Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. Общая часть

Подождите немного. Документ загружается.

274

Гл. VI. Романо-германская правовая семья

§ 1. Основные этапы становления и развития романо-германского права 141

Характерным для конца второго и начала третьего периода

является то, что победившие в это время в странах континенталь-

ной Европы буржуазные революции коренным образом изменили

или полностью отменили феодальные правовые институты. Они

внесли существенные коррективы в представление о самом праве

и превратили закон из второстепенного в основной источник

романо-германского права.

Была преодолена бытовавшая до этого теория, согласно кото-

рой глава государства — суверен (царь, король, император) не мог

отменить или изменить право. Он не обладал правотворческими

функциями. Право существовало помимо государственных

властей.

Однако суверен обладал полномочиями вмешиваться в дела,

связанные с отправлением правосудия, мог сам создавать суды и

устанавливать регламенты или процедуры их деятельности. Не об-

ладая правом на принятие законов, он издавал ордонансы, эдикты

и другие административные акты.

Характеризуя данный период в развитии системы романо-гер-

манского права как период законодательного права, Рене Давид

не без оснований подчеркивал, что именно в этот период в Европе

"впервые возник интерес к позитивному праву". Впервые стало

допускаться, что "суверен может создавать право и

пересматривать его в целом".

Теоретически считалось, что эти полномочия даются

суверену "для закрепления принципов естественного права". В то

же время как практически допускалось, что получив

соответствующие полномочия, он мог уклоняться от данной цели

и даже использовать власть для изменения основ

государственного и общественного строя, нисколько не заботясь

при этом о "естественных правах"

Причины, обусловившие повышение роли позитивного права

закона и законодательства, предопределили также по мере накоп-

ления законодательных актов необходимость и возможность их си-

стематизации, а точнее — кодификации. Кодификация позволила

упорядочить действующее законодательство, избавиться от изжив-

ших себя, но укоренившихся повсюду нормативно-правовых и

иных архаизмов. Она способствовала преодолению

существовавшей дробности права, множественности и

разношерстности обычаев, разрыва между правовой теорией и

практикой

Кодификация символизировала собой окончательное

завершение процесса формирования системы романо-германского

тов, и как результат ее были приняты кодексы — вбирающие в

себя все жизнеспособное в романо-германской правовой семье

нормативно-правовые акты. Так, во Франции (1804 г.), в Германии

(1896 г.), Швейцарии (1881—1907 гг.) и других странах

первоначально были приняты гражданские кодексы, а в

последующем — уголовные, уголовно-процессуальные,

административные, гражданско-процессуальные и другие

аналогичные им нормативно-правовые акты.

В настоящее время кодексы, наряду с другими нормативными

актами и, в первую очередь, с обычными, текущими законами, ре-

гулирующими практически все наиболее важные сферы

общественной жизни, выступают в романо-германской правовой

семье в качестве ведущих источников права.

Разумеются, речь при этом не идет о конституциях и консти-

туционных законах, находящихся на вершине пирамиды норматив-

но-правовых актов и абсолютно доминирующих в системе источни-

ков романо-германского права. Их высшая юридическая сила и

влияние на содержание и процесс развития системы романо-

германского права непререкаемы.

Среди других источников права важную, но не

определяющую роль играют многочисленные подзаконные акты,

обычаи и правовые доктрины.

Определенное значение в европейском континентальном пра-

ве придается судебной практике. В отличие от системы

англосаксонского права, судебная практика в романо-германской

правовой семье играет несравнимо меньшую роль. Но тем не

менее ее нельзя сбрасывать со счетов как источник права. Это в

первую очередь касается гражданского, трудового,

административного и некоторых других отраслей права, о чем

подробнее будет сказано ниже.

Чтобы лучше понять основные черты и особенности романо-

германской правовой семьи на современном этапе, обратимся к

Правовая Основы современной правовой системы Герма-

система

нии

были заложены после создания в 1867 г. го-

Германин сударствами во главе с Пруссией Северо-Германского

союза и образования на их базе в 1871 г. Германской империи

До возникновения общегерманского права на территории нового

государства продолжали действовать законодательные акты и

обычаи прежних государств и государственных образований.

