития

и утверждения в общественной жизни, обычаи, все более

утрачивая свой эмоциональный характер, усиливают свое

рациональное начало, становятся активными регуляторами

общественных отношений в странах общего права.

Аналогичная эволюция в характере обычаев наблюдается

также в странах, национальные правовые системы которых

относятся к другим правовым семьям.

В-четвертых, обычаи соблюдаются не в силу опасения

перед государственным принуждением или иными

формами официального давления, а в силу выработанной

привычки, естественной потребности человека в

определенной манере поведения, очерченной рамками

этого обычая. Привычка становится "второй натурой"

человека (человек — "раб привычки"), его естественным

желанием и потребностью вести себя так, как это

предписывается обычаем, а не иначе.

Конечно, было бы упрощением считать, что в процессе

становления и развития общества за обычаями не стояло

никакой государственной или общественной силы.

Властвование действует сначала насильственно и "всеми

соответствующими средствами порабощает человека", но с

течением времени, когда данное господство сумеет

утвердиться, он привыкает к этому и тогда уже считает свое

положение вполне естественным. "Само собою разумеется,

что держащий в своих руках власть еще легче и скорее

осваивается с милой привычкой господствовать. И вот со

временем проявление этой приятной привычки

представляется ему как нечто зиждущееся на высшем

порядке вещей и установленное самим Богом"

Итак, "естественная сила привычки, захватывая людей

и в радости и в горе, ведет к тому, что как властвующие,

так и подвластные со временем считают естественным,

соответствующим высшему порядку и угодным Богу то

положение вещей, которое первоначально было создано

насильственным путем"'.

Соблюдение норм, содержащихся в обычаях, на ранних

стадиях развития общества обеспечивалось такими мерами

Гумплович Л. Указ. соч. С.

349.

Там же.

Советский энциклопедический словарь. М., 1980, С. 925.

См.: Dictionary of Sociology and Related Sciences. P. 159.

International Encyclopedia of Comparative Law. L., 1973. Vol.

II. Ch. 3.

P. 97.

Гумплович Л. Общее учение о государстве. СПб., 1910. С.

434

Гл. VII. Англосаксонская правовая семья. Система общего права

§ 5. Другие источники англосаксонского права

223

где впервые, в рамках англосаксонского права обычаи

стали одним из наиболее активных регуляторов

общественных отношений.

На современном этапе развития общества те обычаи,

которые служат одной из форм выражения норм морали,

правил организационного характера или норм культурного

поведения, обеспечиваются в случае необходимости мерами

общественного воздействия. Что же касается других

обычаев, называемых правовыми обычаями, то они, как и все

иные правовые акты, обеспечиваются государственным

принуждением.

Правовой обычай, о чем свидетельствует уже его

название, является одной из форм (источников)

англосаксонского права. Он органически сочетает в себе

моральные требования, предъявляемые обществом и

государством к поведению отдельных лиц и их объе-

динений, с правовыми. Правовой обычай является

своеобразным "нормативным актом", вбирающим в себя

наряду с правовыми и моральные начала.

Исторически правовой обычай как источник права

предшествует всем другим источникам права. По мнению

многих исследователей, на основе обычаев изначально

строились все национальные системы права, включая

английскую систему общего права.

В историческом плане "обычай стал той основой, на

которой вначале было создано, а затем развивалось в

течение всего средневекового периода английское общее

право"

Справедливости ради следует сказать, что не все

авторы разделяют данное мнение. Некоторые из них

считают даже "некорректным" отождествлять общее право

с обычным, особенно в настоящее время — в период

широкого применения в Англии и других англоязычных

странах судебной практики

Английское право "не является правом обычным".

Всеобщий старинный обычай королевства, на базе которого

"якобы и сложилось общее право, всегда был чистейшей

фикцией, созданной для того, чтобы устранить мысль о

произволе судей"

Однако, несмотря на столь жесткие и категоричные

суждения, никто из авторов-компаративистов не отрицает

тот многократно подтвержденный и широко признанный

факт, что исторически общему праву Англии, а

ные черты и особенности, что и неправовые обычаи, но с

одной весьма существенной разницей. Первые, будучи

санкционированы государством, приобретают

юридическую силу и обеспечиваются в случае их

нарушения государственным принуждением. Вторые,

неправовые обычаи, не обладая юридической силой и не

будучи источниками права, обеспечиваются лишь

общественным мнением.

Какими органами и как осуществляется процесс

санкционирования обычаев и придания им юридической

силы в странах англосаксонского права? Отвечая на этот

вопрос, следует иметь в виду два обстоятельства.

