Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. Общая часть

Подождите немного. Документ загружается.

191.

374

Гл. VII. Англосаксонская правовая семья. Система общего права

§ 2. Становление и развитие общего права

375

графств, на которые в X в. была разделена вся территория

Англии, своих представителей — королевских

министериалов, наконец, — на верховное право

отправления правосудия

Королевский двор Англии в англосаксонский период

постепенно превращался таким образом в центр

управления всей страной, а королевские приближенные — в

должностных лиц государства. Создавались объективные

предпосылки для возникновения в стране единого

централизованного государства, а вместе с тем — и для

формирования общего для всей территории страны права.

Однако, как отмечают источники, этого не случилось

вплоть до нормандского завоевания Англии в 1066 г. и до

возникновения в связи с этим жизненно важной

необходимости в создании системы централизованного

управления всей страной и формировании общего для всей

страны права

Второй период в истории общего права

характеризуется завершением процесса формирования

предпосылок, а также началом процесса становления и

утверждения общего права.

Данный период, начинающийся с нормандского

завоевания (XI в.) и заканчивающийся с приходом к власти

династии Тюдоров (XV в.), некоторыми авторами

собственно и считаются началом "истории сугубо

английского права". А все то, что имело место в правовой

сфере жизни общества на территории Англии раньше, в

англосаксонский период — решения судов, "часть из

которых существовала даже в письменной форме", наличие

обычаев и традиций, — все это было лишь предтечей

английского права

Однако данная позиция оспаривается другими

авторами, с полным основанием полагающими, что эра

"сугубо английского права" начинается задолго до

нормандского завоевания Англии в период

англосаксонского права. Что же касается второго периода,

то здесь имела место лишь преемственность в развитии

"сугубо английского (англосаксонского) права",

сочетающаяся одновременно с процессом возникновения и

становления на территории всей страны общего, судейского

по своей природе и характеру права

дьи в ряде случаев не только упоминают, но и даже

применяют тот или иной обычай или закон

англосаксонской эпохи

А во-вторых, тем, что как в англосаксонский период,

так и на последующих этапах развития английского

общества местные суды использовали одни и те же по

своему характеру обычаи и другие локальные акты. В

первый период это были Суды графств (Country Courts) и

Суды сотен (Hundred Courts), а позднее, после нормандс-

кого завоевания Англии — постепенно вытеснившие их

суды баронов, суды помещиков и др.

Существовавшие наряду со светскими судами

церковные суды действовали исключительно на основе

канонического права, которое играло в жизни общества в

данный период, особенно после нормандского завоевания,

весьма значительную роль.

Это даже побудило некоторых исследователей общего

права утверждать, что "сама концепция общего права" как

права, появившегося в Англии после нормандского

завоевания, а именно — в период пребывания у власти

короля Эдуарда Первого (1272—1307) или "немного позже",

была взята "из канонического права Христианской церкви,

выступающего в качестве общего права по отношению ко

всему Христианству"

Это право если и не противопоставлялось, то, по

крайней мере, весьма значительно отличалось от

действовавшего в рассматриваемый период на территории

Англии канонического права

. Оно также отличалось по

своим специфическим признакам и чертам от по-

явившегося позднее статутного права, "права

справедливости" и от "локального права", в основе

которого всегда лежали местные обычаи и традиции.

Общее право потому и есть "общее", что оно, в отличие

от местных обычаев и всех иных актов подобного рода,

охватывает всю территорию Англии, а не только отдельные

ее части. В этом смысле общее право противостоит

местному, "специальному" праву, равно как и другим

"специфическим" актам

Разумеется, такое противопоставление зачастую носит,

по мнению исследователей, довольно условный характер,

особенно в отношении местных обычаев и традиций, ибо

эти обычаи и традиции лежали в первоначальный период в

■См.: История государства и права

зарубежных стран. Ч. I. С. 255—

См.: Richardson Н., Gayles G.

Op. cit. L., 1966. 'Zweigert К.

and Ketz H. Op. cit. P. 189.

См.: Jenks E. Short History of English

Law. L., 1949. P. 18—83.

См.: Давид Р. Указ. соч. С. 255.

Abraham Н. Op. cit. Р. 8—9.

См.: Pound R. The Spirit of the Common Law. Boston, 1921. P. 1

—36. 'Abraham H. Op. cit. P. 9.

Ibid. P. 9—10.

376

Гл. VII. Англосаксонская правовая семья. Система общего права

§ 2. Становление и развитие общего права 192

было ни случайным, ни стихийным явлением'. Здесь

прослеживается определенная историческая логика и

своеобразная закономерность.

Суть ее заключается в том, что иностранная оккупация

Англии, господство "нормандских сеньоров" в этой чуждой им и

презираемой ими стране, где французский язык оставался

несколько столетий придворным, а латинский — церковным

языком, объективно требовали от английских подданных

объединения вокруг трона и единения с троном, создания

сильного централизованного государства, сосредоточения

законодательной, исполнительной и судебной власти в одних

королевских руках.

Нормандское завоевание явилось "серьезнейшим событием в

истории английского права", поскольку оно принесло в Англию

вме-

сте с иностранной оккупацией "сильную централизованную

власть,

богатую опытом административного управления, испытанную в

гер-

цогстве Нормандия". С нормандским завоеванием в Англии

"закон-

чилась общинно племенная эпоха" и в стране установился феода-

лизм

. ,

Английский феодализм имел весьма специфические черты по

сравнению с европейским "континентальным" феодализмом

'. Бла-

годаря проводимой Вильгельмом Завоевателем политике на созда-

ние централизованного государства и укрепление основ королевс-

кой власти, в Англии практически отсутствовала феодальная раз-

дробленность.

