Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. Общая часть

Подождите немного. Документ загружается.

1 1 *

314

Гл. VI. Романо-германская правовая семья

§ 4. Первичные источники романо-германского права. Закон

161

Помимо обозначенного смысла расширительного

понимания закона в романо-германском праве, когда этим

понятием охватываются практически все нормативно-

правовые акты

, в западной юридической литературе

нередко используется и иной смысл его расширительного

понимания. А именно — закон как таковой в процессе

правоприменения трактуется не в прямом, буквальном,

строго текстуальном плане, а понимается исходя из его

духа, из заложенного в нем смысла.

В романо-германском праве закон не принято

рассматривать "лишь узко, в рамках его текста, независимо

зачастую от весьма расширительных методов его

толкования, в которых проявляется творческая роль

судебной практики и доктрины"

. В частности, кодексы

рассматриваются юристами "лишь как отпраиная точка, а

не завершение пути". Этим они четко отличаются от

компиляций (консолидации, кодексов американского типа),

которые встречаются в странах общего права, а также от

"отредактированных обычаев или кодексов периода до

французской революции"

В-четвертых, закон в романо-германском праве

никогда не отождествлялся и не отождествляется с правом,

а "законопорядок", т. е. порядок, складывающийся на

основе строгого и неуклонного соблюдения требований,

содержащихся в законе, никогда не рассматривался как

синоним "правопорядка".

Тот факт, что закон в широком смысле слова

рассматривается в романо-германской правовой семье как

первичный, широкообъемлющий источник права, в

реальной действительности вовсе не означает, что он

является исключительным, а тем более — абсолютным или

всеобъемлющим по своей значимости и степени распро-

страненности источником.

Помимо него и наряду с ним не только существуют, но

и активно воздействуют на правовую и социально-

политическую действительность стран романо-германского

права и другие источники. Речь при этом идет не только об

обычаях — первичных источниках романо-германского

права, но и о судебных решениях, доктринах, общих

принципах права, научных трудах известных юристов и обо

всех остальных подобного рода явлениях, которые,

Сравнивая представление о праве как таковом,

сложившемся в недрах романо-германского права, в

частности, среди французских юристов, с представлением о

праве, бытующем в среде юристов, имеющих дело с общим,

в особенности с английским правом, многие исследователи

не без оснований отмечают, что у первых гораздо более

широкий взгляд на право и подход, чем у последних

Ибо английские юристы смотрят на право в основном

лишь под одним углом, а именно — с точки зрения

"возможности осуществления в его рамках тех или иных

судебных действий". Тогда как французская концепция

права исходит из того, что понятием права охватываются

"все без исключения нормы", в том числе и те, которые "не

могут иметь отношения к каким бы то ни было судебным

действиям". Критерием отнесения тех или иных норм к

числу правовых является их целевая направленность на

"закрепление структуры общества и на регулирование

поведения людей", а также в не меньшей степени — "на

закрепление основы организации самого государства"

В-пятых, закон в собственном его понимании не всегда

и не во всех странах романо-германского права является

актом высшего законодательного органа страны —

парламента. Так, например, во Франции, действующая с

1958 г. Конституция предоставляет довольно широкие

полномочия в области законотворчества и другим органам

— Совету министров и Государственному Совету

Комментируя данное обстоятельство, Р. Давид вполне

оправданно полагает, что французская Конституция 1958

г., независимо от каких-либо политических соображений,

воплотила в жизнь идею о том, что парламент должен

иметь в области права лишь те полномочия, которые он

имеет возможность осуществлять фактически".

Законодательная сфера парламента, согласно Конституции,

ограничивается таким образом, что "законодатель призван

лишь устанавливать некоторые основополагающие

принципы"

Наряду с осуществляемой парламентом

законодательной властью Конституция признает также

наличие "регламентарной власти, не подчиненной власти

законодательной, а автономной по самой своей природе"

См.: Cruz P. Op. cit. Р. 64—69.

Weston J. An English Reader's Guide to the Legal System. L.,

1991. P. 46.

Конституция государств Европейского Союза.

М., 1999. С. 671—672.

Давид Р. Указ. соч. С. 129.

Там же.

См.: Mehren A., Gordley J. The Civil Law System: An

Introduction to the Comparative Study of Law. Boston, 1977. P. 85—

См.: Baumann J. Einfьhrung in die Rechtswissenschaft:

Rechtssystem und Rechtstechnick. Mьnich, 1989. S. 12—36.

Давид Р. Указ. соч. С. 139.

Там же.

316

Гл. VI. Романо-германская правовая семья

§ 4. Первичные источники романо-германского права. Закон

162

В-шестых, издание и применение законов в ряде стран

рома-но-германского права неизменно сопровождается

судебным контролем за их конституционностью

И хотя в некоторых научных источниках не без

оснований отмечается, что "ни в одной из стран романо-

германской правовой семьи контроль за

конституционностью законов, даже там, где он существует,

не получил такого распространения, как в Соединенных

Штатах Америки"

, тем не менее такой контроль в ряде

европейских стран существует и имеет не только весьма

жесткий, но и конституционно закрепленный характер.

В качестве примера можно сослаться на теорию и

практику судебного контроля за конституционностью

издаваемых законов в Германии. Судебный контроль прямо

закрепляется в Основном законе ФРГ от 23 мая 1949 г. (ст.