Первое. В силу исторических, юридических и иных

особенностей стран общего права данный процесс не

является универсальным, одинаковым для всех стран и не

может быть таковым.

В США, например, такое "санкционирование"

осуществляется в основном не федеральными, а местными

органами, на локальном уровне. В Англии это происходит

на общегосударственном уровне и осуществляется

центральными государственными органами в лице

судебных органов и парламента.

Именно с помощью этих институтов простой обычай

превращается в правовой и благодаря им "вписывается"

("абсорбируется") в английскую правовую систему. Иногда

это происходит в "форме законодательных актов" (через

парламент). Иногда же (особенно это верно было для

ранних периодов развития английского права) это

осуществляется в "форме судебных решений", когда суд в

процессе рассмотрения уголовных или гражданских дел

опирается не только на закон, но и на обычаи, "включая"

его таким образом в действующую правовую систему

Второе. Далеко не все авторы, занимающиеся

проблемами англосаксонского права, разделяют мнение о

том, что обычай приобретает правовой характер не сам по

себе, в силу своих особенностей и самого факта своего

существования в системе других регулятивных средств, а

лишь в силу государственного санкционирования.

Простые обычаи всегда существовали и существуют во

всех странах. Они вплетаются в жизнь и оказывают

воздействие практически на все сферы жизни общества.

Это очевидно. Вопрос, однако, состоит в там, какие из них

имеют прямое отношение к праву и на основе каких своих

особенностей могут признаваться правовыми обычаями

, а

Eddey К. Op. cit. Р. 132.

См.: Sim R., Расе P. Op. cit. Р.

39. 'Давид Р. Указ. соч. С. 323.

'Eddey К. Op. cit. Р. 132.

См.: International Encyclopedia of Comparative Law. N.Y.,

1973. Vol. II. Ch. 3. P. 96.

224

Гл. VII. Англосаксонская правовая семья. Система общего права

§ 5. Другие источники англосаксонского права

437

Понимание природы и сути правового обычая не может

быть одинаковым для тех, кто считает, что "любая

правовая норма может исходить и исходит в

действительности только от государства", и для тех, кто

рассматривает право исходя из его "социологического

видения", в гораздо более широком плане. А именно — в

виде "совокупности всех норм, которые соблюдаются

людьми" в силу личных причин, считая их необходимыми

для решения своих собственных проблем или же в силу

"необходимости поддержания общественного порядка"

Если исходить из представления о праве как о

совокупности норм, установленных или

санкционированных государством (юридический

позитивизм), то следует признать, что и правовой обычай

может возникать не иначе, как с дозволения

(санкционирования) государства.

Этой позиции придерживаются все те английские и

зарубежные авторы, которые, следуя идеям известного

английского философа Джона Остина (1770—1859) о том,

что "право — это всегда есть воля суверенной власти,

воплощенной в государстве", считают, что обычное право в

целом, как и отдельные, формирующие его правовые

обычаи, "не могут существовать сами по себе". Правовой

характер они получают лишь тогда, когда признаются и

используются либо парламентом страны, либо судами

Иная картина складывается, когда за основу при

рассмотрении вопроса о юридической природе и характере

правового обычая, берется более широкое,

"социологическое" (по сути — естественно-правовое)

представление о праве.

При таком подходе возникновение, а вместе с тем

изменение и прекращение юридической силы обычая,

превращение его из простого обычая в правовой, вовсе не

связывается с соответствующей деятельностью

государства. Правовая природа обычая "выводится" при

этом из его собственной природы и обусловливается не

характерам его связей с государством ("одобряет" или "не

одобряет", санкционирует или не санкционирует), а

наличием у него определенных признаков и черт,

соблюдением в процессе его образования и

функционирования строго определенных требований и

условий.

Так, по мнению отечественного исследователя Г. Ф.

Шершене-вича, правовой обычай должен отвечать

следующим требованиям:

а)содержать в себе нормы, которые "основываются на

правовом

убеждении" и проявляются "в более или менее частом

применении";

б)не противоречить разумности; в) не нарушать добрых

нравов; г) "не

иметь в своем основании заблуждения". О наличности

правового

обычая, резюмирует автор, можно говорить лишь тогда,

когда "в ос-

новании однообразно повторяемой нормы лежит правовое

сознание

или народное убеждение"

С точки зрения английского правоведа Н. Салмонда,

правовой обычай должен быть прежде всего разумным; не

противоречить статутному праву (законам); быть

установленным "как бы по праву", без использования

силовых средств и должен иметь характер старинного

обычая, существовать с "незапамятных времен"

. При этом

"разумность" правового обычая в одних случаях

связывается с фактом участия в процессе его применения

присяжных заседателей. В других же (в случае неучастия

последних в деле) — с фактом рассмотрения дел

несколькими судьями или даже одним судьей.