После завоевания Англии большая часть конфискованной у

англосаксонской знати земли вошла в состав королевского

домена. Аналогично обстояло дела и с лесными массивами,

объявленными в соответствии с нормандским "пресным правом"

королевскими заповедниками. Между английскими и

нормандскими феодалами земля и лесные угодья распределялись

не сплошными массивами, а разрозненными участками. Эго

мешало в известной мере объединению усилий феодалов в их

противостоянии королевской власти.

Владение значительной частью земли и лесных угодий позво

лило королю объявить себя "верховным собственником" всей зем-

ли и на этом основании потребовать от всех свободных землевла-

дельцев принесения ему присяги верности. Такая присяга юриди-

чески и морально сделала феодалов всех рангов вассалами

салы (средние и мелкие землевладельцы)

. Все они обязаны были

нести службу в пользу короля и беспрекословно следовать всем

его повелениям.

Таким образом, в Англии по сравнению с континентом феода-

лы не имели ни той огромной самостоятельности, ни тех

иммунитетов, которыми они пользовались во Франции, Германии и

других странах. Право верховной собственности короля на землю,

дававшее ему возможность перераспределять участки земли и

вмешиваться в отношения землевладельцев, послужило

укреплению основ королевской власти и утверждению принципа

верховенства королевского правосудия по отношению к судам

феодалов всех рангов

Однако данный процесс — процесс создания сильной королев-

ской власти в Англии и утверждения верховенства королевского

правосудия проходил далеко не гладко (свидетельство этому

мятеж баронов в XI—XII вв., обвинявших корону в

злоупотреблении "сеньориальными правами") и достаточно

медленно.

Достаточно сказать, что вплоть до середины XII в.

большинство судебных дел решалось в рамках местного

правосудия. Что же касается королевского правосудия, то оно

имело исключительный характер и могло быть даровано лишь в

случае отказа в правосудии в местных судах или же в случае

особого обращения за "королевской милостью"

Кроме того, "высший" королевский суд мог иметь место и

тогда, когда рассматриваемые споры несли угрозу миру и

спокойствию в стране, а также тогда, когда в силу особых

обстоятельств дело не могло быть решено в обычном порядке.

Поскольку в это время в Англии не было еще профессиональ-

ных административно-судебных органов, то "высший" суд осуще-

ствлялся или лично королем в отношении наиболее знатных баро-

нов или же через Curia regis — Совет наиболее знатных и прибли-

женных к королю людей

Со временем, по мере развития английского общества и

увеличения числа обращений к "высшему" королевскому суду

возникла объективная необходимость в выделении из всей

совокупности властных прерогатив, которыми обладал Curia regis,

"чисто" судебных функций. Выполнением их занимались

автономные по отношению к Curia regis высокие королевские

суды

Одним из первых среди них был так называемый "личный"

См.: Plucknett Т. A Concise History of the Common Law. Boston,

1956.

Давид P., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 210.

См.: История государства и права зарубежных стран. С. 253—

'См.: История государства и права зарубежных стран. С. 257.

Там же.

Там же. С. 259.

См.: Ogilvie Ch. The King's Government and the Common Law.

Oxford,

1958.

См.: Glendon M., Gordon M., Osakwe Ch. Op. cit. P. 146.

378

Гл. VII. Англосаксонская правовая семья. Система общего права

§ 2. Становление и развитие общего права

193

в его состав назначались постоянные светские и духовные судьи.

Местом пребывания этого, так же как и других высоких

("высших") королевских судов, был Вестминстер.

Важное место среди высоких королевских судов занимал Суд

казначейства (the Court of Exchequer). По выражению

исследователей, это был суд, "отражавший юридическую сторону

финансовой деятельности Curia regis". В его компетенцию входило

рассмотрение финансовых споров, возникших между различными

сторонами — феодалами, а также между последними и короной.

Особое внимание при этом уделялось разрешению налоговых

споров, которые Суд казначейства принимал к рассмотрению

лишь тогда, когда они не могли быть разрешены в Суде общих

тяжб

Суд общих тяжб, в отличие от других высоких королевских

судов, занимался рассмотрением всех тех гражданских дел,

касающихся земельной собственности, недвижимости и др.,

которые не затрагивали непосредственно интересы короля. В силу

своей относительно широкой доступности этот суд называли

Судом "общих тяжб" (Common pleas). Со временем Суд общих

тяжб стал основным судом общего права

Большую роль в отправлении королевского правосудия в рас-

сматриваемый период играл Суд королевской скамьи

. Он являлся

своеобразной трансформацией "личного" Суда короля. Свое назва-

ние этот суд получил в силу того, что по обычаю король "лично"

сидел на судейской скамье во время отправления правосудия. Суд

королевской скамьи рассматривал как гражданские, так и уголов-

ные дела, непосредственно затрагивающие интересы короны

. Со

временем он стал высшей апелляционной и надзорной инстанцией

для всех других судов, включая Суд общих тяжб.

Наряду с названными судами, отправлявшими правосудие в

Вестминстере, широкое распространение в Англии в рассматрива-

емый период получила система королевского разъездного

судопроизводства. Со временем она, однако, в силу сложности и

громоздкости процедуры, а также высоких затрат, которые

требовались для регулярных судебных объездов страны, уступила

место специализированным разъездным комиссиям, таким как

комиссия о мятежах, по рассмотрению споров, касающихся

преимущественного права владения леном, и т. п.