93), где говорится, что Федеральный конституционный суд

уполномочен выносить решения "при наличии разногласий

или сомнений относительного того, соответствует ли

федеральное право или право земли по своей форме и

содержанию настоящему Основному закону, либо

относительно того, соответствует ли право земли иным

нормам федерального права, когда о решении этих

вопросов ходатайствует Федеральное правительство, пра-

вительство земли или треть членов Бундестага"

Судебный контроль за конституционностью

издаваемых законов закрепляется также в Конституции

Италии, где говорится, что Конституционный, суд выносит

решения по спорам, касающимся "конституционности

законов и имеющих силу закона актов государства и

областей"

. Аналогичные положения содержатся в

Конституции Австрии, где устанавливается, что

"Конституционный суд рассматривает дела о

противоконституционности законов Федерации или

земель"

, а также в конституциях Греции и ряда других

стран, относящихся к романо-германской правовой семье.

Степень жесткости, а вместе с тем и значимости

судебного контроля за конституционностью законов в

разных странах рома-но-германского права далеко не

одинакова. По наблюдению аналитиков, характер и

масштабы этого контроля, как правило, меньше в тех

странах, где действуют конституции, относящиеся "к разря-

торических и иных причин вообще отказались от судебного

контроля за конституционностью законов

В-седьмых, закон в романо-германской правовой семье,

в отличие от законов других правовых семей, в особенности

тех, которые построены на религиозной основе, всегда

выступает в своих самых различных проявлениях и

занимает высшую ступеньку в иерархии всех остальных

источников права.

Разумеется, виды законов и их классификация в

разных странах могут в той или иной мере не совпадать

друг с другом и отличаться друг от друга. Например, в

Испании особо выделяются органические законы,

"связанные с основными правами и свободами, законы,

вводящие статуты автономных сообществ и

усматривающие основы избирательной системы, а также

иные законы, предусмотренные Конституцией". В этой же

стране конституционно предусматриваются также так

называемые базовые законы, определяющие порядок,

объем, цель, принципы, критерии и все иные условия

делегирования законодательных полномочий от

парламента к правительству

Во Франции особо выделяются в конституционном

порядке так называемые программные законы,

"определяющие цели экономической и политической

деятельности государства"

В Италии особое место среди других источников права

занимают так называемые специальные законы, которые

призваны "дополнять" существующие кодексы и

регулировать те общественные отношения, которые не

охвачены ими

. Значительное расширение "специального"

законодательства в Италии за послевоенные годы и

усиление его роли среди других источников права

свидетельствует о появлении в современном итальянском

обществе и государстве "новых правовых идей и

ценностей", а также о наступлении в этой стране века

декодификации"

Наряду с названными различиями в законах разных

стран существуют и другие их особенности. Они касаются,

в частности, степени конституционного контроля, уровня

Давид Р. Указ. соч. С. 123.

Конституция государств Европейского Союза. С.

123.

Там же. С. 446.

Конституции государств Европейского Союза. С.

81.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 79—

'См.: Dickson В. Introduction to French Law. Glasgow, 1994. P. 6

—10; Netherlands Reports to the Thirteenth International Congress of

Comparative Law. Montreal, 1990. The Hague, 1990. P. 349—361.

См.: Конституции государств Европейского Союза. С. 389.

Там же. С. 672.

См.: Gertoma G. Op. cit. P. 81.

Ibid.

Давид P. Указ. соч. С. 138.

163

Гл. VI. Романо-германская правовая семья

§ 4. Первичные источники романо-германского права. Закон

319

Многообразие специфических особенностей законов в

разных странах, порожденное историческими,

национальными и иными условиями их возникновения и

развития, не только не исключает, а наоборот,

предполагает их общность внутри романо-германской пра-

вовой семьи

В рассматриваемом нами аспекте общность законов в

романо-германском праве проявляется в следующих

отношениях. Прежде всего — в общности разнообразных

форм внутреннего строения и внешнего проявления

законов. При этом имеются в виду такие юридические

акты, исходящие от высших законодательных органов

стран романо-германского права, как конституционные

законы, кодексы, обычные или текущие законы, законы,

принимаемые в порядке осуществления делегированных

законодательных функций, и др.

Общность законов в рассматриваемом плане

проявляется также в наличии общих принципов

построения иерархии законов и в существовании самой

иерархии функционирующих в рамках романо-германской

правовой семьи законов.

Речь идет о такой иерархии законов, которая

складывается из: а) конституционных законов; б) кодексов

и в) текущих законов. При этом "наличие кодексов в

странах романо-германской правовой семьи вызывает один

вопрос": не следует ли, учитывая круг и значение

регулируемых кодексом отношений, длительный срок

действия кодексов и особенно стремление к их всеобщему

применению, "рассматривать эти кодексы иначе, чем

простые законы", существующие наряду с ними в данной

стране? Не следует ли "признать за кодексами особый

авторитет и установить для них иные принципы тол-

кования, отличные от принципов толкования не

включенных в них законов?"