Что же касается требования "существовать с

незапамятных времен", то в качестве такового в

Великобритании считается обычай, существующий с 1189

г. Этот год является годом восхождения на английский

престол короля Ричарда Первого (Ричарда Львиное сердце).

Согласно вестмистерскому статуту 1275 г., действующему

на территории Великобритании и в настоящее время, 1189

г. рассматривается как дата, с которой ассоциируется

понятие "с незапамятных времен".

В судебном разбирательстве сторона, ссылающаяся на

древний обычай, должна представить доказательства, что

он является именно таковым. Но поскольку это сделать

далеко не всегда просто и легко, то суд, по свидетельству

наблюдателей, относится к этому с пониманием.

Шершеневич Г. Ф. Общая теория государства и права. Вып.

2. М., 1911. С. 440.

Salmond N. Jurisprudence. L, 1982. P.

199. 'Sim R., Pace P. Op. cit. P. 39.

См.:

Eddey K. Op. cit. P. 133.

International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. II. Ch. 3.

P. 96.

Sim R., Pace P. Op. cit. P. 40.

438

Гл. VII. Англосаксонская правовая семья. Система общего права

§ 5. Другие источники англосаксонского права

225

Помимо названных характеристик — требований и

условий обычай как источник права, т. е. как правовой

обычай должен, с точки зрения исследователей, отвечать

также и иным требованиям.

По мнению французского правоведа М. Ориу,

непременное требование, которому должен отвечать

правовой обычай, — это требование, чтобы он "являлся

результатом функционирования того или иного

национального института" и действовал в рамках

"процедур, свойственных всей национальной жизни". Если

же всего этого не происходит, то, как заключает автор, на

такие обычаи и традиции "нельзя ссылаться перед судьей

даже в тех странах, которые в принципе допускают

авторитет обычая"

. Имеются в виду, прежде всего, Англия

и другие страны общего права.

На обычай как на источник англосаксонского права

нельзя ссылаться и во всех тех случаях, если имеют место

"отклонения" их и от других установившихся в рамках

общего права довольно жестких к ним требований —

канонов.

Среди них следует особо выделить такие, как

требования относительно того, чтобы обычай: а) в процессе

своего постоянного или периодического использования ни

разу "не прерывался в законном порядке"; б) применялся

только "мирно, открыто и правильно"; в) был вполне

определенным по своей сути и содержанию; г) органически

"вписывался" или хотя бы согласовывался (не

противоречил) с другими обычаями; д) должен быть

ограничен определенной сферой деятельности и

территорией, а также предметом своего регулятивного

воздействия; с) должен органически сочетаться с

существующими нормами права и "не быть в конфликте (не

противоречить) ни со статутным, ни с общим правом"; ж)

должен признаваться, уважаться и соблюдаться

населением той территории, на которой он действует как

правовой обычай

Во всех тех случаях, когда основные требования —

условия, предъявляемые в качестве критериев к правовым

обычаям, не только декларируются, но и соблюдаются, "у

локальных обычаев всегда есть полный шанс — по мнению

специалистов в области общего и обычного права —

рассматриваться судами в качестве составных частей

еще в 1905 г. Суть его состояла в том, что у рыбаков из

местечка Валмер (графство Кент) возник спор с новым

собственником земельного участка на побережье, где они

всегда сушили свои сети, по поводу возможности

дальнейшего его использования. Собственник возражал

против продолжения этой практики. Суд, в который об-

ратились рыбаки, вынес решение в их пользу. Основанием

для этого послужил древний обычай, сложившийся в

результате постоянного использования данного участка

земли на побережье многими поколениями рыбаков для

одних и тех же целей

0 юридической силе обычая как источника

англосаксонского права свидетельствуют и многие другие

судебные дела, где приоритет неизменно оставался на

стороне обычая

При этом речь идет не только о местных, локальных

обычаях, которые охватывали собой лишь определенную,

строго ограниченную территорию и распространялись

лишь на определенный круг лиц, проживавших на данной

территории.

