Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. Общая часть

Подождите немного. Документ загружается.

354

Гл. VII. Англосаксонская правовая семья. Система общего права

§ 1. Некоторые особенности понятия и содержания общего права 181

рически сложившуюся правовую модель, воспринимаемую

в течение многих столетий далеко за пределами

Великобритании

Наряду со сказанным, нельзя упускать из поля зрения

и тот факт, что английское право всегда было и остается

доминирующей частью, ядром правовой системы общего

права. Оно выступает в качестве ее основы, своеобразного

фундамента, на котором стоит все здание общего права.

Наконец, английское право всегда было и остается неким

образцом, той самой моделью для правовых систем

подавляющего большинства англоязычных стран (за

исключением Шотландии и Южно-Африканской

Республики), от которой, по словам Р. Давида, "конечно же

можно отклоняться в ряде вопросов, но которая в целом

принимается во внимание и почитается"

Исходя из всего этого можно сделать один вполне

определенный вывод, что изучение общего права должно

непременно начинаться с изучения английского права. Ибо

общее право — это система, несущая на себе глубокий

отпечаток истории английского права, а эта история вплоть

до XVIII в. являлась не чем иным, как исключительно

историей английского права.

Данное обстоятельство является определяющим, даже

если учесть, что некоторые правовые системы, такие,

например как правовые системы Канады и США, в

настоящее время глубоко отличаются от английского права

и что в других странах, например в Индии и Судане, право

лишь частично подверглось английскому влиянию,

поскольку там рецепировали только отдельные институты

и категории английского права

Говоря об общем праве в плане его соотношения с

английским правом, весьма важным представляется также,

во-первых, проводить четкое различие между ним, с одной

стороны, и международным правом (основными

субъектами которого являются государства), а вместе с тем

и каноническим правом (порождаемым церковью и

применяемым ее же судами) — с другой

. А во-вторых,

учитывать тот очевидный для многих компаративистов

факт, что при всей своей долговечности, неоспоримой

значимости и широкой распространенности термин "общее

право" выступает как не до конца сложившийся,

совпадающая, но и в известной мере противостоящая

другой, не менее влиятельной в современном мире

правовой семье континентального или романо-германского

права

В узком смысле слова "общее право" рассматривается

как составная часть правовой семьи англосаксонского

права, исторически сложившаяся в Великобритании из

решений королевских (вестминстерских) судов. В данном

изначальном значении "общее право" противостоит

исходящему от парламента страны так называемому

"статутному" праву, а также праву в виде норм и судебной

практики, порождаемому английскими "судами

справедливости"

Помимо указанных значений термина "общее право" он

употребляется и в других смысловых значениях. В

частности, "общим правом" иногда называется вся

правовая система Великобритании и подчеркивается тот

факт, что речь идет именно об "общей" системе всей

страны, а не о каких бы то ни было отдельных нормативно-

правовых актах или локальных нормах и обычаях

Существуют и другие смысловые значения термина

"общее право", которые иногда органически дополняют

друг друга, а нередко противоречат друг другу, вносят

сумятицу в процесс исследования общего права и не

способствуют эффективному использованию

унифицированной терминологии.

В процессе дальнейшего анализа сравнительно-

правовых проблем целесообразным представляется во

избежание путаницы использовать термин "общее право"

лишь в качестве синонима термина "англосаксонская

правовая семья".

А сейчас обратим внимание на основные особенности

общего права, выступающего в качестве правовой семьи,

на то, что отличает его от других правовых семей.

Речь при этом не идет о каких бы то ни было частных

особенностях общего права, касающихся, например, его

источников или форм права, отдельных его принципов или

традиций, его структуры или отдельных сторон его

содержания. Имеются в виду лишь такие особенности,

которые относятся к англосаксонской правовой семье в

См.: Bridge J., Banakas Ef., Gardner J., Miller D. (eds.). United

Kingdom Law in the Mid-1990's. L., 1994.

Давид P. Указ. соч. С.

252.

Там же. С. 251.

*Cruz P. Op. cit. Р. 91.

См.: Zweigert К. and Ketz H. Introduction to Comparative Law.

Oxford, 1992. P. 195.

Zweigert K. and Ketz H. Op. cit. P. 195.

CM.: Eddey K. The English Legal System. L., 1987. P. 173.

См.:

Давид P., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы со-

временности. М., 1996.

356 Гл. VII. Англосаксонская правовая семья. Система общего права

§ 1. Некоторые особенности понятия и содержания общего права

182

ной стороны, и наиболее близко к ней примыкающей,

соотносящейся с ней по целому ряду параметров романо-

германской правовой семьей — с другой.

Такое разграничение далеко не всегда можно провести,

учитывая сходство родовых и иных признаков и черт

рассматриваемых правовых семей. Однако, тем не менее,

принципиальное различие между правовыми семьями

существует и его не следует недооценивать, а тем более

игнорировать.

Рассматривая многочисленные проявления признаков

сходства и различия между двумя доминирующими в

современном мире правовыми семьями, нельзя не

заметить, в частности, такие их сходства как: а) общность

"культурного развития", ибо в течение многих веков, вплоть

до настоящего времени система общего права и система

романо-германского права "имели и имеют общие

ингредиенты цивилизованной жизни"; б) определенная

общность религиозной основы, каковым для Англии —

прародины общего права и континентальной Европы —

центра развития романо-германского права было в течение

длительного времени христианство. Известно, что в средние

века Англия находилась под духовной властью и сильным

влиянием римской церкви. В более поздние века она

официально признавала протестантизм, который

разделялся также значительной частью населения

Западной Европы. Наконец, в настоящее время в Англии

установился "религиозный плюрализм", который является

широко распространенным также и на всей территории

Западной Европы; в) сходный уровень развития в Англии и

континентальной Европе науки, техники, искусства, ряда

политических, социальных и правовых теорий, принципов, идей и

т.д.