Однозначного ответа на подобные вопросы в научной

литературе не было и нет. Ибо одни авторы, особо выделяя

кодексы среди других законов, нередко преувеличивают их

социальную значимость и юридическую роль

. При этом

утверждается в отношении, например, правовой системы

Франции, что в XX в. в ней "наблюдается настоящее

изобилие вновь принятых кодексов" в самых различных

туре является в связи с этим утверждение о том, что "если

раньше гражданские и другие кодексы обычно

рассматривались в правовых системах тех стран, где они

существовали, в качестве их основного, центрального

звена, то в настоящее время они составляют лишь

относительно небольшую часть общего объема всего

существующего законодательства"

Что же касается принципов установления и

функционирования иерархии законов, равно как и других

нормативно-правовых актов, то в пределах подавляющего

большинства национальных правовых систем действуют

следующие правила. Первое: с помощью норм,

содержащихся в актах меньшей юридической силы, нельзя

изменить или отменить нормы, содержащиеся в

"вышестоящих" актах. Второе: наоборот, нормы актов,

имеющих большую юридическую силу, могут изменяться

или отменяться с помощью "нижестоящих" актов. И третье:

приоритет норм, содержащихся в одинаковых актах,

зависит от времени издания этих актов. С помощью норм,

содержащихся в более поздних по времени издания актах,

могут отменяться или изменяться нормы, составляющие

содержание более ранних законодательных актов

Разумеется, наличие общих принципов построения

иерархии законов и других нормативно-правовых актов

вовсе не исключает их национальных особенностей. В

частности, эти особенности могут возникать и активно

проявляться в зависимости от существующего в той или

иной стране государственного режима, формы правления,

формы государственного устройства и других факторов

Например, в Швейцарии на процесс построения

иерархии нормативно-правовых актов в значительной мере

влияет на федеративное (формально-конфедеративное)

устройство государства.

Согласно Конституции Швейцарии и сложившейся

юридической практике, иерархия законодательных актов,

издаваемых в стране, и содержащихся в них норм строится

на основе следующих принципов — правил: а) федеральные

законодательные акты "создают прецедент", которому

обязаны следовать кантональные законодательные акты;

б) конституционные законы обладают несравнимо более

высокой юридической силой по отношению к обычным

законам; в) любые законы обладают большей юридической

'См.: Тихомиров Ю. А. Теория закона. М., 1982. С. 12—

27.

Давид Р. Указ. соч. С. 127.

См.: Dadomo Ch., Farran S. Op. cit. 1993. P. 25—

27. 'David R. Op. cit. P. 18—20.

См.: Cami Green—Gonas. The Scandinavian Legal System. An

Introduction // Comparative Juridical Review, 1990, vol. 27. P. 10—12.

Pearson Ed. Op. cit. P. 24.

CM.: Gertoma G. Op. cit. P. 83.

CM.: David R., Brierly J. Major Legal Systems in the World

Today. N.Y., 1978. P. 126—153.

164

Гл. VI. Романо-германская правовая семья

§ 5. Обычай в системе источников романо-германского права

321

законы не могут быть объектом судебного контроля на

предмет их соответствия или несоответствия федеральной

Конституции; е) нормы, "содержащиеся в современных

законодательных актах", превалируют в юридическом

плане над нормами, содержащимися в ранее изданных

актах"; ж) более конкретные, "специфические" нор-

мативные акты превалируют над общими по своему

характеру законодательными актами и содержащимися в

них положениями

Обобщая конституционную теорию и практику

создания и поддержания иерархии законов и других

нормативных актов в Швейцарии

, аналитики приходят к

следующему общему выводу и заключению: 1) правовая

система этого федерального государства состоит из трех

различных уровней: федерального — конституционного,

федерального — общего законодательного уровня и

кантонального законодательного уровня; 2) в иерархии

источников права "федеральные акты имеют приоритет

перед кантональными законодательными актами"; 3)

федеральные ордонансы превосходят по своей

юридической силе кантональные конституционные акты

Аналогичные выводы и заключения можно сделать и в

отношении характера взаимосвязи и взаимодействия

законодательных актов других федеративных государств.

Однако, несмотря на особенности этих актов и их

иерархию, обусловленные федеративной формой

государственного устройства, в плане характеристики

законов, возникающих и функционирующих в рамках

романо-германского права, необходимо обратить внимание

еще на некоторые обстоятельства.

Одно из них связано с противоречивостью

представлений и подходов к оценке содержания и

пониманию законов как основных источников романо-

германского права. Суть этого противоречия заключается

в том, что в процессе правоприменения судья должен

строго следовать предписаниям, содержащимся в законах и

других законодательных актах. Однако в повседневной

практике этого, как правило, не происходит. Значение

содержащихся в статутах норм довольно часто и весьма

тальных судей и ученых-юристов" перед необходимостью

"широкого, смыслового" понимания и толкования законов.

Правовая теория и юридическая практика стран

континентального права подтверждают, что наиболее

справедливыми и аргументированными решениями

социально-значимых споров, возникающих в различных

сферах жизни общества, являются те, которые ос-

новываются не на букве, а на духе ("смысловом

содержании") закона

Кроме противоречивого, неоднозначного понимания и

толкования законов, в романо-германском праве следует

обратить внимание и на другие обстоятельства,

характеризующие данные нормативные акты как

источники права.

Речь при этом идет, в частности, о четко выраженном

целевом характере обычных законов, отраженном нередко

как в них самих, в их содержании, так и в конституционных

актах. В качестве примера можно сослаться на

Конституцию Португалии от 2 апреля 1976 г., целевым

назначением которой является, как отмечается в ее пре-

амбуле, "защитить национальную независимость,

обеспечить основные права граждан, установить

фундаментальные принципы демократии, гарантировать

верховенство демократического правового государства и

открыть путь к социалистическому обществу, имея своей

целью построение более свободного, справедливого и

братского государства"

Наряду с названными существует еще целый ряд

особенностей законов как основных источников романо-

германского права, выделяющих их сфере других

источников права.