Имеются также в виду и общие обычаи, которые

послужили в качестве "первоосновы и углового камня при

формировании правовой системы Англии" и которые

продолжают действовать и по сей день. В Англии довольно

широко было распространено мнение, что общее право по

сути своей является ничем иным, как "системой общих

обычаев", из которых судьи, при рассмотрении конкретных

дел, выбирают лишь наиболее подходящие для данного

случая, но сами при этом не создают никаких новых норм.

Однако в настоящее время преобладает иное мнение

Речь идет также о юридической силе выделяемых в

отдельную группу торговых обычаев

, которые

исторически складывались сначала в Англии, а затем — в

других странах общего права в результате развития

торговых связей как внутри каждой страны, так и на

международной арене

Разумеется, говоря о юридической силе, а

следовательно, и об эффективности правового обычая как

источника права, следует иметь в виду, что он

функционирует не сам по себе, изолированно от других

источников, а в их системе, в тесной взаимосвязи и вза-

'Ориу М. Основы публичного права. М., 1929. С. 138.

Eddey К. Op.

cit. Р. 133—134; Sim R., Расе P. Op. cit. Р. 39—40; International of

Comparative Law. P. 101.

Eddey K. Op. cit. P. 134.

См.: Mercer V. Denne (1905). 2 Ch. 538.

См.: Race V. Ward (1855). 24 L.G.Q.B. 153.

Sim R., Pace P. Op. cit. P. 38.

На эти обычаи не распространяется требование того, чтобы

обычай был старинным. Это касается только местных обычаев.

Eddey К. Op. cit. Р. 133.

440

Гл. VII. Англосаксонская правовая семья. Система общего права

§ 5. Другие источники англосаксонского права

226

правовыми традициями, обыкновениями (usage), а также с

"политическими установлениями", которые нередко

именуют "конституционными установлениями,

обыкновениями или "конвенциями" (convertions).

Последние не имеют никакой юридической силы, не

применяются судами или другими государственными

органами, а служат лишь, по образному выражению

канадского правоведа П. Хогга, для "описания путей, с

помощью которых должна осуществляться правовая и

политическая власть"

В качестве одного из примеров такого

"конституционного" установления может служить

положение Конституционного акта Канады 1867 г.,

согласно которому генерал-губернатор этой страны, как

представитель английской Короны, должен осуществлять

свои властные функции не иначе, как в соответствии с

"советом" Кабинета, а в некоторых случаях -— Премьер-

министра. В случае если данное установление не

соблюдается, то наступают политические, моральные или

любые иные, но не юридические последствия

Став исторически первым источником права в Англии,

а вместе с тем и в ряде других стран, правовой обычай в

силу множества самых различных причин не смог

сохранить свои прежние исходные позиции на более

поздних этапах развития общества.

По мере развития общества и государства правовой

обычай, а вместе с ним и обычное право постепенно

вытеснялись законами и другими формами права,

становились второстепенными его источниками. С

возникновением крупных государственных образований и

началом централизации власти процесс вытеснения и

замены правовых обычаев законами и другими

нормативно-правовыми актами не только не замедлился, а

наоборот, ускорился.

В настоящее время правовые обычаи занимают

незначительное место в системе права Англии и других

англоязычных стран. Однако их не следует недооценивать.

Особенно когда речь идет, например, об обычаях,

действующих в масштабе крупных регионов или в

масштабе страны (обычаи торгового мореплавания, обычаи

портов, международные обычаи и др.).

Говоря о важности правового обычая для стран общего

права, и в особенности для Англии, Р. Давид совершенно

но судьей по его усмотрению. Однако обычай предписывает

обязательное их участие в рассмотрении целого ряда

определенных дел. Аналогичные примеры имеются

фактически во всех отраслях права.

4. Правовая доктрина. В академическом и

практическом плане "правовая доктрина" выступает как

составная часть, а точнее — как производное от

общефилософского понятия и представления о "доктрине".

В трудах отечественных и зарубежных авторов последняя

неизменно рассматривается как учение, как научная и

философская теория, как система идей и взглядов, наконец

— как "руководящий теоретический или политический

принцип"

. Нередко она представляется также в виде

совокупности "ведущих положений и принципов",

заложенных в основу механизма регулирования отно-

шений, возникающих внутри отдельных социальных групп

или же в рамках всего общества

В отличие от политических, экономических,

идеологических и иных "отраслевых" канонов и доктрин,

охватывающих собой, соответственно, практически все

сферы жизни общества, правовая доктрина

распространяется лишь на юридическую сферу. В пределах

данной сферы правовая доктрина оказывает определенное

воздействие как на правотворческий, так и на

правоприменительный и правоохранительный процессы.