Особую роль при этом играло законодательство Баварии, Пруссии,

Саксонии и других влиятельных в тот период германских

государств

Давид Р. Указ. соч. С. 83—84.

См.: Glendon M., Gordon M., Osakwe Ch. Comparative Legal

Traditions. Texts, Materials and Cases on the Civil and Common Law

Traditions. St. Paul. Minn, 1994. P. 52—54.

■См.: Kobler G. Deutshe Rechtsgeshichte. Munich, 1990;

Eisenhardt U. Deuttsche Rechtsgeschichte. Munich, 1994.

См.: Fleckenstein J. Farly Medieval Germany. Amsterdam,

1978.

276

Гл. VI. Романо-германская правовая семья

§ 1. Основные этапы становления и развития романо-германского права 142

Среди общегерманских законодательных актов, оказавших за-

метное влияние на весь последующий процесс развития законода-

тельства в стране, выделяются такие как ранее разрабатывавши-

еся Торговое и Уголовное уложения (1866 и 1871 гг.),

Гражданское процессуальное и Уголовно-процессуальное

уложения, Закон о судоустройстве 1877 г., Гражданское уложение

1896 г. и др.

В научной и справочной юридической литературе особо отме-

чается, что многие из законодательных актов, принятых в данный

период, продолжают действовать в Германии с учетом изменений

и дополнений и в настоящее время.

В структуре современного законодательства Германии

применяются также некоторые адаптированные к нынешним

условиям акты, принятые еще в период существования

Веймарской республики (1919—1933 гг.).

Сохраняют свою силу и некоторые законодательные

положения и акты, принятые в период существования в стране

фашистской диктатуры (1933—1945 гг.). Имеются в виду те акты,

которые не были отменены постановлениями Союзного

Контрольного Совета, осуществлявшего властные функции в

побежденной Германии с 1945 по 1949 г., или же с переходом

всей полноты власти в 1949 г. к ФРГ не отмененные ее

законодательными органами или Конституционным судом.

Со времени объединения в 1990 г. ФРГ с ГДР огромную роль в

законодательной сфере стали играть государственные договоры

"Об экономическом, валютном и социальном союзе ФРГ и ГДР",

вступившем в силу с 1 июля 1990 г., и "О механизме вхождения

ГДР в ФРГ", подписанном 31 августа 1990 г. В соответствие с

первым договором все законодательство ГДР в экономической,

валютной и социальной сферах полностью аннулировалось, а

взамен него на эти сферы распространялось законодательство

ФРГ. Согласно же второму договору и иным актам в процессе

воссоединения двух государств на территории ГДР было

последовательно распространено все законодательство и судебная

система Федеративной Германии.

В современной правовой системе Германии определяющее

значение имеют Конституция, принятая 23 мая 1949 г., и

разработанные на ее основе конституционные акты

. При этом

конституция понимается немецкими исследователями не в

традиционном общепринятом смысле, а как "некое материальное

единство, содержание которого отражено в основных ценностях

позитивного права", увязанных составителями конституции с

государства, федеративного государства, а также в соответствии с

принципами социального государства

Конституция ФРГ закрепляет основы государственного и

общественного строя, конституционные права, свободы и

обязанности граждан ФРГ, форму правления (республика) и

форму государственного устройства (федерация), структуру

государственных органов и порядок их формирования, иерархию

нормативно-правовых актов, издаваемых на основе и во

исполнение основных требований и положений, содержащихся в

Конституции ФРГ. "Законодательство, — говорится в ст. 20, п. 3

Конституции ФРГ, — связано конституционным строем,

исполнительная власть и правосудие — законом и правом".