§ 5. Обычай в системе источников

романо-германского права

1. Вопрос о понятии и содержании обычая

как

источника права, а также его месте и роли среди других

источников романо-германского права довольно сложный

и противоречивый.

Это проявляется, во-первых, в том, что в рамках

Dessemontet F., Ansay T. (eds.). Introduction to Swiss Law. L.,

1983. P. 5—6.

'National Reports. Vol. 1. Boston, 1987. P. 183—184.

Ibid. S. 183.

CM.: Reinmann M. Op. cit. P. 7.

Juenger R. American and European Conšicts Law // American

Journal of Comparative Law, 1982, № 30. P. 132—148.

' См.: Reinmann M. Op. cit. P. 7—8.

Конституции государств Европейского Союза. С. 521.

См.: Свечникова Л. Г. Понятие обычая в современной науке:

подходы, традиции, проблемы (на материалах юридической и

этнологической наук) // Государство и право, 1998, № 9. С. 98—

102.

322 Гл. VI. Романо-германская правовая семья

§ 5. Обычай в системе источников романо-германского права 165

роль обычая в сфере распространения романо-германского права.

А с другой — позитивистская теория, фактически

противопоставляющая обычай закону и в практическом плане

сводящая его роль на нет.

Оценивая значимость каждой из этих концепций и степень их

адекватности реальной действительности, Р. Давид и К. Жоффре-

Спинози совершенно справедливо отмечают, что для позитивист-

ской теории "характерно отсутствие реализма, тогда как социоло-

гическая школа, напротив, преувеличивает роль обычая". По мне-

нию авторов, обычай в романо-германском праве не является "тем

основным и первичным элементом права, как того хочет

социологическая школа. Он лишь один из элементов,

позволяющих найти справедливое решение. И в современном

обществе этот элемент далеко не всегда имеет первостепенное

значение по отношению к законодательству". Но его роль вместе с

тем отнюдь "не так незначительна, как полагает юридический

позитивизм"

Во-вторых, противоречивость суждений об обычаях,

существующих в странах романо-германского права, и их роли

среди других источников права проявляется в том, что во многих

исследованиях допускается ничем не оправданная "унификация"

их значимости в пределах рассматриваемой правовой семьи,

несмотря на то, что в конкретных правовых системах,

формирующих романо-германское право, их роль и значение

далеко не одинаковы

Так, например, в Испании и в ряде других испаноязычных

стран обычай как источник права играют весьма важную практи-

ческую роль, и ему, естественно, придается большое значение. До-

статочно сказать, что в некоторых провинциях Испании, в особен-

ности в Каталонии, обычное право, сформированное на базе мест-

ных обычаев, почти полностью заменяет собой "национальное

гражданское право" (систему норм, содержащихся в

"национальном" гражданском кодексе), и в силу этого вполне

обоснованно рассматривается применительно к подобным случаям

не только как "весьма важный, но и как фактически первичный

источник права"

Однако совсем по-иному обстоит дело с местом и ролью

обычаев как источников права в других странах романо-

германского права. Типичным примером в этом отношении может

служить Франция, где роль обычая в теоретическом и

практическом плане считается весьма незначительной.

значительную роль с того времени, когда мы вместе с

кодификацией признали бесспорное верховенство закона"

Аналогичная, относительно ограниченная роль обычая

просматривается не только во Франции, но и в некоторых других

странах романо-германского права. Например, определяя место и

роль обычая в системе немецкого права, многие исследователи

последовательно указывают на то, что как отдельно

существующие обычаи, так и обычное право Германии в целом в

настоящее время имеют "весьма ограниченное влияние", хотя и

вбирают в себя "признаваемую в качестве обязательной всю

повседневную социально-значимую практику". Обычаи в правовой

системе Германии — это "почти исчезающий источник немецкого

права"

Несмотря на то, что данная точка зрения не всеми авторами

разделяется, она, тем не менее, свидетельствует о том, что

представление об обычае, его месте и роли в одних странах

романо-германского права, в данном случае — в Германии и

Франции, трудно сопоставимо с представлением о нем и его

реальной значимостью в других странах романо-германского

права, в частности в Испании.

Из этого следует, что "унификация" различных

представлений об обычае в рамках романо-германского права

, а

также о его роли и значении в системе источников права как

"первичного источника" является весьма спорной и

проблематичной. Нельзя механически переносить сильные или

слабые стороны обычаев как источников права одних стран на

другие страны, а тем более, неправомерно придавая им общий или

всеобщий характер, — на всю романо-гер-манскую правовую

семью в целом.

Тот факт, что обычаи в теоретическом и практическом плане

являются первичными источниками права в одних странах

романо-германского права, вовсе не означает, что они

воспринимаются в качестве таковых и в других. Не означает это и

применительно к романо-германской правовой семье в целом. В

силу этого весьма распространенное в западной литературе

утверждение о том, что существует "общее признание обычая как

первичного источника в системе иных источников романо-

германского права при осознании того факта, что во многих

европейских и других странах обычай играет довольно скромную

роль"

, имеет, как представляется, не только спорный, но и весьма

условный характер.

Более правдоподобно и оправданно было бы говорить об обы-

Давид Р., Жоффрс-Спинози К. Указ. соч. С. 94.

International Encyclopedia of Comparative Law. L., 1973. Vol. II.

Ch. 3. P. 98—100.

Glendon M., Gordon M., Osakwe Ch. Comparative Legal

Traditions in a Nutshell. St. Paul. Minn., 1982. P. 122.