В странах общего права, и в особенности в Англии, где

право изначально создавалось судьями-практиками и где

научной доктрине уделялось значительно меньше

внимания, чем на Европейском континенте — в странах

романо-германского права, роль правовой доктрины как

источника права традиционно недооценивалась. Это было

вполне естественно и закономерно.

Однако эта недооценка никогда не носила фатального

характера. Ни на ранних этапах развития англосаксонского

права, ни тем более на современном этапе, определенное

влияние правовой доктрины, выраженной в самых

различных формах, включая общепризнанные труды

ученых-юристов, никогда полностью не исключалось.

На ранних этапах значительную роль в развитии

общего права сыграли общепризнанные труды таких

известных для своего времени юристов, как судьи-

теоретики и практики Кок, Брэктон, Глэнвилл и ряд других.

Их произведения, в большинстве своем имевшие

доктринальный характер, получили весьма широкое при-

Нодд P . Op. cit. Р. 12.

См.: Hogg P. Op. cit. Р. 12—

13.

'Давид Р . Указ. соч. С. 324.

Советский энциклопедический словарь. С.

408.

Dictionary of Sociology and Related Sciences. P.

is - -

442

Гл. VII. Англосаксонская правовая семья. Система общего права

- Другие источники англосаксонского права

227

имели в судах Англии, а позднее — и других стран общего

права такой авторитет, с которым может сравниться лишь

авторитет закона во Франции или в других странах романо-

германского права

Хотя влияние римского права на развитие правовой

системы Англии и других стран общего права было

минимальным по сравнению с континентальными

странами, тем не менее в данном случае мы, по-видимому,

имеем дело с одним из его проявлений. Именно в римском

праве, исторически и географически наиболее близко

стоявшем как к романо-германскому, так и

англосаксонскому праву по сравнению с другими

правовыми системами, впервые в истории человечества

широко использовались профессиональные мнения

юристов как источник права.

При рассмотрении спорных вопросов стороны,

участвующие в судебном процессе, обращались к

известным юристам с просьбой изложить свое мнение по

тем или иным проблемам применения права. Это мнение

представлялось судье, который трактовал его как

"общеобязательное правило поведения — источник

римского права". Во всех тех случаях, когда юристы не

высказывали единого мнения по спорному вопросу, судья

имел право решать, какое мнение принять

Несмотря на то, что метод использования мнения

юристов в английском правосудии значительно отличался

от процедуры римского права, суть дела от этого не

изменялась. Мнения юристов, высказанные в различных

формах (устные, письменные, выраженные в виде

теоретических обобщений — доктрин или же высказанные

по конкретному делу), и в том и в другом случае являлись

обязательными для судов и фактически выступали как

источники права.

На современном этапе развития правовой системы

Англии и других стран общего права мнения выдающихся

юристов как таковые по-прежнему сохраняют свое

первоначальное значение. Применительно, например, к

современному конституционному праву Англии в

отечественной литературе совершенно справедливо указы-

валось на то, что труды выдающихся юристов, как и

раньше, признаются в качестве источника права в этой

стране уже в силу того, что они содержат "необходимые

Однако при этом следует иметь в виду то

обстоятельство, что начиная с конца XIX — начала XX в. все

большее значение в правовых системах этих стран в

качестве источников права стали иметь не столько мнения

отдельных, пусть даже самых выдающихся юристов,

сколько цельные систематизированные доктрины,

сложившиеся в результате многолетней академической и

практической деятельности теоретиков государства и

права.

В Англии, Канаде и Австралии, например, это доктрины

верховенства парламента. В США — это многочисленные

судебные доктрины типа доктрины "политического

вопроса", запрещающей федеральным судам принимать к

своему рассмотрению дела политического свойства,

поскольку все такие дела содержат в себе "политический

конфликт", который должен решаться не в судебном по-

рядке, а с помощью политических средств. К этому же виду

доктрин относятся судебные доктрины "государственных

действий", "явной и наличной опасности", "вредной

направленности" и многие другие доктрины,

сформировавшиеся в результате вынесения судами целой

серии однотипных судебных решений.

Для всех без исключения стран общего права весьма

характерной является доктрина (принцип) обязательности

соблюдения (следования) прецеденту под названием stare

decisis.

С правовой точки зрения подобные доктрины

представляют собой "достаточно аморфное явление, за

которым может скрываться целая цепочка "каучуковых"

норм, требующих в свою очередь дальнейшей

конкретизации и уточнения от одного судебного дела к дру-

гому"

Исходя из этого следует заметить, что в

англосаксонском праве далеко не все доктрины, несмотря

на свой высокий правовой авторитет, сравнимый с

авторитетом закона в континентальном праве,

непосредственно выступают в качестве источника права.