Вся система королевского судопроизводства и в особенности

вестминстерские суды (Суд казначейства, Суд общих тяжб и Суд

королевской скамьи) сыграли решающую роль в процессе возник-

новения, а затем становления и развития той правовой системы,

которая получила название общего права в силу своего охвата

всей территории страны. Эти судебные органы по-своему

собственно и были теми органами, которые породили это право и

которые нуждались в этом праве.

Необходимость в создании права, которое бы признавалось и

действовало на любой части английского королевства, вызывалось

целым рядом как "чисто" юридических, так и политических

причин.

Среди первых следует указать, прежде всего, на разнород-

ность, архаичность и раздробленность местного права,

выступающего в основном в виде обычаев; неспособность его

выйти за пределы "своей" традиционной территории, а тем более

— охватить территорию всей страны. В условиях становления

нового централизованного государства, естественно, требовалось

новое право.

Другой, не менее важной юридической причиной, вызвавшей

необходимость формирования общего права в Англии, было то, что

вестминстерские суды, в отличие от аналогичных судебных

инстанций континентальных стран, не могли также использовать

и римское право. Известно, что римское право по природе своей и

характеру — это преимущественно частное право, тогда как

споры, рассматриваемые вестминстерскими судами, были в

основном публично-правовыми

Среди политических причин, обусловивших необходимость

создания системы общего права, следует обратить внимание,

прежде всего, на те, которые связаны с правовым закреплением и

усилением королевской власти, с обеспечением ее доминирующей

роли в государственно-правовом механизме Англии, с прямым

выражением и защитой интересов английской (в начале

завоевания — фактически нормандской) короны.

Если местные обычаи, на основе которых строилась, а неред-

ко и противопоставлялась короне деятельность судов баронов, су-

дов сотен и других местных судов, использовались для защиты ин-

тересов местной знати, то общее право с самого начала выступало

как средство выражения и защиты интересов короля.

Совершенно прав был Давид Р., когда писал, что вестминстер-

ские суды, "возникшие из Curia regis, по происхождению своему

органы скорее политические, чем судебные, так как целью их дея-

тельности было разрешение проблем, затрагивающих интересы

короля и королевства. Для разрешения новых задач, вставших

перед этими судами, потребовалось и новое право"

Вестминстерские суды, таким образом, в силу сложившихся

политических (необходимость защиты власти короля),

Glendon М., Gordon М., Osakwe Ch. Op. cit. P. 146.

История государства и права зарубежных стран. С.

269. 'Abraham Н. Op. cit. Р. 9—10.

*Eddey К. Op. cit. Р. 171.

История государства и права зарубежных стран. С. 209

—-270.

'Holmes О. The Common Law. Boston, 1881. P. 2

—4.

См.: Давид P. Указ. соч. С. 266.

із*

380 Гл. VII. Англосаксонская правовая семья. Система общего права

§ 2. Становление и развитие общего права

194

(невозможность использования местных обычаев и

римского права), идеологических (противодействие церкви

и ее судов) и других обстоятельств оказались в таких

условиях, когда от них потребовалось формирование

совершенно нового права.

С юридической точки зрения, а точнее — с точки

зрения легитимности принимаемых вестминстерскими

судами актов, признания их в качестве правовых,

общеобязательных актов, это стало возможным благодаря

тому, что вестминстерские суды по своей природе и

происхождению никогда не были обычными, органами тра-

диционно занимающимися лишь правоприменительной

деятельностью

Возникнув на основе Curia regis, этого всевластного

законодательного, исполнительного и судебного органа,

выйдя в прямом и переносном смысле из него, они

фактически, уже в силу этого были не столько

правоприменительными, сколько правотворческими

органами. Соответственно, принимаемые ими акты

рассматривались, используя современную терминологию,

не только как акты применения, индивидуальные акты, но

и как нормативно-правовые общеобязательные акты.

По мере развития системы вестминстерских судов и

расширения их юрисдикции публично-правовой характер

высоких королевских судов не только не уменьшался, а

наоборот, еще более укреплялся. С одной стороны, этому

способствовало придание централизованной королевской

власти, не без помощи Curia regis и судов, публичных

начал. Ведь в Англии после нормандского завоевания в

течение длительного времени централизация власти и

управления обеспечивалась не за счет признания

"публичной" власти короны, а за счет "сеньориальных,

частных прав англо-нормандских королей и зависела от их

способности выступать авторитетным главой феодально-

иерархической системы и местной церкви. Судебные и

фискальные права короны в отношении своих подданных

были лишь правами высшего сеньора по отношению к

своим вассалам и основывались на присяге верности"

С другой стороны, усилению публично-правового

характера королевских судов способствовало стремление

самой короны, в целях укрепления своей власти, к

расширению своих судебных полномочий и,

соответственно, к усилению публично-правового характера

реализующих эти полномочия королевских судов.

интерес королевства и короны, получили в Англии самую

полную юрисдикцию". Суды же, которые рассматривали

"споры частного права, исчезли, вместе с ними исчезло в

Англии и само понятие частного права"

Любому решению королевских судов по жалобам,

апелляциям или искам придавался не частный, а

публичный характер

. В силу своей "королевской" природы

и непосредственной связи вестминстерских судов с

государственной королевской властью их решения на всей

территории страны и в отношении всех без исключения

частных лиц и государственных органов выступали не как

частные, а как публичные, общеобязательные акты.

Публичный характер решений королевских судов

сохранялся не только тогда, когда суды были практически

единственными творцами английского права, но и тогда,

когда на политической арене страны в 1265 г. впервые

появился парламент.