Давид Р. Указ. соч. С. 140.

Foster N. Op. cit. P. 47.

Levy-Bruhl H. Sociologie du droit. Paris, 1961. P. 18—45.

Pearson Ed. Law for European Business Studies. L., 1994.

P. 24.

324

Гл. VI. Романо-германская правовая семья

§ 5. Обычай в системе источников романо-германского права

166

ты и особенности, сходные традиции своего возникновения

и становления, общие закономерности и тенденции своего

развития.

Наконец, в-третьих, сложность и противоречивость

вопроса о понятии и содержании обычая как источника

романо-германского права, а также о его месте и роли в

системе других источников права проявляется в том, что

данный вопрос в силу целого ряда объективных и

субъективных причин в течение весьма длительного вре-

мени не столько разрешался, сколько в огромном

количестве опубликованных по данному вопросу работ

непроизвольно затушевывался.

В частности, многих исследователей романо-

германского права приводило в замешательство то

обстоятельство, что в явном "несоответствии" находились и

находятся друг с другом два таких весьма очевидных и

показательных явления, как огромное количество научных

публикаций, посвященных обычаю в системе романо-гер-

манского права, с одной стороны, и относительно

небольшая значимость, которая придается в реальной

действительности обычаю как источнику романо-

германского права — с другой

Количество работ, посвященных исследованию обычая

в рома-но-германском праве, "обратно пропорционально

той реальной роли, которую выполняет данный источник

права" в рассматриваемой правовой семье

Основные причины такого рода диспропорции

заключаются прежде всего в том, что, уделяя повышенное

внимание обычаю как источнику права,

западноевропейские юристы — ученые и практики — хотят

тем самым показать, что "право — это нечто такое, что

создается не только законодательной властью

государства", но и творится самим обществом

, что право

не вмещается в рамки закона и не ограничивается законом.

Оно шире, глубже и гибче закона.

Другая причина столь обостренного внимания к

обычаю, особенно в академических круга, усматривается

многими авторами в том, что в настоящее время в рамках

романо-германского права "по инерции" продолжает

существовать и оказывать влияние на правовое воззрение

исследователей старейшая традиция, согласно которой

обычаю как важнейшему и основополагающему источнику

и общества за весь период существования романо-

германской правовой семьи очень многое изменилось. Так,

играя огромную роль в римском праве, основные идеи,

принципы и институты которого легли в основу процесса

становления и развития романо-германского права, обычай

в значительной мере утратил свое прежнее значение как

источник права уже вскоре после падения Римской им-

перии.

Разумеется, обычай как таковой никогда не переставал

существовать ни на ранних, ни на более поздних этапах

развития романо-германского права. Функционировал он

как источник романо-германского права и в период между

падением Римской империи и возникновением в странах

Западной Европы в XII—XIII вв. так называемого

"правового ренессанса"

Однако в данный период, когда "право не изучалось" и

"не действовало", равно как и не функционировала

судебная система, основанная на праве, поскольку спорные

вопросы решались'в основном путем "обращения к Богу за

справедливым разрешением", а также путем проведения

поединков между спорящими сторонами и путем

принесения ими клятв, в этих условиях обычаю отводилась

лишь весьма незначительная роль.

В этот период "в общем и целом" обычаи все же

соблюдались, но им при этом отводилась скорее

"социологическая", далеко не первостепенная роль. В силу

этого, в случае возникновения конфликтов интересов и

воль, мало кого интересовало при их разрешении, "были ли

какой-либо из стороной нарушены какие-либо нормы,

содержащиеся в обычаях". Основное внимание судей, как и

спорящих сторон, было обращено прежде всего к

Провидению

По мере наступления в XIII в. в европейских странах

"правового ренессанса", подготовленного не в последнюю

очередь благодаря интенсивному обучению римскому и

каноническому праву в европейских университетах и

построению общества на правовой основе, в них

появляется реальная возможность "осуществления пра-

восудия на основе норм, содержащихся в обычаях"

Это касалось всех без исключения европейских стран,

независимо от того, в какой мере они восприняли на своей

См.: Merryman J. Op. cit. Р. 23.

Ibid.

См.: Mehrem A., Gordley J. The Civil Law System. N.J., 1997. P.

32—48.

Ryan K. An Introduction to the Civil Law. Brisbane, 1962. P. 36

—85.

International Encyclopedia of Comparative Law. L., 1973. Vol.

II. Ch. 3.

P. 99.

Ibid.

326

Гл. VI. Романо-германская правовая семья

§ 5. Обычай в системе источников романо-германского права

167

Наиболее глубокие исторические корни римское право

имело на юге Франции. Его влияние в этом регионе

"восходило еще к завоевательным походам Юлия Цезаря".

Свои позиции римское право сохранило в этом регионе и в

века, последовавшие за падением Римской империи.

Однако оно трансформировалось в своеобразное гал-ло-

римское, писаное право, "опиравшееся не на византийскую

кодификацию Юстиниана, а на упрощенную версию

законодательства Феодосия и на варваризованный сборник

римского права, составленный вестготским королем

Аларихом"

"Галло-римское право", формировавшееся на юге

Франции в рассматриваемый период, очень тесно

переплеталось и органически сочеталось с

многочисленными региональными, общинными и иными

обычаями.