Далеко не все из них содержат нормы права или положения

нормативного характера

. Многие из них, такие, например,

как доктрина верховенства парламента или доктрина stare

decisis, в реальной жизни проявляются лишь в виде общего

принципа, своеобразного указателя стратегической линии

См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 267.

Пухан И., Поленах-Акшювская М. Римское право / Под ред.

В. А. Том-синова. М., 1999. С. 42.

конституции буржуазных государств. М., 1982. С. 45.

'Жидков О. А. Верховный Суд США: право и политика. М.,

1985. С, 105.

См.: Косарев А.И. Англосаксонская и романо-германская

формы буржуазного права. Калинин, 1977.

1 5 *

228

Гл. VII. Англосаксонская правовая семья. Система общего права

§ 5. Другие источники англосаксонского права

445

США, "повлияли существенным образом на содержание как

действующей Конституции США, так и текущего

законодательства"

Однако не менее очевидным является и то, что

значимость их в системе источников англосаксонского

права по мере развития общества и государства не только

не возрастает, а наоборот, все больше уменьшается. Об

этом свидетельствует, например, выхолащивание

значимости таких фундаментальных доктрин, как

"верховенство парламента" за счет усиления роли

делегированного законодательства; размывание

содержания доктрины "политического вопроса" в силу того,

что суды США начиная с 70-х годов стали принимать к

своему рассмотрению и политические споры; утрата

прежней роли и значимости доктрины обязательного

следования прецеденту (stare decisis) в силу того, что

Палата лордов Англии, Верховный Суд США, а также

высшие судебные инстанции других стран

англосаксонского права все чаще отказываются от

соблюдения своих собственных решений, и др.

Разумеется, это не означает полной утраты роли и

значения правовых доктрин как источника права на

современном этапе или в ближайшем будущем. В связи с

этим верным представляется предостережение О. А.

Жидкова о том, в частности, чтобы не спешить "сбрасывать

со счетов" доктрину stare decisis в США, ибо "сами судьи

Верховного суда отдают себе отчет в том, что пренебрежи-

тельное обращение со своими предшествующими

решениями и прецедентами подрывает престиж суда и всей

правовой системы США

Речь при этом идет лишь о четко обозначившейся за

последние десятилетия линии на уменьшение значимости

правовой доктрины как источника права, о появлении

тенденции на ослабление ее роли и значения в системе

источников англосаксонского права.

5. Разум. Среди источников англосаксонского права в

качестве самостоятельного источника нередко выделяется

разум. Однако ни в учебной, ни в научной юридической

литературе нет и , по-видимому, не может быть строгого

определения данного источника права. Основная причина

этого заключается в том, что разум как источник права

рассматривается по общему правилу, не в "измерении", как

большинство других источников англосаксонского права, а

что "разум — это жизнь права, и общее право есть ни что

иное, как разум". Однако при этом дается пояснение:

"разум не является каким-то неопределенным чувством

справедливости конкретных индивидуумов". Это есть разум

"в том виде, в каком он понимается судьями, заботящимися

прежде всего о создании стройной системы права"

Наконец, в третьих случаях разум воспринимается

(исключительно в правоприменительном плане) в виде

принятия разумного судейского решения по тому или

иному делу в условиях, когда имеются серьезные пробелы

в механизме правового регулирования отношений в

рассматриваемой сфере.

Причем речь идет не о произвольном решении судей по

конкретному делу, а о правовых доктринах, сложившихся с

учетом правовых традиций и принципов, общих и местных

обычаев, "обслуживающих" данную сферу общественных

отношений.

Вынесение судебного решения на основе разума — это

прежде всего поиски решения, "наиболее

соответствующего нормам действующего права, а поэтому

наиболее удовлетворительно обеспечивающего порядок в

сочетании со справедливостью, которая и составляет

основу права".

Поиск решения на основе разума не является ничем не

обусловленным, произвольным процессом. В ходе такого

поиска "необходимо прежде всего руководствоваться

общими принципами действующего права, в чем играют

определенную роль доктрины, а также, главным образом в

Англии, попутные высказывания судей о праве (obiter

dictum)". Определенное значение имеют также судебные

решения, создающие прецедент сами по себе или в

совокупности с другими судебными решениями, не

являющиеся прецедентами

Говоря о месте и роли разума как источника права в

системе других источников англосаксонского права,

необходимо различать две стороны данного вопроса —

формально-юридическую и фактическую. С формально-

юридической стороны, "теоретически разум, — по

справедливому утверждению ученых-юристов, — играет

История государства и права зарубежных стран. Ч. II. / Под

ред. О. А. Жидкова и Н. А. Крашенинниковой. М., 1998. С. 585.