Будучи Основным законом федеративного государства,

Конституция ФРГ закрепляет также компетенцию центральных

органов государственной власти и управления, характер их

взаимоотношений с органами государственной власти и

управления субъектов федерации — земель; определяет общие

принципы построения и функционирования государственности

земель.

Конституционное устройство земель, согласно ст. 20

Основного закона ФРГ, должно соответствовать "основным

принципам республиканского, демократического и социального

правового государства в духе настоящего Основного закона". В

землях, округах и общинах народ должен иметь

представительство, созданное всеобщими, прямыми, свободными,

равными и тайными выборами.

Наряду с конституцией и обычными законами важное

значение среди источников права современной Германии имеют

постановления, издаваемые центральным правительством

федерации и правительствами земель. На основе и во исполнение

законов издаются также и иные подзаконные акты. В

количественном отношении они занимают все более важное место

среди других источников права ФРГ.

В качестве одного из ведущих источников права в правовой

системе Германии выступают решения Конституционного суда

страны. По юридической силе они стоят на одном уровне с

обычными законами. Что же касается толкований

Конституционного суда парламентских законов, то они в

известном смысле даже превышают юридическую силу последних.

Решения Конституционного суда относительно конституционности

или неконституционности законов имеют решающий характер для

дальнейшей судьбы этих нормативно-правовых актов и являются

обязательными для всех без исключения государственных

органов, в том числе и для судов.

Правовая система Германии отражает ее федеративный

' См.: Хессе К. Основы конституционного права ФРГ. М., 1981.

'См.: Решетников Ф. М. Правовые системы стран мира. М.,

1993. С. 48—49.

См.: Koch И. A. Constitutional History of Germany in the

Nineteenth and Twentieth Centuries. L., 1984.

278

Гл. VI. Романо-германская правовая семья

§ 1. Основные этапы становления и развития романо-германского права 143

ными органами отдельных земель. Согласно Конституции

ФРГ (ст. 31), "федеральное право имеет перевес над правом

земель".

Правовая В своих основных чертах современная

право-

система вая система Франции определилась еще в пе-

Франции риод Великой французской революции

1789—

1794 гг. и в последующие за ней

десятилетия. Среди важнейших правовых документов этой

эпохи, которые предопределили собой процесс становления

и дальнейшего развития правовой системы Франции,

явились такие нормативно-правовые акты, как Декларация

прав человека и гражданина 1789 г., конституционные

акты периода Великой французской революции, Граж-

данский кодекс 1804 г. (кодекс Наполеона), Гражданский

процессуальный кодекс 1806 г., Торговый кодекс 1807 г.,

Уголовно-процессуальный кодекс 1808 г. и Уголовный

кодекс 1810 г.

В видоизмененном и адаптированном виде

большинство из них и поныне оказывают огромное

влияние на правовую систему Франции

. В особенности это

касается Декларации прав человека и гражданина, а также

Гражданского, Торгового и Уголовного кодексов. Важное

значение для процесса регулирования общественных отно-

шений имеют Трудовой и иные кодексы. Существование их

и реализация содержащихся в них требований

свидетельствуют о справедливости утверждения, что

Франция — это страна классической кодификации

Среди источников современного французского права

центральное место занимают конституционные акты и, в

первую очередь, сама Конституция. Принятая в 1958 г., она

сохраняет свою юридическую силу и поныне. Одной из

специфических особенностей данного нормативно-

правового акта является то, что Конституция Франции не

только закрепляет традиционные для такого рода актов об-

щественные отношения, но и четко ограничивает область

законодательной деятельности парламента.

В соответствии со ст. 34 Конституции парламент

правомочен принимать лишь те законы, которые касаются:

гражданских прав и основных гарантий, предоставленных

гражданам для пользования публичными свободами;

обязанностей, накладываемых в интересах национальной

Закон устанавливает также правила, касающиеся

порядка выборов в центральные и местные органы

государственной власти; основных гарантий прав

государственных служащих и военнослужащих;

национализации предприятий и перевода их из государ-

ственного сектора в частный.