Аналогичная картина тесного взаимодействия

рецепированного (хотя и в меньшей степени, чем на юге

страны) римского права с многочисленными местными

обычаями наблюдалась в это время и в северной части

Франции, которую в связи с обилием последних зачастую

называли "страной обычного права" — страной Кутюмов.

Обычаи (кутюмы) в этой части Франции были

преобладающим источником права

, хотя и традиционные

для римского права источники при этом не отвергались.

Последние широко использовались, например, в процессе

решения проблем в области договорного права, в сфере

регулирования договорных отношений, которые не были в

достаточной мере охвачены кутюмами, но которые весьма

эффективно регулировались с помощью высокоразвитого в

формальном (с точки зрения форм проявления) и

содержательном плане римского права.

В северной части Франции в этот период

распространилась точка зрения, согласно которой к

римскому праву "как к писаной мудрости, следует

обращаться с позиции его субсидиарного применения и в

целях толкования в том случае, если в кутюмах нет ответа

на поставленный вопрос"

Подчеркивая, что во Франции, в отличие от Германии и

некоторых других стран романо-германского права,

рецепция римского права никогда не оспаривалась, а само

Аналогичной точки зрения на характер соотношения

римского права и обычая в большинстве европейских стран

рассматриваемого периода придерживаются и другие

авторы, которые особое внимание акцентируют на том, что

"рецепция римского права вовсе не означала ликвидацию

местных обычаев". Она, согласно сложившейся практике,

свидетельствовала лишь о том, что суды в случае

отсутствия необходимого для решения того или иного

конкретного вопроса обычая в поисках ответа на

поставленный вопрос обращались к римскому праву.

Римское право при этом рассматривалось нередко в

качестве общего ("генерального", широко охватывающего)

обычая, который органически сочетался и "давал дорогу"

местным и региональным обычаям

Прослеживая тенденции развития обычая как

источника романо-германского права в последующие за

наступлением "правового ренессанса" годы и столетия,

эксперты в области сравнительного правоведения

констатируют, что несмотря на имеющиеся различия в

оценке роли и значения обычаев в различных странах,

значимость их повсеместно в Европе "по мере усложнения

общества и формирования его разветвленной правовой

системы" постепенно уменьшалась

Это было обусловлено многими объективными и

субъективными причинами, включая процесс

формирования значительных по своей территории, по

сравнению с прежними феодальными доменами,

централизованных государств, где местным и даже

региональным обычаям оставалось все меньше места.

Обычай все больше вытеснялся из системы источников

романо-германского права также издававшимися

государственной властью статутами и, отчасти, при-

нимавшимися судами "судейскими решениями".

3. Определенное влияние на процесс исторической

"девальвации" обычаев в системе романо-германского

права оказали проводившаяся в XV—XVII вв. во Франции и

других европейских странах компиляция огромного

количества "накопившихся" в течение предшествующих

столетий обычаев, а позднее — последовавшая за ней

кодификация.

Несомненно, что компиляция различных по своему

объему и характеру обычаев была объективно необходимой

и имела для становления и развития национальных

История государства и права зарубежных стран. Ч. I / Под

общей ред. О. А. Жидкова и Н. А. Крашенинниковой. М., 1996. С.

303.

См.: David R., Vries Н. An Introduction to Civil Law Systems:

The French Legal System. N.Y., 1958. P. 96—125.

Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 120.

Там же. С. 121.

International Encyclopedia of Comparative Law. P. 99.

Ibid.

CM.: Dawson J.

The Oracles of the Law. L., 1968. P. 115—

145.

328

Гл. VI. Романо-германская правовая семья

§ 5. Обычай в системе источников романо-германского права

168

ности, сводила к минимуму встречавшиеся между ними

противоречия, способствовала повышению их четкости и

стабильности, гибкости и адаптированности.

Однако компиляция влекла за собой и иные

последствия. А именно: систематизируя в определенной

мере обычаи и придавая им письменную форму, она тем

самым "в большей или меньшей степени, независимо от

желания и намерения осуществлявших ее властей,

неизбежно извращала (разрушала) их изначальную

природу и назначение"

Искусственно приспосабливая к новым условиям

старые обычаи и насильственно "модернизируя" их,

компиляция тем самым подрывала изначально

заложенный в них природный потенциал, опускала обычай

как источник романо-германского права до уровня

обычного законодательного акта.

Облеченный в письменную форму обычай "фактически

теряет свою изначальную природу и вряд ли в силу этого

может и дальше рассматриваться в качестве такового".

Подобного рода обычай "гораздо ближе стоит к

нормативным актам, исходящим от законодателя"

Значительное влияние на процесс девальвации обычая

как источника романо-германского права оказала наряду с

компиляцией и кодификация. Широкое проведение ее в

странах Западной Европы в XIX и особенно в XX вв. со всей

очевидностью свидетельствовало о том, что в системе

источников права рассматриваемой правовой семьи на

первый план все больше выступали законодательные акты,

старты, творимые государством, а не обычаи, создаваемые

самим обществом

Это самым непосредственным образом сказалось на

правоприменительной практике этих стран, где при

рассмотрении судебных споров и возникновении

юридических коллизий предпочтение отдавалось не

обычаям, а законодательным актам, а также отразилось и

на правовой теории.

Последнее проявилось, в частности, в том, что вскоре

после проведения в XIX в. широкомасштабной кодификации

в странах континентального права французская правовая

доктрина встала в этот период на путь полного отрицания

"существования в любом виде обычного права"

была "интегрирована" в кодифицированное

законодательство, а другая — продолжала существовать и

функционировать.