Все это и многое другое не могло не породить

фундаментального сходства двух основных, доминирующих

в мире правовых семей. Но вместе с тем оно, сопряженное с

национальными, историческими, политическими,

психологическими и иными особенностями стран и

народов, воспринявших данные правовые семьи, не могло

не обусловить и многочисленные различия между ними.

Каждая из этих правовых семей в силу своих

природных и иных особенностей вырабатывает в себе

свойственные другой правовой системе. Однако это не

изменяет ни первоначальной природы, ни основных

параметров и "фундаментальных черт" каждой из систем,

всегда остающихся тем, чем они прежде были

Какие же "фундаментальные черты" и особенности

общего права придают ему как правовой семье

специфический характер? В чем состоит коренное отличие

общего, англосаксонского права от континентального,

романо-германского права?

Отвечая на подобные вопросы, многие исследователи

общего права выделяют следующие особенности общего

права.

Во-первых, указывается на то, что общее право по своей

природе и содержанию является "судейским правом". Это

означает, что в основу общего права изначально были

заложены и остаются там до сих пор решения королевских

(вестминстерских) судов — в Англии, решения Верховного

суда по вопросам конституционности или

неконституционности обычных ("текущих") законов — в

США, вердикты высших судебных инстанций по

аналогичным вопросам — в Канаде, Австралии и других

англоязычных странах.

"Судейский" характер общего права признается

фактически всеми исследователями-компаративистами и

самими судьями — практическими работниками,

имеющими дело с различными институтами общего права.

Это право в Великобритании, США или любой другой

стране, где оно функционирует, традиционно создавалось и

создается судьями. Судебные решения по самым

различным вопросам составляют основу общего права и в

настоящее время

Разумеется, законы, принимаемые парламентами,

играют в правовых системах этих стран, и прежде всего в

Англии, немаловажную роль. Однако не следует при этом

забывать, что уже в процессе подготовки и принятия

парламентских актов всегда учитываются существующие

судебные решения и что в процессе применения права

именно судьи, а не кто-либо иной официально оценивают

практическую значимость актов парламента. В силу этого

"сам характер судейской деятельности и судейские

воззрения и доктрины всегда были и остаются важнейшим

фактором развития общего права"

' CM.: Droit Anglo-Saxon Et Droit Continental. Confrontation on

Harmonisation? Paris, 1995. P. 3.

Dainow J. The Civil Law and the Common Law: Some points of

Comparison // The American Journal of Comparative Law, 1966—1967,

vol. 15. P. 434.

В настоящее время такая точка зрения разделяется далеко

не всеми авторами.

См.: Sim R., Расе P. A Level English Law. L„ 1991. P. 13.

Ibid. P. 14.

358

Гл. VII. Англосаксонская правовая семья. Система общего права

§ 1. Некоторые особенности понятия и содержания общего права

183

по ходу своей основной судебной деятельности. Он не

подменяет Конгресс и не имеет никаких намерений

узурпировать власть Конгресса. Но "мы (судьи) создаем

право, и иначе быть не может"

Следует заметить, что, по мнению ряда американских

авторов, "судейский" характер общего права в США

является практически даже более значимым, чем в Англии

и некоторых других странах. Согласно их наблюдениям,

"право, создаваемое американскими судьями, играет в

регулятивном и управленческом процессах общества

гораздо большую роль, чем право, создаваемое

английскими судьями"

"Судейский" характер общего права и его огромная

практическая значимость признаются также, наряду с

американскими и английскими юристами, теоретиками

права и практиками других стран. В частности, некоторые

канадские исследователи считают даже, что "судейское"

право в ряде его аспектов "может быть охарактеризовано"

как "полностью независимое от статутного права или самой

конституции", как "конституционное право".

В качестве примера при этом ссылаются на

прерогативы Короны (практически — исполнительной

власти), которые "берут свое легитимное начало" не в

статутах парламента, а в соответствующих судебных

решениях. В подтверждение данного тезиса указывается

также на то, что с помощью "судейского" права во многом

определяется статус государственных служащих Канады,

осуществляются конституционные права и свободы

граждан, обеспечивается деятельность

"правительственных чиновников" и "административных

агентств" в рамках закона

Следует отметить, что широко распространенное

мнение о "судейском" характере общего права, а тем более

о приоритете "судейских" норм перед статутными и

конституционными нормами некоторыми авторами

подвергается сомнению

Во-вторых, обращается внимание на то, что общее

право по сравнению с другими правовыми семьями имеет

ярко выраженный "казуальный" характер (case law), что

это система доминирования "прецедентного" права и

ление жесткого принципа прецедента в деятельности

судебной системы Великобритании и других стран,

длительное доминирование в них прецедентного права над

другими составными частями общего права отнюдь не

способствовало, а напротив, объективно препятствовало

процессу его унификации и кодификации.

Однако это не только не мешало, а наоборот, всячески

предполагало, исходя из сугубо практических целей,

систематическое упорядочение и обнародование постоянно

создаваемых и многократно применяемых судебными

инстанциями прецедентов

В силу данных причин в Англии начиная с конца XIII в.