Хотя принимаемые его обеими палатами (лордов и

общин) и королем акты (статуты) имели также публичный

характер и являлись общеобязательными актами, но они

были весьма немногочисленными по сравнению с

решениями королевских судов и не имели в правовой

системе Англии в рассматриваемый период заметного

влияния

Третий период развития общего права хронологически

определяется с 1485 г. (приход к власти династии Тюдоров)

и по 1832 г. — год проведения судебной реформы в Англии.

Этот период рассматривается как период расцвета общего

права в Англии, его соперничества и "сотрудничества" с так

называемым правом справедливости и как период начала

распространения (экспансии) общего права за пределы

страны.

Некоторыми авторами данный период не без оснований

характеризуется также как период появления кризисных

тенденций в развитии общего права

. Основные их

причины усматриваются, прежде всего, в чрезмерном

расширении компетенции королевских судов, не

позволяющей им в силу сложности, а главное многочислен-

ности исков своевременно справляться с

рассматриваемыми делами. А кроме того — в чрезмерной

сложности и консервативности самой судебной процедуры.

Согласно действовавшим процедурным правилам, для

См.: Maine Н. Early Law and Custom. L., 1861. P. 335

—385.

История государства и права зарубежных стран. С.

Давид Р. Указ. соч. С. 258.

См.: Abraham Н. Op. cit. Р. 8—

15.

См.: Bell J. Op. cit. P. 83—

92.

См.: Eddey К. Op. cit. P. 172—

195

Гл. VII. Англосаксонская правовая семья. Система общего права

§ 2. Становление и развитие общего права

383

валось лишь при наличии для того достаточных оснований

и при условии предварительной оплаты канцлеру всех

судебных издержек.

С технической стороны такое предписание, по мнению

исследователей, представляло собой "не просто разрешение

действовать", а являлось "как бы приказом короля своим

чиновникам предложить ответчику не нарушать право и

удовлетворить требования истца". Если ответчик

отказывался повиноваться, то только после этого истец

предъявлял к нему иск. Этот иск рассматривался королевс-

кими судами "не столько потому, что ответчик возражал

против притязаний истца, сколько в связи с его

неповиновением приказу властей"

Данное предписание (writ) имело важнейшее значение

не только в процедурном плане, но и для решения вопроса

по существу. В период, когда система королевских

предписаний чрезмерно разрослась и в значительной мере

"предопределяла собой юрисдикцию судов общего права",

весьма важную роль играли как само содержание того или

иного предписания, так и правильный выбор такого

предписания. Там, где нет предписания, там нет и права

("where there is no writ, there is no right"), говорили

английские юристы

Это касалось всех без исключения "королевских"

предписаний (о взыскании долга, о возвращении

"незаконно захваченного чужого имущества", о признании

недействительным заключенного договора, и т. п.), но в

первую очередь тех, которые непосредственно затрагивали

интересы "сеньоров" баронов, желавших самим вернуть

правосудие в своих вотчинах и с беспокойством

наблюдавших за усилением королевской власти в стране

Чрезмерная сложность и громоздкость судебной

процедуры, в основе которой лежали королевские

предписания, весьма затрудняла деятельность королевских

судов — творцов общего права и вызывала со стороны

широкого круга лиц серьезные нарекания.

По мнению многих исследователей — историков и

юристов, значительным испытаниям на данном этапе

подверглось и выработанное в строгой зависимости от

формальной процедуры само общее право. В это время оно

находилось в двойной опасности. С одной стороны, оно не

могло поспевать в своем развитии за потребностями эпохи,

гражданское право в классическую эпоху оказалось перед

лицом его подмены преторским правом". Такой системой-

соперницей оказалось "право справедливости" (Law of

Eguity)

Право справедливости формировалось из решений

Лорда-канцлера, действовавшего от имени короля и Совета,

делегировавших ему свои полномочия рассматривать

жалобы и "апелляции" на решения обычных королевских

судов. Обращения в таких случаях поступали

непосредственно к королю как "источнику всех милостей и

справедливостей". Его просили вмешаться в рассмотрение

дела или спора, "чтобы оказать милосердие по совести и по

существу".

Решения Лорда-канцлера как "исповедника" и

блюстителя совести короля по всем этим вопросам

выносились сначала с учетом "справедливости в данном

случае", а затем на основе доктрины "королевской

справедливости". При этом корректировали процедуру

деятельности обычных королевских судов — судов общего

права и применяемые ими принципы.

По мере увеличения количества обращений к королю с

просьбой защитить права истцов "по совести и

справедливости", а также по мере накопления жалоб на

плохое правосудие, осуществляемое судами общего права,

аппарат при Лорде-канцлере во главе с ним самим

постепенно превращается в особый суд

Особенность его заключения в том, что Суд Лорда-

канцлера никак не был связан нормами общего права. В

своей деятельности он руководствовался лишь своими

собственными нормами и представлениями о

справедливости. При рассмотрении гражданских дел Суд

Лорда-канцлера применял письменную процедуру,

заимствованную из церковного права. Широко

использовались при этом также нормы римского и

канонического (материального) права.

В своей деятельности Суд Лорда-канцлера должен был

руководствоваться принципами, согласно которым в случае

возникновения коллизии между нормами права

справедливости и нормами общего права приоритет

отдавался общему праву; при возникновении коллизий

внутри самого права справедливости, между его раз-

личными нормами, действовали те из них, которые по

Давид Р. Указ. соч. С. 258—259.