Жидкое О. А. Указ. соч. С. 109.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С.

265.

Там же. С. 264—265.

Там же. С. 265.

§ 1. Проблемы типизации социалистических... правовых систем

447

Г л а в а VIII

ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ СОЦИАЛИСТИЧЕСКИХ И

ПОСТСОЦИАЛИСТИЧЕСКИХ СТРАН

§ 1. Проблемы типизации социалистических и

постсоциалистических правовых систем

1. Данные проблемы, связанные с определением или

самоопределением социалистических и

постсоциалистических правовых систем в правовой

географии современного мира, являются составной частью

более общей проблемы •— проблемы классификации всех

существующих ныне национальных правовых систем,

подразделения их на различные правовые группы или

семьи.

Это означает, что все то, что касается основных черт и

признаков правовых семей, их понятия и содержания,

наконец, критериев классификации национальных

правовых систем и отнесения их к тем или иным правовым

семьям или группам, в равной мере относится также к

социалистическим и постсоциалистическим правовым

системам.

Такой вывод обусловливается самой

действительностью и логически вытекает из ряда

теоретических установок многих известных авторов

относительно существования в мире "общего права

цивилизованного человечества" (вместо "естественного

права", "всемирного права", состоящего из общих

принципов права, "признанных цивилизованными

народами" и регулирующих "правовые отношения

мирового сообщества", и др.

Аналогичный вывод вытекает также из рассуждений

ряда современных западных и отечественных авторов о

"единстве" и весьма условной делимости мира, об общности

всех существующих на Земле правовых систем.

Подавляющее большинство правовых систем

современного мира, пишет по этому поводу М. Богдан,

несомненно, имеют между собой целый ряд "общих

характеристик". Для пришельцев с других планет "все

их политических и идеологических установок, они делили

все правовые системы, существующие в этом мире, на две

противостоящие друг другу правовые семьи:

социалистическую и буржуазную. При этом подразделяя

последнюю, в свою очередь, на англосаксонскую и

континентальную, а также на "вторичные" правовые семьи

— подсистемы

Подобный взгляд на правовую картину мира как на

"единую правовую семью", искусственно разделенную

"компаративистами из социалистических стран" на две

противостоящие друг другу составные части, был и

остается далеко не новым, а тем более — не оригинальным.

Идеи общности и даже единства политического

экономического, а вместе с ними — и правового мира время

от времени возникали и развивались в виде теорий

"мирового государства", "мирового правительства",

"мирового порядка". В настоящее время они наполняют

собой содержание довольно модной на Западе и в "молодых

восточноевропейских демократиях" доктрины "нового

мирового порядка", коренным образом "меняющего

конфигурацию в конце XX в. как всего права в целом, так и

отдельных правовых систем"

Разумеется, идеи и доктрины общности и единства

мира, включая его правовой и политический аспекты,

заслуживают всяческой поддержки и одобрения, если

только ими не прикрываются, как это было в конце 90-х

годов в Югославии

, для проведения политики изоляции и

расчленения суверенных государств. Если при этом процесс

установления "нового мирового порядка" и глобализации

не только не противопоставляется, но, наоборот, всячески

согласуется с принципами суверенизации, территориальной

целостности и полной самостоятельности государств

Что же касается утверждения об искусственном

разделении "представителями" социалистического

государства и права всех существующих в мире правовых

систем на две противостоящие друг другу по политическим

и идеологическим мотивам правовые семьи, то в нем хотя и

содержится, но только половина адекватно отражающей

реальную действительность правды.

Верно, что марксистская теория длительное время в

принципе не признавала существование самого

сравнительного правоведения, считая его "порождением и

Etudies juridigues o”ertes a Leon Juliot de la Moradiere.

Paris, 1964. P. 547—570.

Bogdan M. Comparative Law. Kluwer, 1994. P. 82.

См.: Bogdan М. Op. cit. Р. 82.

Cruz P. Comparative Law in a Changing World. L., 1995. P.

147.

См.: Новый центр мировой власти / Независимая

газета от 5.11.99 г. "См.: Amin S. The Future of Global

Polarization / / Social Justice, 1990,

vol. 23. № 1 , 2 . P. 5—13.