и вплоть до первой половины XVI в. систематически

собирались и издавались в специальных "Ежегодниках"

судебные отчеты. В XVI в. они были заменены частными

отчетами, которые, как правило, создавались и

публиковались наиболее квалифицированными анг-

лийскими юристами. Со второй половины XIX в. в

Великобритании издаются так называемые "Судебные

отчеты", где публикуются решения высших судебных

инстанций, выступающие в качестве судебных прецедентов

при рассмотрении аналогичных дел. Наряду с этим

публикуются также "Еженедельные судебные отчеты",

"Все-английские судебные отчеты", "Судебные отчеты по

Северной Ирландии" и другие подобные издания.

В связи с доминирующей ролью прецедентного права в

системе общего права английское законодательство, по

справедливому замечанию отечественных исследователей,

вплоть до начала XIX в. находясь на вторых ролях,

представляло собой "постоянно растущее собрание

неупорядоченных, плохо согласованных между собой и

даже прямо противоречащих одни другим статутов,

принимавшихся начиная с XIII в. при самых различных

обстоятельствах и нередко продолжавших действовать в

совершенно изменившихся исторических условиях"

Резкая активизация правотворческой деятельности

английского парламента в начале XIX в., обусловленная

экономическими (бурный рост промышленного

производства и торговли), политическими (реформа

избирательной системы 1832 г.) и иными причинами,

несомненно, способствовала повышению роли статутного

права, быстрому росту количества принимаемых

парламентом актов и осознанию необходимости их

' Sheldon Ch. Supreme Court: Politicians in Robes. Beverly Hills

1970 P. XXI.

Cox A. The Role of the Supreme Court in American Government.

Oxford, 1976. P. 1.

Hogg P. Constitutional Law of Canada. Toronto, 1985. P. 9—10.

'См.: Филиппов С. В. Судебная система США. М., 180. С. 18—

45; Жидков О. А. Верховный Суд США: право и политика. М., 1985.

С. 89—122 и др.

См.: Решетников Ф. М. Правовые системы стран мира. М.,

1883. С. 26—28.

Там же. С. 27.

360

Гл. VII. Англосаксонская правовая семья. Система общего права § 1. Некоторые особенности понятия и содержания общего права

184

о семейных отношениях 1857 г., о партнерстве 1890 г., о

продаже товаров 1893 г. и многие другие. Фактически это

были консолидированные акты с некоторыми элементами

кодификации.

В конце XIX в. и на всем протяжении XX в., когда

потребность в систематизации многочисленных

парламентских актов особенно увеличилась, основной

формой упорядочения британского законодательства по-

прежнему оставалась и остается консолидация.

Что же касается такой формы систематизации

законодательства, как кодификация, то в Великобритании

она практически не получила распространения.

Неоднократные попытки кодификации различных отраслей

английского права неизменно оказывались неудачными.

Так было с попытками разработки и принятия уголовного

кодекса во второй половине XIX в. Аналогично обстояло

дело и с попытками кодификации других отраслей права

Несколько иначе выглядит процесс кодификации

законодательства в других странах общего права, в

частности в США. Особые условия развития общего права в

этой стране, активная деятельность законодательных

органов на уровне федерации и отдельных штатов,

приведшая к созданию огромного числа нормативно-право-

вых актов, несвязанность, в отличие от Англии, судебных и

иных государственных органов глубокими традициями

общего права, которые зачастую препятствуют его

кодификации, — все это и многое другое обусловило то, что

законодательство приобрело, в отличие от Великобритании,

гораздо в большей мере кодифицированный, а не просто

консолидированный характер.

Начиная с конца XVIII в. и вплоть до второй половины

XX в. в США на уровне отдельных штатов были

разработаны и приняты "отраслевые" кодексы

. Особая

активность в области кодификации в течение XIX в.

наблюдалась в штате Нью-Йорк, где были подготовлены, а

частично и приняты проекты гражданского, уголовного,

гражданского процессуального и уголовно-процессуального

кодексов. В последующем они послужили своеобразным

образцом для разработки и принятия соответствующих

кодексов в других штатах.

Кодификационная работа в США проводилась не

только на уровне отдельных штатов субъектов федерации,

но и на уровне самой федерации. Пик ее, если можно

лет. В послевоенный период в целях сближения и

унификации законодательства отдельных штатов в США

был подготовлен и одобрен Единый торговый кодекс (1952

г.), созданы так называемые типовые кодексы по

уголовному, уголовно-процессуальному и некоторым

другим отраслям права

Однако несмотря ни проводившуюся к течение

длительного времени в этой стране кодификационную

работу, сама кодификация в сознании американского

юридического сообщества всегда оставалась чужеродным

явлением, некой фикцией, привнесенной извне, поскольку

не законы или отдельные кодексы изначально определяют

существо американской правовой системы, а принимаемые

высшими судебными инстанциями страны решения

Кроме того, как подмечает Давид Р., говоря об

американских кодексах, всегда следует иметь в виду, что

они "не идентичны" европейским кодексам. "Их и толкуют

иначе". Кроме того, в этих кодексах видят "просто плод

консолидации, более или менее удачной, а не основу для

выработки и развития нового права, как в странах романо-

германской правовой семьи".

Презюмируется, что законодатель хотел воспроизвести

в кодексе прежние нормы, созданные судебной практикой.

Закон не имеет смысла, пока он не истолкован судами.