См.: Glendon М., Gordon М., Osakwe Ch. Op. cit. P. 147.

См.: Milson S. Historical Foundations of the Common Law. L.,

1981. P. 5—32.

Давид Р. Указ. соч. С. 28.

См.: Eddey К. Op. cit. Р. 174.

См.: История государства и права зарубежных стран. Ч. 1. С.

339—340.

Eddey К. Op. cit. Р. 176.

384

Гл. VII. Англосаксонская правовая семья. Система общего права

§ 2. Становление и развитие общего права

385

Каждая "максима"" сводилась к декларативным

установкам типа — "Тот, кто обращается к суду

справедливости сам должен иметь чистые руки"; "Суд

справедливости обращает внимание прежде всего не на

форму, а на содержание дела"; "Затягивание с

рассмотрением дела разрушает справедливость"; "Тот, кто

обращается (с иском или жалобой) в Суд справедливости,

сам должен быть справедливым"; и т. п.

В силу своей более упрощенной процедуры или вообще

отсутствия таковой при рассмотрении жалоб, а главное —

благодаря своей действенности, в значительной мере

обусловленной правом Лорда-канцлера издавать приказы о

вызове под страхом штрафа (sub poena) обидчика в суд, а

также угрозой тюремного заключения в случае

невыполнения решений суда по гражданским делам, под-

крепленной специальным приказом короля, Суд Лорда-

канцлера получил большее признание в данный период,

чем действующие параллельно с ним королевские суды —

творцы общего права

Заботясь о правосудии и справедливом его

отправлении, правители Англии отдавали в тот период

предпочтение юрисдикции Лорда-канцлера. Этому

способствовали, с одной стороны, принципы, применяемые

Судом Лорда-канцлера, а с другой — "соображения

политического порядка".

Используемые канцлером римское право и

каноническое право, не знавшие института присяжных,

больше нравились правителям, чем общее право с его

публичной и гласной процедурой. Правителям казалась

предпочтительнее письменная тайная и инквизиционная

процедура Лорда-канцлера. Господствовало также мнение,

что римское право с его формулой "правитель изъят из

действия закона" соответствует духу и установкам

королевского абсолютизма

Как соотносились между собой в рассматриваемый

период "право справедливости", исходящее от Суда Лорда-

канцлера, и "общее право", порождаемое высокими

королевскими судами? Ведь по существу своему и то и

другое по своей природе и характеру было ничем иным, как

судейским правом, принципиально отличающимся в этом

смысле от зарождающегося статутного права.

Изначально право справедливости рассматривалось в

меняться. Право справедливости все больше стало

приходить в противоречие с общим правом

Первым открытым столкновением двух судейских

систем в Англии по времени считается 1616 год. Скрытые

противоречия права справедливости, с одной стороны, и

общего права — с другой, выплеснулись наружу, когда

главным судьей (Суд общих тяжб) и лидером либеральной

парламентской оппозиции Э. Коком были поставлены

вопросы о том, может ли Суд Лорда-канцлера решать дела

вместо любого вестминстерского суда или же, по одному и

тому же делу, после вестминстерского суда. Под сомнение

была поставлена также правомочность Суда Лорда-

канцлера издавать предписания или постановления

(injunctions), препятствующие исполнению отдельных

решений вестминстерских судов.

Спор был решен в пользу Суда Лорда-канцлера.

Абсолютный монарх Яков I вскоре издал указ, официально

закреплявший в случае возникновения коллизий между

нормами права справедливости и нормами общего права

приоритет первых. Таким образом, потенциальные

причины и условия для возникновения двух судейских

систем и в будущем полностью сохранялись.

Однако, несмотря на официально закрепленное

превосходство канцлерского суда над вестминстерскими

судами, канцлеры "оказались достаточно умны, чтобы не

злоупотреблять своей победой". В результате

повседневного взаимодействия двух судейских структур

между ними со временем было достигнуто (на основе

существующего status quo) своеобразное молчаливое

соглашение.

Суть его сводилась к следующему: а) юрисдикция Суда

Лорда-канцлера сохранялась в полном объеме, но не

должна была расширяться за счет вестминстерских судов;

б) со стороны Суда Лорда-канцлера, действовавшего на

основе им же самим созданной процедуры, не должно было

быть никаких "выпадов" в адрес судов общего права; в) в

дальнейшем король не должен был использовать свою

власть для создания каких бы то ни было новых судов, не

зависимых от вестминстерских судов

Данное соглашение между различными судейскими

системами привело по мере их эволюции к тому, что грани

между их процедурами и отдельными правовыми

институтами (прецедентами) стали постепенно стираться.

См.: International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. II. Ch.

2. P. 81—

82.

См.: Давид P. Указ. соч. С. 270—272.

Eddey К. Op. cit. Р. 176.

См.: Ogilvie Ch. The King's Government and the Common Law:

1471 — 1641. Oxford, 1958. P. 4—28.

См.: Давид P., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С.

220.

См.: Eddey К. Op. cit. Р. 174—177.

386

Гл. VII. Англосаксонская правовая семья. Система общего права

§ 2. Становление и развитие общего права

197

зультате деятельности высоких королевских судов, в нее

входили нормы "права справедливости", дополняющие или

корректирующие нормы общего права.