Согласно Конституции с помощью закона

определяются и закрепляются, кроме того, основные

принципы: общей организации национальной обороны;

управления местных административных единиц, их

компетенции и распределения доходов; образования;

режима собственности; вещных прав, а также гражданских

и торговых обязательств; трудового и профсоюзного права,

а также социального обеспечения.

Подразделяя существующие законы на ряд видов,

Конституция Франции предусматривает, что: а)

финансовые законы определяют доходы и расходы

государства; б) программные законы закрепляют цели

экономической и социальной деятельности государства; в)

органические законы определяют порядок деятельности

парламента, число членов каждой из его палат, условия и

порядок их избрания, а также "условия замещения

вакантных мест депутатов или сенаторов вплоть до полного

или частичного обновления соответствующей палаты" (ст.

25). С помощью органического закона могут уточняться и

дополняться положения Конституции, касающиеся ее ст.

34, а также положения некоторых других статей, касающи-

еся Конституционного Совета и др.

Таким образом, устанавливая классификацию

существующих законов и определяя конкретные сферы

приложения каждого из них, Конституция Франции тем

самым достаточно четко очерчивает сферу

законодательной деятельности парламента, ограничивает

ее кругом лишь определяющих вопросов и вместе с тем

предоставляет никак не очерченные в конституционном

порядке широкие возможности правового регулирования с

помощью актов, издаваемых исполнительно-

распорядительными и иными государственными органами.

В соответствии с п. 1 ст. 37 Конституции все вопросы,

не входящие в область законодательства, "решаются в

административном порядке" соответствующими

нормативно-правовыми актами. Среди такого рода актов

весьма значительную роль выполняют ордонансы. Они

являются актами Совета министров — правительства Фран-

ции, издаваемыми с разрешения парламента и после дачи

заключения Государственным Советом. Они направлены на

опосредование отношений, обычно регулируемых

законодательством.

См.: Решетников Ф. М. Указ. соч. С. 201—203.

См.: Dadomo Ch., Farran S. The French Legal System. L,,

1993. P. 1—9.

CM.: Dickson B. Introduction to French Law.

Glasgow, 1994. P. 4—6.

10 ■- 733

280

Гл. VI. Романо-германская правовая семья

§ 2. Отличительные черты и особенности романо-германского права 144

конопроект об их утверждении не внесен в парламент до

истечения срока, указанного законом, разрешившим их издание

(ст. 38 п. 2).

Ордонансы являются актами делегированного законодатель-

ства. Сразу же после принятия Конституции данные акты

рассматривались скорее как исключительные меры, принимаемые

при всякого рода социальных и иных потрясениях, при

чрезвычайных обстоятельствах.

Позднее они стали широко использоваться как обычные меры

управления страной. Широкое применение ордонансов

обусловило появление тенденции постепенного размывания

границ между актами парламента и актами правительственных

органов.

Важное место в системе источников права Франции наряду с

законами и ордонансами занимают правительственные

декреты. Некоторые из них могут быть приняты непосредственно

самим правительством, однако только после заключения

Конституционного Совета, одной из функций которого является

решение вопроса о конституционном или неконституционном

характере принимаемых актов. Другие же декреты издаются

президентом страны без предварительных их обсуждений в

правительстве и без каких-либо заключений.

Регулятивная роль декретов в значительной мере дополняет-

ся соответствующей ролью нормативных актов (постановлений,

инструкций, циркуляров, уведомлений), издаваемых другими

исполнительно-распорядительными органами.

Среди источников французского права следует обратить вни-

мание также на правовые обычаи, играющие важную роль особен-

но в области торговли, и на судебную практику. Согласно

существующей во Франции доктрине судебные решения, хотя и не

относятся к первичным, или основным источникам права, однако

в практической жизни страны, в повседневном регулировании

общественных отношений они играют далеко не последнюю роль

В особенности это касается решений Кассационного суда, которые

нередко служат не только общим ориентирам для судебной

практики, но и принципиальным указателем при решении

конкретных дел

. Это, как правило, случается тогда, когда по

обсуждаемым и решаемым вопросам имеются пробелы в

законодательстве.