15 - 733

448

Гл. VIII. Правовые системы социалистических стран

§ 1. Проблемы типизации социалистических... правовых систем 230

во по своей сущности и содержанию является высшим

типом права, не сравнимым ни с буржуазным, ни с каким

бы то ни было иным "эксплуататорским" (феодальным или

рабовладельческим) типом права

При этом допускалось и рассматривалось в пределах

марксистской теории два вида возможного сравнения. Это

внутреннее сравнение (норм, институтов, отраслей права, и

т. п.) производимое в рамках одного и того же типа

правовых систем, и внешнее ("межтиповое") сравнение,

заключающееся в допустимости сравнения формы права,

структуры, а также различных внешних (не сущностных

или содержательных) признаков и черт, свойственных раз-

личным типам правовых систем

Все это касающееся типизации национальных

правовых систем по классовому признаку

компаративистами из социалистических стран и развития

идеи о несравнимости социалистического права с

буржуазным с точки зрения их сущности и содержания,

является верным и неоспоримым. Такие идеи и теория

"имели место быть".

Но не менее верным и в такой же мере неоспоримым

является и то, что с момента зарождения и вплоть до

сегодняшнего дня существования социалистического права

в ряде стран западные авторы, в особенности "советологи"

и другие "эксперты по коммунизму", в своей повседневной

деятельности прилагали немалые усилия для утверждения

тезиса о несравнимости и несопоставимости

социалистического права с капиталистическим.

Широко известны и выводы, которые следовали из

данных посылок — утверждений в отношении

социалистического, а после развала СССР и

"социалистического лагеря" — постсоциалистического

права. Далеко не всегда строго и объективно оценивалось

то, что имело место в правовом мире социалистических

стран и далеко не всегда рассматривалось

социалистическое, а ныне — и постсоциалистическое право

как вполне самостоятельное, типовое, существующее

наряду с другими правовыми семьями явление

2. Чтобы убедиться в этом, достаточно вспомнить, как

рассматривалось социалистическое право как система в

фашизма вся Европа и на освобожденной территории

появились новые государства, назвавшие себя позднее

социалистическими, и, соответственно, правовые системы,

социалистическое право как таковое при классификации

правовых систем на Западе вообще не принималось в

расчет. Для "цивилизованного мира" до тех пор, пока он не

был избавлен "нецивилизованным народом" от фашистской

чумы и не понял, что с ним и с его государственно-

правовой системой нельзя не считаться, социалистическое

право как бы не существовало. Оно полностью

игнорировалось и "не замечалось"

В послевоенный период, и особенно в 50—60-е годы,

западные авторы — исследователи национальных правовых

систем и сравнительного правоведения, хотя и "с большим

опозданием, но открыли, наконец, существование

социалистического права"

. Хотя при этом и делались

многочисленные оговорки о том, что социалистическое

право вовсе не является самостоятельным "типом" права

или отдельной правовой семьей и что оно является если не

продолжением, то, по крайней мере, одной из

разновидностей ("моделей") существующих в мире

правовых семей. Речь при этом шла, в первую очередь, о

"продолжении" романо-германского права

Наконец в 70— 80-е годы эволюция взглядов западных

авторов на место и роль социалистического права как

системы среди других правовых систем привела многих из

них к признанию социалистического права в качестве

самостоятельного "типа" права или полностью автономной

правовой семьи.

Комментируя такого рода признание, Р. Давид не без

оснований отмечал, что хотя между социалистической и

несоциалистическими правовыми системами существует

определенное сходство, тем не менее следует признать, что

"в настоящее время существуют и фундаментальные

различия между структурой, институтами, образом жизни и

мышления социалистических и несоциалистических

стран"

Эти различия "возможно, когда-либо смягчатся", но

"пока еще пересечь границу социалистической страны —

Szabo I., Peteri Z. (eds.). A Socialist Approach to Comparative

Law. Budapest, 1977. P. 12—16.

Tumanov V. A. Op. cit. P. 70—71.

Ibid. P. 71.

Давид P. Основные правовые системы современности

(сравнительное право). М., 1967. С. 162.

Там же. С. 162—163.

Эминеску И. К вопросу о сравнимости различных правовых

систем / Сравнительное правоведение. Отв. ред. В. А. Туманов. М.,

1978. С. 172—179.

См.: Tumanov V. A. On Comparing Various Types of Legal

Systems / Butler W. and Kudriavtsev V. (eds.). Comparative Law and

Legal System: Historical and Socio-Legal Perspectives. L., 1985. P. 70

—71.

См.: Feldbrugge J. Russian Law: The End of the Soviet System