Судебные решения, не ссылающиеся на судебные

прецеденты, а только просто применяющие законы, носят

исключительный характер

В-третьих, важная особенность общего права по сравнению

с романо-германским правом и другими правовыми

семьями заключается в том, что в процессе своего

возникновения и развития оно было подвержено лишь

незначительному влиянию со стороны римского права.

Если право наших европейских партнеров вместе с

правовой системой Шотландии, пишут по этому поводу

английские исследователи, подверглось весьма заметному

по своей глубине масштабу и последствиям воздействия со

стороны римского права, то этого не случилось с

английским правом

Причин слабого влияния римского права на общее и в

особенности — английское право усматривается довольно

В 1866 г. парламентом Англии была даже создана

специальная комиссия по кодификации права. Однако она не

добилась никаких результатов.

См.: Решетников Ф. М. Указ. соч. С. 169.

'См.: Берман Г. Западная традиция права: эпоха

формирования. М.; Боботов С. В., Жигачев С. В. Введение в

правовую систему США. М., 1997 и др.

См.: Redlich N.. Schwartz В., Attanasio J. Constitutional Law.

N.Y., 1989. P. 9—67.

См.: Давид P. Указ. соч. С. 379.

См.: Sim R., Pace P. Op. cit. P. 14.

185

Гл. VII. Англосаксонская правовая семья. Система общего права

§ 1. Некоторые особенности понятия и содержания общего права 363

б) существовавшим на пути решения норм, институтов,

доктрин и принципов римского права в Англии

препятствиям в виде не совместимых с римским правом

местных традиций и обычаев; в) к особенностям

эволюционного развития Англии и ее правовой системы, не

вызывавшим необходимости выхода за рамки общего

права.

Конечно, причин незначительного влияния римского

права на английское национальное право, а через него и на

все общее право, по всей вероятности, существует

несколько. Однако главные из них все же заключаются в

"непрерывном (unbroken), исторически последовательном

развитии политической и правовой системы Англии, при

котором не возникало необходимости искать помощи и

поддержки при решении постоянно возникающих проблем

за пределами применения принципов общего права или

права справедливости"

Следовательно, у общего права, развивавшегося на

своей собственной социально-экономической,

политической, идеологической и концептуальной основе,

вовсе не было необходимости "перенимать" и адаптировать

применительно к новым историческим условиям издавна

сложившиеся и многократно подтвержденные юриди-

ческой практикой многих стран нормы, институты,

доктрины и принципы римского права.

Таково мнение многих ученых-юристов, занимающихся

проблемами соотношения различных правовых систем, а

также вопросами рецепции римского права. Ими

традиционно подчеркивается одна из особенностей общего

права, заключающаяся в слабом влиянии на него, по

сравнению с "романо-германской правовой семьей, со сто-

роны римского права.

Вместе с тем по поводу слабой связи и, соответственно,

"слабого влияния" римского права на общее право есть и

иные мнения, не совпадающие с традиционными. Суть их

сводится к следующему: "Когда говорят, что общее право

не вытекает и не подвергается влиянию со стороны

римского права, то это касается лишь позднего периода

развития последнего". Что же касается раннего ("древ-

него") периода развития римского права, то оно "в

отдельных его правовых аспектах и процедурной практики

стоит ближе к общему праву, чем даже к современному

романо-германскому ("цивильному") праву"

В-четвертых, отличительной особенностью общего

причин ее появления и столь длительного сохранения

является перманентное доминирование в системе общего

права "судейского" права. Относительно слабое развитие

законодательства — статутного права в Англии, а позднее и

в некоторых других странах общего права давало

возможность, а нередко и вынуждало суды формировать в

процессе своей повседневной деятельности не только

нормы материального, но и процессуального права

уделять повышенное внимание не столько самому

судебному решению, сколько, в силу сложившихся

традиций, порядку, процедуре принятия этого решения

По мере развития общего права такое положение дел

все больше сказывалось не только на судебном и

административном процессах, но и на образе мышления

самих юристов, имеющих дело с этим правом.

Сравнивая образ мышления юристов, работающих в

сфере общего права, с традициями юристов

континентального права, Давид Р. отмечает, что если "по

традиции юристов Европейского континента больше всего

интересует материальное право", а на судебную процедуру

они обращают меньше внимания, так же как и на все то,

что касается судебных доказательств или исполнения

судебных решений, то у юристов общего права все обстоит

как раз наоборот

Они не признают традиций "ставить право выше

процесса", установившихся еще в древности и получивших

свое дальнейшее развитие во многих странах Европейского

континента "благодаря университетской подготовке

юристов". Они не разделяют взглядов на право как на

"нечто подобное моральной теологии". Им чуждо

представление о юристе как о человеке, "изучающем

образец разума — римское право" и тем самым

принципиально отличающемся от практика, который знает

"правила судопроизводства, местные акты, но не имеет

общей правовой культуры"

. Этого практика, не без

ехидства в адрес англичан замечает француз Давид Р., на

континенте "немного презирает за то, что он не имеет

диплома и не знает принципов"

. Совсем иначе обстоит дело

в Англии и других странах общего права.

Английское право по самой своей природе "это не

'Eddey К. Op. cit. Р.

169.

Cruz P. Op. cit. Р.

91.

См.: Glendon М., Gordon М., Osakwe Ch. Op. cit. P. 211.

См.: Арчер П. Английская судебная система. М., 1959;

Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980; Филиппов С. В.

Судебная система США. М., 1980.

Давид Репе. Указ. соч. С. 295.

Там же.