Более того, в этот период и во все последующие годы в

западной литературе велись не подвергавшие никакому

сомнению сам факт существования в континентальном

праве обычаев и обычного права споры, в частности,

относительно того, является ли сложившаяся торговая

практика составной частью обычного права, выступает ли

она как сложившийся обычай или же это "всего лишь про-

сто — обычай"

Кроме того, при оценке данного подхода, полностью

отрицавшего роль и значение обычного права в пользу

статутного, кодифицированного права, нельзя сбрасывать

со счетов и то, что в области правовой теории данного

периода в Германии и других европейских странах

продолжала действовать и оказывать свое

соответствующее влияние на их правовую жизнь

историческая школа права

. Одним из ее главных

постулатов, как известно, был тезис о том, что право как

таковое отнюдь не сводится лишь к системе норм или пред-

писаний, исходящих от различных государственных

органов и навязываемых обществу как бы извне. Право, по

мнению основоположника данного направления в

юриспруденции Г. Гуго (1764—1844) и его последователей

Г. Пухты, К. Савиньи и др., создается не столько благодаря

усилиям законодателя, сколько стихийным путем, путем

саморазвития, стихийного формирования правил

поведения в обществе и добровольного их восприятия

обществом. При этом презюми-руется, что система норм,

исходящих от государства и образующих позитивное право,

является производным от системы норм, формирующих

обычное право. В свою очередь последнее является произ-

водным от общественного сознания или от того, что

называется "народным духом".

Комментируя основные положения, составляющие

правовое кредо исторической школы права, известный

русский юрист И. В. Михайловский писал в начале XX в. в

своих "Очерках философии права": историческая школа "в

лице Пухты учила, что юридические нормы находятся в

готовом виде в глубине народного духа" и что они

"проявляются во вне посредством обычаев, фактического

их соблюдения"

International Encyclopedia of Comparative Law. P.

99.

Ibid. P. 100.

Ibid. P. 100—101.

Dickson B. Op. cit. P. 12.

Dickson В. Op. cit. Р. 12.

См.: Kelsen Н. General Theory of Law and State. N.Y., 1991. P.

126—127.

Михайловский И. В. Очерки философии права. Т. I. Томск,

169 Гл. VI. Романо-германская правовая семья

§ 5. Обычай в системе источников романо-германского права

331

ства авторов идее сохраняющейся важности, большой

значимости обычаев и обычного права в структуре романо-

германского права.

Об этом свидетельствовали также и

предпринимавшиеся за пределами исторической школы

права попытки развития идеи "народного духа",

"национального духа" или "народного чувства права",

лежащего, по мнению авторов, как в основе позитивного

права, так и в основе обычного права.

Народное чувство права, писал по этому поводу Р.

Иеринг в своей работе "Борьба за право", это есть

"драгоценнейшее благо, какое должно хранить и развивать

государство, желающее пользоваться уважением во вне и

твердо, непоколебимо стоять внутри". В здоровом, крепком

чувстве права всего общества и отдельных личностей

"государство обладает богатейшим источником своей соб-

ственной силы, вернейшей гарантией своего собственного

существования внутри и во вне"

Народное чувство права "есть корень всего дерева",

всей правовой системы и сложившегося общественного

порядка. И чтобы "довести до полного развития чувство

права в своих гражданах, а вместе с тем и свою

собственную силу", государство должно обеспечить

"твердость, ясность, определенность материального права;

устранение всех положений, противоречащих здоровому

чувству права, притом во всех сферах"; обеспечить

независимость судей и "возможное усовершенствование

процессуального правопорядка". Кроме того, государство

должно исключить любую возможность принятия

постановлений, которые являются "в глазах народа не-

справедливыми", "подтачивают идею права", ослабляют

"народное чувство права, а вместе с тем и национальное

могущество"

Уделяя основное внимание позитивному праву,

исходящему от государства, юридическая наука, таким

образом, и в "эру компиляции" обычаев и в "эру

кодификации" законодательных актов

, вплоть да

настоящего времени придавала значительное внимание

также и постепенно теряющему свое прежнее значение, но

тем не менее реально существующему в структуре романо-

германской правовой семьи обычному праву. За всю

историю развития романо-германского права роль обычая

как источника права и как выразителя "народного чувства

лированных), местных (на уровне отдельных общин или

сообществ) и региональных, общих (на уровне нации,

народа) и локальных, правовых и не правовых и др.

Вместе с обычаями во многом "сохранились", хотя и в

"модернизированном" виде, непосредственно связанные с

ними и до конца не решенные проблемы. Среди них такие,

например, которые касаются их отличительных черт и

особенностей, их общего и особенного как источников

континентального права по сравнению с другими

источниками права, в частности с прецедентом и

нормативным актом.

В западной юридической литературе традиционно

обсуждается и не находит однозначного ответа, например,

вопрос о сходстве и различии применяемого судом

нормативного акта и используемого им же обычая.

Довольно распространенным является мнение, выс-

казанное Кельзеном, о том, что "нет никакой разницы

между нормами, содержащимися в обычаях, и нормами,

содержащимися в законодательных актах при

рассмотрении их под углом зрения их "взаимоотношения" с

правоприменительными органами"

Утверждение о том, что нормы, содержащиеся в

обычаях, приобретают юридический характер и становятся

правовыми лишь в том случае, когда они хотя бы частично

применяются судами, является "не в большей и не в

меньшей степени верным, чем подобное же утверждение,

сделанное в отношении актов, исходящих от

законодательных органов"

Иными словами, в аспекте правоприменения Г.