Четвертый период развития английского права

начинается в 1832 г. и продолжается до настоящего

времени. Этот период отличается значительной

трансформацией как государственного механизма, так и

правовой системы Англии. В начале этого периода были

проведены довольно радикальные правовые и судебные

реформы. В результате этого юристы перенесли акцент с

процессуального на материальное право. Была проведена

также огромная работа по расчистке законодательства,

освобождению его от архаичных, давно не действующих

актов. Подверглись систематизации целые массивы

нормативных актов, существующие в ряде областей

английского права. В результате осуществленной судебной

реформы все английские суды были уравнены в своих

правах. В отличие от всех предшествующих периодов, они

получили возможность применять как нормы общего

права, так и нормы "права справедливости".

Оценивая характер изменений, произошедших в

английском праве в результате проведенных в

рассматриваемый период правовой и судебной реформ,

специалисты в области сравнительного правоведения

отмечают, что реформы XIX в. "не лишили английское

право его традиционных черт"

. Они не были адекватны

аналогичным реформам, проводившимся в этот период в

других странах, в частности, кодификации,

осуществлявшейся во Франции. Английское право по-

прежнему развивалось с помощью судебной практики.

Законодатель лишь открыл судам новые возможности и дал

им новую ориентацию, но сам не создал нового права.

Тем не менее в этот период в результате усиления роли

парламента и государственной администрации резко

возрастает значение законодательных и административных

актов, наблюдается быстрое развитие английской правовой

системы в направлении ее сближения с континентальной

правовой системой. В настоящее время, особенно после

вступления Великобритании в 1972 г. в Европейское

сообщество, данный процесс не только не замедлился, а

скорее, наоборот, еще более усилился

Вплоть до второй мировой войны не стоял на месте и

процесс экспансии общего права в другие страны —

Наиболее крупными регионами "усвоения"

английского общего права были Австралия, США и

Канада

. Разумеется, изначально общее право в том виде,

как оно применялось в метрополии, распространялось в

основном лишь на самих "цивилизованных" пришельцев.

Аборигены продолжали жить по своим обычаям.

Однако по мере "ассимиляции" местных жителей и их

постепенной "цивилизации" различные нормы и институты

общего права со временем распространялись и на них.

Особенности процесса распространения общего права за

пределами Англии, его неизбежного изменения в ходе

приспособления к новым условиям можно достаточно легко

проследить на примере формирования правовой системы США.

В основных своих чертах американская правовая

система начала складываться еще в XVII—XVIII вв. в

условиях колониализма, и многие свои первоначальные

особенности сохранила вплоть до сегодняшнего дня.

Огромное влияние на процесс становления и развития

правовой системы США сыграло традиционное английское

право. На территорию Северной Америки оно было

привнесено переселенцами из Англии. В каждой из 13

британских колоний, существовавших на

североамериканском материке, применялись одновременно

английские законы (статуты) и нормы общего права.

Однако их действие не было неограниченным. Применение

английского права ограничивалось актами местных

органов, а также появившимися в конце XVII—XVIII в. в

ряде британских колоний собраниями законодательных

актов. "Перенесенное" через океан английское право дол-

жно было в полной мере учитывать местные условия,

складывающиеся обычаи и традиции. Речь, разумеется, не

шла об обычаях и традициях местных жителей-аборигенов.

Они вообще не принимались в расчет, поскольку, по

мнению просвещенных пришельцев, были

нецивилизованными.

Речь шла о местных нормативных актах, обычаях и

традициях, складывавшихся среди переселенцев,

создававших своеобразные правовые системы колоний и

выступавших в качестве активных регуляторов

общественных отношений.

Различия между этими правовыми системами и

применявшимся в британских колониях английским

правом были порой настолько велики, что исследователи

колониальной правовой системы, в частности, северо-

восточной колонии Массачусетс, спорили между собой по

Давид Р. Указ. соч. С. 275.

См.: United Kingdom Law in the Mid — 1990 s. Part 2. L., 1994.

CM.: Potter J. Historical Introduction to English Law and its

Istituions.

L, 1958.

См.: Glendon М., Gordon М., Osakwe Ch. Op. cit. P. 162.

388

Гл. VII. Англосаксонская правовая семья. Система общего права

§ 2. Становление и развитие общего права

198

Л. Фридмэн, такая идея "выглядит достаточно глупой", ибо

"несмотря на некоторые странности в практике и языке,

можно с абсолютной уверенностью заявить, что право этой

колонии уходит корнями в английское право и английскую

практику". При ближайшем рассмотрении некоторые из его

особенностей исчезают, особенно если вспомнить, что

первые колонисты не были юристами. Закон, который они

привезли с собой, "не был законом королевского суда", а

лишь местным законом — обычаем их сообщества. Его

можно назвать "народным законом". Естественно, он

отличался от старого официального закона. Ключевыми же

в нем все-таки были английские элементы

Колониальное право было достаточно похожим на

правовую систему, созданную людьми, потерпевшими

кораблекрушение. Она состояла из трех частей: пришедших

на память элементов старого закона, новых законов,

созданных в результате настоятельных потребностей

жизни в новой стране, и правовых элементов, оформленных

под воздействием религиозных взглядов поселенцев'.

Пестрота зародившейся, а затем набравшей силу

правовой системы США станет еще более очевидной, если

вспомнить о разнообразии правовых систем

существовавших на территории этой страны испанских,

голландских, французских и иных колоний. Все они имели

не только местный политический и социально-бытовой

колорит, но и различное законодательство метрополий.

Так, в нынешнем штате Луизиана — бывшей испанской

и французской колонии, присоединившейся к США в 1803

г., заметно влияние законодательных актов,

сформировавших испанскую и французскую правовые

системы. Особенно это касается гражданского права,

образованного под сильным влиянием идей и положений,

содержавшихся в Кодексе Наполеона.