364 Гл. VII. Англосаксонская правовая семья. Система общего

§ 1. Некоторые особенности понятия и содержания общего права

ние материального права и принципов права в

университетах "не дало бы этим юристам ничего нового"

Как показывают научные исследования, главным для

английского юриста вплоть до XIX в. была иметь найти

форму иска обращения в Королевский суд и для избежания

тех препятствий процедурного характера, которые могли

встретиться ему на этом пути. Самая большая трудность

при этом состояла в возбуждении самого судебного

процесса, а также в выработке "строгих правил о до-

казательствах", с тем чтобы вердикт участвующих в

процессе "невежественных и впечатлительных присяжных

был разумным"

Таким образом, для английских юристов, а позднее и

для всех юристов общего права процессуальные вопросы

самой логикой развития государственно-правовой жизни в

Англии и других странах все больше выдвигались на

первый план.

Помимо всего прочего, это и случилось еще и потому,

что английские юристы, будучи весьма благоразумными

людьми, хорошо понимали, что "быть правым — это еще

мало для того, чтобы добиться удовлетворительного

решения". А также потому, что английское материальное

право, будучи вплоть до XIX в. "чрезвычайно

бесформенным и нечетким", по всем параметрам не могло

не уступать процессуальному праву

В настоящее время положение дел в сфере общего и в

особенности английского права в определенной мере

изменилось. Исследователи отмечают, в частности, что

значительно упростилась судебная процедура

"Обогатилось и стало столь же действенным, как и

правовые системы континентальной Европы", английское

материальное право. Английские юристы стали больше

внимания уделять изречению не только конкретных

судебных решений, ставших прецедентами, но и анализу

конкретных норм, институтов, а также принципов

английского права.

Однако несмотря на все эти изменения, "стиль

мышления, порожденный вековыми традициями,

сохраняется до сих пор"

. С психологической точки зрения

и в других отношениях он особенно ярко проявляется опять

же в придании исключительной важности в системе общего

говорит о конституционных правах и обязанностях

священности и неприкосновенности частной собственности

и т. п., оставляя при этом практикам "заботу о проведении

этих принципов, прав и свобод в жизнь", то юрист,

имеющий дело с общим правом, и в особенности,

современный английский юрист — "своего рода наследник

практиков" — относится ко всему этому совсем иначе, а

именно — с большим скепсисом и недоверием

Будучи по своей профессиональной натуре не только

"наследником практиков", но и весьма целеустремленным

прагматиком, он с большим недоверием относится ко

всякого рода общим правовым положениям, принципам и

декларациям, резонно считая их пустыми словами, если в

практическом отношении не существует гарантированных

способов их осуществления

Все внимание английских юристов, замечает Давид Р.,

"веками было обращено на судебную процедуру и очень

медленно переносится на само существо права". Если во

Франции политические свободы — "объект торжества

юридических деклараций", то в Англии эти свободы

выступают "в гораздо более скромной форме", хотя они и

"эффективнее гарантируются процедурой habeas corpus"

В-пятых, важной особенностью общего права, подчеркиваю-

щей ее весьма своеобразный, а в целом ряде аспектов —

даже уникальный характер, является довольно высокий

уровень независимости судебной власти по отношению ко всем

другим государственным властям, ее реальная, разносторонне

гарантированная самостоятельность как в вопросах организации

своей внутренней жизни, так и в отправлении правосудия, в

решении относящихся к ее компетенции "внешних" проблем.

Разумеется, каждое современное государство,

именующее себя цивилизованным и тем самым

стремящееся всячески отмежеваться от

"нецивилизованных" государств, в конституционных актах

или же в текущем законодательстве не только

провозглашает, но в ряде случаев юридически гарантирует

независимость судебной власти, а вместе с тем и

осуществляющих ее судей

Давид Р. Указ. соч. С. 296.

Там же.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 186—230.

См.: Апарова Т. В. Суды и судебный процесс

Великобритании: Англия, Уэльс, Шотландия. М., 1996.

Давид Р. Указ. соч. С. 296.

Bell J. English Law and French Law — not so Di•erent? //

Current Legal Problems, 1995, vol. 48. Part 2. P. 80—101.

См.: Chesterman M. Contempt: in the Common Law, but not the

Civil Law // International and Comparative Law Quarterly, 1997, vol.

46. Part 3. P. 547—560.

Давид P. Указ. соч. С. 298.

См.: Судебные системы западных государств / Отв. ред. В. А.

Туманов. М., 1991; Боботов С. В. Конституционная юстиция

(сравнительный анализ). М., 1994 и др.

366

Гл. VII. Англосаксонская правовая семья. Система общего права

§ 1. Некоторые особенности понятия и содержания общего права

187

В странах общего права, и в особенности в Англии,

такого расхождения между словами и делами практически

не существует

. Суды в Англии, уверенно заявляет Давид Р.,

это — "настоящая власть. Именно им Англия обязана

созданием общего права и права справедливости; именно

они сформировали действующее ныне английское право,

так как законодательная и исполнительная власти в этом

отношении играли до XX века второстепенную роль"

Судебная власть в Англии и ряде других стран общего

права, ее действенность и самостоятельность проявляются

и в иных отношениях. В частности, в том, что эта власть

обладает несомненной прерогативой в процессе создания не

только материального права, но и судебных процедур —

важнейшей составной части процессуального права. Суды

обладают неоспоримым правом (и одновременно —

конституционной обязанностью) отправления правосудия.

Согласно сложившейся традиции и обычаям, суды Англии

наделяются прерогативой повседневного контроля за

рассмотрением "юридических" споров, возникающих между

различными субъектами правоотношений — юридическими

и физическими лицами.