Кельзеном не усматривается никакой разницы между

нормативно-правовыми актами, с одной стороны, и

обычаями — с другой. Данная точка зрения хотя и является

широко распространенной, но не является общепринятой в

западной юридической литературе.

Наряду с ней по данному вопросу существуют и иные

воззрения. Согласно им ни закон, ни какой-либо иной

нормативный акт не могут ни при каких обстоятельствах

приравниваться к обычаю. Ибо они уже с самого начала

своего существования в силу того, что исходят от

государства и обеспечиваются государством, приобретают

характер правовых актов, в то время как обычай

становится таковым лишь после того, как он

"интегрируется" (путем использования его судом или

Иеринг Р. Борьба за право. СПб., 1908. С. 62.

Там же. С. 63—64.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 49

—50.

'Ориу М. Основы публичного права. М., 1929. С. 138—

139.

Kelsen Н. General Theory of Law and State. N.Y., 1991. P.

127.

332

§ 5. Обычай в системе источников романо-германского права

333

когда обычай "воспринимается и применяется судом" и

когда последовавшее за этим судебное решение

"обеспечивается принудительной силой государства"

. До

"восприятия" действующего обычая судом и до "облачения

его в юридические санкции" обычай представляет собой

лишь нечто иное, как "норму позитивной морали" или, что

одно и то же — "обычное право, соблюдаемое в повсе-

дневной жизни гражданами или другими субъектами

общественных отношений"

Сравнивая позиции исследователей по одному и тому

же вопросу, а именно — по вопросу о соотношении обычаев

с законами и другими нормативно-правовыми актами, не

трудно заметить, что имеем дело с диаметрально

противоположными позициями авторов. Причем не только

и даже не столько в отношении формально-определенных

или иных черт и особенностей обычая и закона как источ-

ников романо-германского права, сколько в отношении

истоков и природы их юридической силы.

Так, в первом случае, когда обычай приравнивается к

закону в правоприменительном аспекте, это означает, что

тем самым за обычаем признается юридическая сила ввиду

самого факта его возникновения и существования. При

таком подходе, перекликающимся с доминирующим

взглядом на обычай в англосаксонском праве, обычай и

закон рассматриваются как источники права независимо

ни от чего и до того, как они, благодаря использованию их

судами, получат "свидетельство их юридической

аутентичности и идентичности"-'.

Основное различие между ними при этом проводится

не по характеру их юридической силы и способу ее

приобретения, а по внешним, хотя и весьма важным

признакам

Г. Кельзен, например, усматривает основное, "реальное

различие" между обычным правом, формируемым с

помощью обычаев, и статутным правом, состоящим из

норм, содержащихся в законах и других нормативных

актах, в уровне их централизации или децентрализации.

Статутное право, по мнению автора, гораздо более цен-

трализовано во всех отношениях (в процессе

формирования, обеспечения и правоприменения), нежели

обычное право

ществом, индивидами—членами общества в процессе

длительного и многократного повторения одних и тех же

отношений, а закон — в процессе единовременной

деятельности соответствующих государственных органов.

Обращается внимание на то, что образование обычаев

— это стихийный, нерегулируемый процесс, тогда как

принятие законов — это упорядоченный и

целенаправленный процесс

Отмечается также, что для признания обычая

требуется его широкая поддержка со стороны сообщества и

длительность его существования, в то же время в

отношении закона не требуется в формально-юридическом

плане ни широкой поддержки населения (хотя она и весьма

желательна), ни продолжительности существования

Наконец, указывается на то, что обычай по своей природе и

характеру является общественным неофициальным актом,

пользующимся "покровительством" государства, в то время

как закон всегда выступает как государственный, строго

официальный акт

В научной литературе, посвященной исследованию

источников романо-германского права, указывается и на

другие черты сходства и различия обычаев и законов,

олицетворяющих собой всю систему нормативно-правовых

актов. Но главное при этом заключается в признании за

теми и другими юридической силы независимо от того,

применяются и признаются ли они судами.

Авторы, придерживающиеся иной точки зрения в

вопросах соотношения обычая и закона в романо-

германском праве, не считают их "идентичными" ни в

каком, в том числе и в правоприменительном плане. Закон,

согласно данному позитивистскому подходу, так же как и

любой иной нормативно-правовой акт, обладает юри-

дической силой уже с момента своего издания. В то время

как обычай приобретает юридический характер лишь после

его признания государством в лице судов или других

государственных органов

Данная точка зрения разделяется не только

некоторыми западными, но и отечественными авторами.

Так, отечественный правовед И. В. Михайловский писал по

См.: Derrett A. (ed.). An Introduction to Legal Systems. L.,

1968. P. 130—

158.

См.: International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. II. Ch.

3. P. 101 — 102.

CM.: Dadomo Ch., Farran S. Op. cit. P. 38—39.

О соотношении обычая и закона см.: Апенченко Ю. Обычай

и закон. Как они уживаются // Юридический вестник, 1996, № 10.

Михайловский И. В. Указ. соч. С. 278.

Austin J. Lectures on Jurisprudence. L., 1805. P. 101.

Ibid.

Holland S. Element of Jurisprudence. L., 1924. P. 60—61.

Dawson J. The Codi’cation of the French Customs // Michigan

Law Review, 1940, № 38. P. 764—768.

CM.: Kelsen H. Op. cit. P. 128.