Законодательство штатов Техас, Невада, Нью-Мексико

и других, расположенных на территориях, некогда

отторгнутых от Мексики, обнаруживает на себе влияние

испанской правовой системы

Сказанное вовсе не означает, что в правовой системе

США, так же как и в правовых системах отдельных штатов,

доминируют зарубежные правовые системы. Борясь со

своим "английским прошлым" после провозглашения

независимости бывших британских колоний, а равно как и

с доминированием на территории США иных правовых

политический строй новой страны, но и создала

предпосылки для ее развития. Американская Конституция

— это не столько юридический, сколько политический,

социальный и идеологический документ. В ней

закрепляются система органов государства, политических

институтов общества, совокупность конституционных прав

и свобод граждан, принцип разделения властей и другие

государственно-правовые принципы. Конституция США

создает правовые основы построения и деятельности всех

государственных и общественно-политических институтов,

служит юридическим фундаментом, на котором строятся

правовая система США и правовые системы всех 50

штатов.

Исходя из идей естественного права и общественного

договора, американская Конституция пыталась установить

(и это является ее весьма важным отличительным

признаком) пределы полномочий федеральных органов в их

взаимоотношениях как со штатами, так и гражданами. Эти

пределы были уточнены в первых 10 поправках, принятых

через два года после вступления в силу Конституции и

известных под названием "Билля о правах".

Во время гражданской войны были приняты и другие

не менее важные поправки к Конституции США (XIII, XIV и

XV поправки), в которых провозглашалось, что

законодательными властями штатов (легислатурами),

исполнительными и иными органами не могут нарушаться

или отменяться конституционные права граждан. "Все

лица, родившиеся или натурализованные в Соединенных

Штатах и подчиненные их юрисдикции, — предусмотрено в

поправке XIV к Конституции, — являются гражданами

Соединенных Штатов и того штата, в котором они

проживают. Ни один штат не должен издавать или

приводить в исполнение законы, ограничивающие

привилегии и вольности граждан Соединенных Штатов; ни

один штат не должен лишать кого-либо жизни, свободы или

собственности без законного судебного разбирательства и

не может отказать лицу, подчиненному его власти, в

равной для всех защите закона"

Наличие писаной Конституции, содержащей Билль о

правах, является весьма важной отличительной чертой

правовой системы США по сравнению с системой

английского права. В правовой системе Великобритании,

как известно, нет писаного текста конституционного акта,

как нет и аналога американского Билля о правах. Однако

См.: Фридмэн Л. Введение в американское право. М., 1992.

С. 36.

Там же.

См.: Решетников Ф. М. Указ. соч. С. 168—

171. "См.: Cruz P. Op. cit. Р. 98.

Соединенные Штаты Америки. Конституция и

законодательные акты / Под ред. О. А. Жидкова. М., 1993. С. 43.

199

Гл. VII. Англосаксонская правовая семья. Система общего права

§ 3. Основные источники англосаксонского права. Прецедент

391

С наличием писаной Конституции как одной из

особенностей правовой системы США связаны и некоторые

другие ее особенности. Одна из них — право Верховного

суда США толковать текст и содержание Конституции

страны, а также право высших судебных инстанций

различных штатов толковать их собственные конституции.

Все развитие права США, а также различия между

федеральным правом и правом отдельных штатов с

помощью толкования Верховного Суда были подогнаны под

определенные формулы Конституции США. Без учета этого

толкования, путем лишь одного ознакомления с текстом

того или иного закона и Конституции нельзя определить,

соответствует ли этот закон Конституции или не соот-

ветствует, является ли он конституционным или же не

является таковым. Акты толкования Конституции играют в

процессах правотворчества и правоприменения США

весьма важную теоретическую и практическую роль.

Деятельность Верховного Суда США по толкованию

Конституции страны есть проявление судебного контроля за

законностью федеральных законов и законов,

принимаемых на уровне штатов. Наличие такого контроля

также является особенностью правовой системы США по

сравнению с правовой системой Англии.

Выделим еще одну особенность правовой системы США

— ее "федеративный" характер, непосредственную связь

правовой системы с федеративной структурой государства.

В силу исторических причин, в частности, под влиянием на

процесс становления и развития права в бывших колониях,

а ныне штатов, субъектов федерации, различных правовых

систем и традиций, на территории США фактически

сложилась 51 в значительной мере отличающаяся друг от

друга правовая система, охватывающая территорию всей

страны и правовые системы, действующие на территории

штатов.

В формально-юридическом смысле федеральная

правовая система, закрепляющая общегосударственные

приоритеты, несомненно, играет первостепенную роль в

сложившемся за более чем 200-летнюю историю

существования США правовом массиве. За последние

несколько десятилетий такая роль федерального

законодательства не только не уменьшилась, но и еще

более возросла. Этому в значительной мере содействовали,

например, различные социальные программы в области

образования, здравоохранения, борьбы с организованной

преступностью, которые разрабатываются и финанси-

руются федеральными органами. Одним из непременных

условий их реализации на уровне штатов является

подчинение требованиям федеральных законов в данной

ных органов государственной власти и законодательству

штатов, а не к федеральному.

Сетуя на сложность и запутанность американской

системы права, особенно на местном уровне, Л. Фридмэн не

случайно обращает внимание на то, что в США — этом

государстве-Левиафане интенсивные законодательные

процессы "постоянно присутствуют и в обществе, и в

правовой системе" на всех уровнях.