Наконец, на суды общего права возлагаются весьма

широкие и действенные по своему характеру полномочия,

позволяющие судебной власти оказывать огромное

влияние не только на процесс развития правовой системы,

на и на само общество и государство, •— полномочия,

связанные с толкованием законодательных актов и с

решением вопроса об их конституционности

Значительная роль судов общего права в обществе и их

высокий уровень относительной самостоятельности

проявляются и в других отношениях. Реальный характер

выполняемых ими функций традиционно обеспечивается

многими средствами или факторами — материальными,

правовыми, моральными и иными

Среди них в качестве иллюстрации можно указать на

такие, в частности, как существование широко признанной

концепции независимой судебной власти в Великобритании

и других странах общего права.

"Судейская независимость" при этом обычно

обосновать и тем самым фактически оправдать

правомерность и разумность с точки зрения интересов

всего общества и государства построения таких отношений

между различными государственными властями, при

которых судебная власть в процессе своей деятельности

была бы застрахована "как от контроля со стороны зако-

нодательной власти, так и от вмешательства со стороны

правительства"

Подобный характер отношений вовсе не означает

абсолютизацию судебной власти и непризнание

укоренившейся в Англии и некоторых других странах

доктрины "суверенитета парламента"

Поддержанию реальной самостоятельности судебных

органов в системе общего права способствуют матери а льные фа к торы (вы-

сокая техническая оснащенность, благоустроенные здания

и отдельные помещения, относительно высокая оплата

труда судей и т. п.) и и сторически сло жившиеся традиции

Следствием этих факторов и традиций явилось то, что

если в странах континентального права судьи, имея

достаточно высокий престиж и гарантии безопасности

своей деятельности, тем не менее получают за свой труд

"более чем скромную заработную плату", то в странах

общего права дело обстоит совсем наоборот. Далее. Если в

странах континентального права в силу "коллегиального

характера судебной системы и судебной процедуры" судья

всегда остается как бы незаметной персоной, "анонимным",

а сама судейская должность почти не привлекает

"выдающихся юристов-профессионалов", то в странах

общего права все выглядит совсем иначе. А именно — здесь

всегда имеет место борьба различных точек зрения и

мнений. У каждого судьи по особому делу есть свое

собственное персональное суждение, отражающееся в

судебном решении. Судебная деятельность привлекает к

себе наиболее выдающихся личностей, способных внести

"существенный вклад в развитие общего права"

Поддержанию высокого уровня самостоятельности

судебных органов и их независимости от других

государственных органов в странах общего права

способствует также, с одной стороны, традиционная для

них корп оратив ная орг а низова нность и со лид а р ность в своих действиях друг с д р угом, а с друг ой —

законод а т ельно з а крепле нный "с удейс к ий им м уните т".

Корпоративность и организованность английских

Sim R., Расе P. Op. cit. Р.

14.

Chesterman М. Op. cit. Р.

549.

См.: Dainow J. Op. cit.

P. 432.

Ibid.

См.: Sauveplanne J. Codi’ed and Judge Made Law. The Role of

Courts and Legislation. N.Y., 1994; Machester A. A Modern Legal

History of England and Wales. L., 1990.

Давид P. Указ. соч. С. 311.

См.: Cruz P. Op. cit. P. 261—

287.

См.: Glik H. Courts Politics and Justice. N.Y., 1998. P. 326—

348; Johnson Ch. and Canon B. Judicial Policies: Implementation and

Impact. Wash., 1984. P. 120—136.

188

Гл. VII. Англосаксонская правовая семья. Система общего права

§ 1. Некоторые особенности понятия и содержания общего права

369

общества, в значительной степени предопределять

основные тенденции развития права

Правовая и социально-политическая значимость

корпоративных объединений юристов Великобритании

(корпорация барристеров, корпорация солиситоров и т. п.)

и других стран общего права в определенной мере

сохраняется и поныне

. Несомненно, она способствует

укреплению самостоятельности судебной власти и ее фун-

кциональной независимости от других государственных

властей.

Этому же в не меньшей мере способствует и

существующий в Англии, а также в некоторых других

странах общего права так называемый "судейский

суверенитет". В отношении судей Верховного суда он

является полным и распространяется на них в любой сфере

их деятельности и любой ситуации. Относительно же судей

нижестоящих судов "судейский иммунитет" носит

ограниченный характер и распространяется на них лишь в

пределах их непосредственной компетенции (юрисдикции)

Наконец, говоря о факторах, способствующих

поддержанию высокого уровня самостоятельности

судебной власти и осуществляющих ее органов в странах

общего права, нельзя не упомянуть и о моральной стороне

дела, о моральных факторах, способствующих укреплению и

сохранению ее независимости.

Конечно, судебная власть в этих странах, так же как и в

других странах, не всегда отличалась безупречностью. Об

этом свидетельствуют факты предвзятого отношения

судебных органов США, Канады, Австралии и ряда других

стран в послевоенный период к так называемым

"подрывным" элементам — лицам и организациям,

противостоящим правящим режимам, и организованные на

них с помощью судов гонения.

Однако подобного рода активность судебных органов,

рассматривавшаяся в либеральных западных изданиях как

некий, весьма досадный эпизод в их повседневной

"праведной" деятельности, в целом отнюдь не подорвала

доверия к ним со стороны населения.

В особенности это касается высших судебных

инстанций и судей в Англии, добрая репутация которых

латы парламента подвергать персональной критике любого

из членов Палаты лордов — верхней палаты парламента и

одновременно высшей судебной инстанции,

рассматривающей жалобы на решения Апелляционного

суда, поскольку это может подорвать его доброе имя и

престиж.

При этом критикуется не судья — член Палаты лордов,

рассматривавший то или иное дело, а "правовые принципы

и взгляды", легшие в основу рассматриваемого дела

В-шестых, одной из особенностей общего права, прежде

всего применительно к Великобритании, является

обвинительный характер судебного процесса.

В отличие от других правовых систем, где на суд

возлагается обязанность как сбора, так и оценки

собранных доказательств (по западной терминологии —

"инквизиторский" процесс), судебный процесс в странах

общего права носит иной, обвинительный (accusatorial)

характер. В соответствии с уголовно-процессуальными и

гражданско-процессуальными нормами обязательства по

сбору доказательств возлагаются на стороны — участники

процесса, а суд (судья) при этом "остается нейтральным,

заслушивает и оценивает аргументы обеих сторон"

Обвинительный характер процесса в Англии,

прослеживающийся на протяжении многих веков, имел

определенные последствия как для самой судебной, так и

для правовой системы страны. В частности, "в силу

обвинительного характера процесса в Англии не получил

развития институт государственного обвинения, пред-

ставленный особыми должностными лицами". Вместо него

в стране, начиная с XIII в. появились и действуют

профессиональные правозащитники (правозаступники),

которые подразделяются на две категории — барристеры и

солиситоры (атторнеи)

Юристы каждой из этих категорий, в отличие от ряда

стран романо-германского права, не являются

государственными служащими и "не руководствуются в

своей юридической деятельности какими бы то ни было

политическими соображениями"

Помимо названных особенностей общего права в

специальной отечественной и зарубежной литературе

См.: Zweigert К. and Ketz Н. Op. cit. P. 198.

См.: Решетников Ф. М. Указ. соч.

С. 43.

См.: Eddey К. Op. cit. Р. 18.

См.: Dawson J. A History of Law Judges. Cambridge, Mass.,

I960; Baker J. An Introduction to English Legal History. L., 1990.

Eddey К. Op. cit. Р. 16.

Sim R., Расе P. Op. cit. Р. 14.

См.: История государства и права зарубежных стран. Ч. 1 / Отв.

ред. О. А. Жидков и Н. А. Крашенинникова. М., 1996. С. 359. "Sim

R., Расе P. Op. cit. Р. 14.

См.: Glendon M., Gordon M., Osakwe Ch. Op. cit. P. 161.

370 Гл. VII. Англосаксонская правовая семья. Система общего права

§ 2. Становление и развитие общего права

189

мание на то обстоятельство, что значительная часть

печатной юридической продукции в виде актов парламента,

решений судов, книг, юридических журналов и т. п.

находится в частных руках

. Выделяется такая особенность

общего права, как непрерывность его исторического

развития и совершенствования

§ 2. Становление и развитие общего права

Глубокое и разностороннее изучение общего права с

неизбежностью предполагает знание его истории.

Исторический подход к общему праву позволяет

глубже понять основные причины и условия его

возникновения и тенденции его развития, характер и

особенности его применения. Рассмотрение общего права

сквозь призму его истории дает возможность исследовать

его не только в статике, но и в динамике, проследить

эволюционные изменения общего права, глубже понять,

чем это право было раньше и чем оно стало сейчас.

Разумеется, исторический подход важен в процессе

исследования любой национальной правовой системы и

правовой семьи. Но особенно он необходим при изучении

такой богатейшей своими историческими, национальными,

правовыми и иными традициями и обычаями правовой

семьи, какой является общее право. При изучении

английского права — своеобразной модели общего права,

писал в связи с этим Давид Р., "знание истории еще более

необходимо", чем при изучении, скажем, французского

права

Именно исторический подход к общему праву

позволяет мысленно охватить его единым взглядом и

исследовать весь процесс его возникновения и развития

как естественный, целостный процесс

; помогает

определить те движущие силы, объективные и субъектив-

ные факторы, которые лежали в основе эволюции общего

права и которые оказывали на него решающее влияние на

всем пути его становления и развития.

Наконец, исторический подход дает возможность

установить те наиболее важные и наиболее характерные

для всего общего права особенности и черты, которые

способствовали его многовековому развитию и

совершенствованию.

щейся среде; б) "прагматичность и качественность"

системы общего права, обеспечиваемые повседневной

правотворческой и правоприменительной деятельностью

судов; в) неразрывная связь норм общего права с нормами

морали, широкая опора его в процессе развития и

применения на моральные императивы

Наряду с данными, безусловно, имеется ряд и других

особенностей и черт общего права, обеспечивающих на

протяжении многих веков его непрерывное развитие и

совершенствование. Наиболее глубоко и разносторонне они

познаются в историческом аспекте.

Как уже было отмечено, история общего права —

история его возникновения и развития в значительной

мере была и остается историей английского права. И дело

не только в том, что вплоть до XVIII в. общее право

развивалось в пределах территории Великобритании, а

затем было "перенесено" в США, Канаду, Австралию и

другие страны. Суть вопроса еще и в том, что даже после

подобной экспансии общего права английское право в

качестве исторической модели, "образца" продолжало

доминировать в системе общего права.

Исходя из этого всю историю общего права в

значительной ее части следует рассматривать

исключительно как историю английского права, а затем, со

времени распространения общего права на другие страны,

и как историю общего права других стран.