На всех уровнях существует огромное число

законодательных органов и еще больше издаваемых ими

актов. Только в одном штате Калифорния насчитывается

более трех тысяч местных законодательных органов. Это,

прежде всего, высшие законодательные органы самого

штата, а затем законодательные органы городов, округов и

так называемых школьных и специальных районов.

Можно спорить о том, являются ли все они

действительно законодательными органами или не

являются таковыми. Однако все они сходны в том, что

создают общие правила. Это утверждение верно и для

законодательных собраний штатов, которые "пекут

правила" и законы, а также для больших и малых городов,

издающих свои "указы"

Среди особенностей, отличающих правовую систему

США от английской правовой системы, можно указать

также на большую значимость в ней законодательства по

сравнению со статутами в английском праве; большую

"подверженность" кодификации американского права по

сравнению с английским правом; важную, но в меньшей

мере, роль судебной практики в правовой системе США по

сравнению с правовой системой Англии.

§ 3. Основные источники англосаксонского права:

понятие, виды. Прецедент

1. Понятие "источник права", используемое в системе

англосаксонского права, и значительной мере совпадает с

аналогичным понятием, употребляемым в ряде других

правовых семей, в частности в системе романо-германского

права.

В самом общем плане "источник права"

рассматривается в рамках данной правовой семьи как

"один из путей", средств или способов формирования той

или иной национальной правовой системы, который

"признается и используется" судами

См.: Фридмэн Л. Указ. соч. С.

76.

Eddey К. Op. cit. Р. 113.

Sim R., Расе P. Op. cit. Р. 37.

392

§ 3. Основные источники англосаксонского права. Прецедент

Во-вторых, под "источником права" подразумевается

"власть, от которой исходит принцип господства права и

которая наполняет его реальным содержанием". В качестве

такового выступает государство, а точнее — парламент. Это

— "формальный источник" права.

В-третьих, в качестве "источников права" иногда

рассматривают различные явления, институты и

учреждения, которые создают условия и тем самым

"стимулируют" процесс формирования права, хотя сами

непосредственного участия в этом процессе не принимают.

Разумеется, на каждом историческом этапе развития

общества, государства и права причины и условия

формирования права далеко не одинаковы. Следовательно,

не могут быть одинаковыми, исходя из логики данного

суждения, и "источники права". Применительно к данному

случаю последние называют "историческими источниками"

права

И, в-четвертых, под "источниками права" понимаются

те конкретные процедуры, формы и процессы, с помощью

которых "право приобретает свою реальность". Это —

законодательный процесс, "судейское правотворчество",

процесс формирования традиций и обычаев и др. Такого

рода "источники права" называют "юридическими

источниками"

Существуют и другие мнения о понятии, различном

смысловом значении и представлении об "источниках"

англосаксонского права. Однако они мало чем отличаются

от вышеназванных и не привлекают к себе внимание

исследователей

Все бытующие в пределах англосаксонской правовой

семьи представления об "источниках права" вводятся в

научный оборот по общему правилу лишь тогда, когда

решаются спорные вопросы, касающиеся содержания,

путей формирования, роли и назначения всей системы

англосаксонского права или же когда проводится срав-

нительный анализ всех источников данной системы права с

источниками, формирующими другие системы права.

В этом смысле весьма показательным и к тому же

довольно типичным в западной литературе является

сравнение источников английского права, составляющего

основу англосаксонской правовой семьи — системы общего

права, и источников французского права — весьма важного

ва", авторы приходят к выводу о том, что с точки зрения

роли и значения источников права между английским и

французским правом, с одной стороны, существуют

"радикальные различия", а с другой — нарастающее по

мере развития этих правовых систем сходство

"Радикальные различия" состоят, в частности, в том,

что французское право наделяет "особой юридической

силой" конституцию и "ратифицированные или одобренные

должным образом договоры и соглашения", которые

"имеют силу, превышают силу внутренних законов", в то

же время как английское право не придает такого зна-

чения ни тем, ни другим. В этом отношении оно

"дуалистично", — замечает один из западных

компаративистов Дж. Белл

Кроме того, если в системе французского права

судебный прецедент "иногда может признаваться, а иногда

может и не признаваться" в качестве источника права

(autorites de fait and not autorites de fait), то в английском

праве судебный прецедент — традиционный, твердо

устоявшийся источник права

Аналогично дело обстоит и с отношением различных

правовых систем к такому источнику права, как правовая

доктрина. Если для юристов, практикующих в сфере

применения французского права, правовая доктрина как

источник права имеет особый смысл, ибо в ней может

содержаться та или иная норма права, то для английских

юристов правовая доктрина зачастую полностью теряет

юридическую значимость.

Различия в подходах к источникам права в

англосаксонской правовой семье, где на первый план

выступает судебный прецедент, и в романо-германской

правовой семье, где "предпочтение" в системе источников

права неизменно отдается закону, обусловливают различия

во взглядах и подходах и к другим сторонам или аспектам

рассматриваемых правовых семей.

Давид Р. не без оснований при этом указывает, в

частности, на то, что различия в подходах к источникам

права самым непосредственным образом отражаются и на

различных подходах к норме права, которая "в странах

романо-германской правовой семьи понимается в ее

законодательном и доктринальном аспектах, а в странах

общего права — в аспекте судебной практики"

Sim R., Расе P. Op. cit. Р.

37.

Ibid.

См.: Bell G. Op. cit. P. 83—

Bell G. Op. cit. P. 83.

Ibid.

См.: Fander M. The Law Making Process. L., 1980. P. 3

—18.

Давид P. Указ. соч. С. 122.