В научной литературе всю историю развития общего

права условно подразделяют на четыре основных периода

Первый период — период формирования предпосылок

возникновения общего права, хронологически исчисляется

вплоть до 1066 г. Второй — период становления и

утверждения общего права с 1066 г., когда Англия была

завоевана нормандцами, по 1485 г., когда в стране была

установлена династия Тюдоров. Третий период — период

расцвета общего права в Англии — охватывает

исторический отрезок времени с 1485 по 1832 г. Наконец,

четвертый период развития общего права — период его

сосуществования с быстро развивающимся статутным

правом и приспособления его к радикально меняющейся

официальной (государственной) среде (повышение роли

парламента, усиление государственной администрации и т.

п.), хронологически определяется с 1832 г. и до настоящего

времени. Рассмотрим каждый из этих периодов.

См.: Біт К., Расе Р. Ор. сіі Р. 14.

1Ы(± Р. 13.

Репе Давид. Указ. соч. С. 252.

См.: ЫепЛоп М., Согсіоп М., Озакгие Ск. Ор. ей. Р.

142

—145.

АЪгаКат Н. ТЬе .Гисіісіаі Ргосезэ. Охіогсі, 1986. Р.

12—13.

См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С.

372

Гл. VII. Англосаксонская правовая семья. Система общего права

§ 2. Становление и развитие общего права

190

(саксов, англов, ют, датчан), населявших в этот период

территорию Англии. В стране не было общего для всех

права. Действовали не связанные между собой в единую

систему сугубо местные, локальные акты (обычаи).

Римское господство хотя и длилось в этой стране около

четырех веков, тем не менее оставило в Англии "не больше

следов, чем кельтский период во Франции или иберийский

период в Испании"

Бесспорно, что римская культура оказала определенное

влияние на развитие английской культуры

рассматриваемого периода

. В наследство от римлян Англия

получила "розу (как символ государства), развитую

дорожную систему, латинский язык и систему

центрального отопления". Однако римляне "не наградили",

да и не могли "наградить" население этой страны своей

правовой системой

Основная причина такого расхождения между общим

культурным наследием римлян, с одной стороны, и их

правовым наследием — с другой, заключается в том, что

римляне в Англии на протяжении всего своего господства,

будучи более развитым и более цивилизованным по

сравнению с населявшими ее племенами, народом, никогда

не ассимилировались с местным населением. Они всегда

выступали по отношению к нему не иначе, как в роли

завоевателей. Соответственно, и их право рассматривалось

в основном как атрибут механизма власти завоевателей. К

тому же с помощью норм римского права регулировались

преимущественно отношения между самими же

римлянами

Уход римских легионов в начале V в. с территории

Англии, естественно, означал одновременно и начало

исхода римского права с территории этой страны. Однако

как в рассматриваемый период, так и на протяжении

последующих веков косвенное влияние богатейшей

римской общей и правовой культуры, несомненно, сохраня-

лось. Это сказывалось, в частности, как на различных

принципах построения и развития английского права, так и

на отдельных его институтах.

С уходом римлян в Англии вновь стали доминировать

различные племена и зародившиеся в их среде

ления и развития одновременно со стороны римского права

и со стороны привнесенных германскими племенами

"тевтонских обычаев и традиций", неупорядоченный

характер англосаксонского права

С принятием в конце VI в. (696 г.) Англией

христианства и постепенным превращением королевской

власти в "высший источник правосудия и справедливости"

все большее значение для англосаксонского права стали

приобретать церковные акты, а также "судебные решения"

и "законы короля".

После обращения Англии в христианство "законы

составлялись так же, как и в континентальной Европе", с

тем лишь различием, что писались они не на латыни, а на

англосаксонском языке. Как и другие варварские законы,

они регулировали лишь очень ограниченные аспекты тех

общественных отношений, на которые распространяется

современное право

Так, Законы короля Этельберта, составленные около

600 г., укладываются всего лишь в 90 коротких фраз.

Вместе с существовавшими в тот период местными

обычаями и традициями они отражают родоплеменной

характер общества и особенности децентрализованного

государства.

В то же время составленные в более поздний период

Законы короля Кнута (1017—1035 гг. ) являются гораздо

более разработанными и знаменуют собой переход от

родоплеменного, общинного строя к феодальному

государству.

С помощью подобных законов закреплялись и

развивались отношения господства и подчинения в

обществе, создавались и закреплялись основы местного

самоуправления, возвышалась и укреплялась в стране

королевская власть

Созданное в IX в. англосаксонское государство под

названием Англия объединяло в своем составе семь ранее

существовавших с XII в. королевств (таких как Кент,

Сессекс, Уэссекс и др.) и, соответственно, вбирало в

действовавшие на ее территории право законы, обычаи и

традиции, сложившиеся ранее на территории этих

государств.

Несмотря на то, что со времени обращения в

христианство вер-гельд епископа на территории Англии

был выше вергельда короля, последний обладал, тем не

Давид Р. Указ. соч. С. 254.

См.: Baker J. An Introduction to English Legal History. L., 1979.

P. 3—68. *Glendon M., Gordon M., Osakwe Ch. Op. cit. P. 143

"Ibid. P. 143—144.

См.: Richardson P., Gayles G. Law and Legislation from

Aethelbert to Magna Carta. L., 1976.

Glendon М., Gordon М., Osakwe Ch. Op. cit. P. 144.

Давид P., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 209—210.

См.: Lawson F. The Rational Strength of English Law. L., 1951.

P. 3—86.