§ 2. Отличительные черты и особенности

романо-германского права

сущности, содержании и других сторонах его внутренней жизни

или внешних формах его проявления, но и о специфических

чертах и особенностях, свойственных данной правовой семье.

Не претендуя на полный охват всех отличительных черт и

особенностей романо-германского права, остановимся на

рассмотрении лишь некоторых, наиболее важных из них, по

существу своему фактически определяющих его характер и

содержание.

Среди такого рода черт и особенностей романо-германского

права следует выделить, во-первых, его органическую связь с

римским правом, его становление и развитие на основе

римского права.

Многократно подчеркивая данную отличительную черту и

особенность романо-германского права, отечественные и

зарубежные исследователи особо фокусируют внимание на том,

что романо-германская правовая семья сложилась "на основе

изучения римского глава в итальянских, французских и

германских университетах, создавших в XII—XVI веках на базе

Свода законов Юстиниана общую для многих европейских стран

юридическую науку"

, и что сердцевиной этой правовой семьи

явилось "римское jus civile — частное право, которое применялось

лишь к римским гражданам и в отношениях между римскими

гражданами на территории и в пределах Римского государства"

Следует заметить, что некоторые авторы-компаративисты

придают настолько большое значение прямому воздействию

римского права на процесс формирования и развития романо-

германского права, что даже пытаются определять последнее

путем указания на его неотъемлемую связь с первым.

Одним из примеров такого определения может служить

"рабочая дефиниция" А. Ватсона, в соответствии с которой

романо-гер-манское (цивильное) право рассматривается как

система права или правовая семья, "в которой Свод законов

Юстиниана (Justinians Corpus juris civilis) всегда был и остается

если не важнейшей составной частью этого права, то, по крайней

мере, той силой, которая оказывает на него прямое и весьма

эффективное воздействие"

Соглашаясь в принципе с подобного рода определениями и с

положением о том, что на природу и характер романо-германского

права, в отличие от других правовых семей, решающее

воздействие оказало римское право, нельзя в то же время

избежать вопроса о том, рассматривалось ли такое воздействие в

одинаковой мере на всю романо-германскую правовую семью или

же оно затрагивало лишь ее отдельные составные части.

См.: Zweigert К. and Ketz Н. Introduction to Comparative Law.

Oxford, 1992. P. 76—112.

См.: Dickson B. Op. cit. P. 10—12.

Саидов А. X. Введение в основные правовые системы

современности. Ташкент, 1988. С. 73.

Cruz P. Modern Approach to Comparative Law. Boston, 1993. P.

41.

Watson A. The Making of the Civil Law. N.Y., 1975. P. 4.

282

Гл. VI. Романо-германская правовая семья

§ 2. Отличительные черты и особенности романо-германского права 145

ти романо-германской правовой семьи, то в этом случае мы

будем иметь одну историческую картину и сможем без

оговорок заявлять о том, что римское право действительно

стало методологической и юридической основой всего

романо-германского права. Ибо речь при этом идет не

столько о рецепции, своеобразном "внедрении" норм

римского права в систему романо-германского права,

сколько о приспособлении и использовании в новых

исторических условиях его основных идей, институтов,

образа юридического мышления, подходов, правовых

доктрин

В противном случае, когда выясняется, что римское

право оказывало далеко не одинаковое влияние на процесс

формирования и развития различных национальных

правовых систем — составных частей романо-германского

права, мы сможем говорить лишь с определенной долей

условности о формировании и развитии всего романо-

германского права на базе "рецепированного" римского

права.

Именно об этом, в определенной мере условном

характере тезиса о решающем воздействии римского права

на всю систему романо-германского права и идет речь,

поскольку, согласно данным истории государства и права и

других наук, выявляется историческая картина,

свидетельствующая о том, что римское право оказывало

далеко не одинаковое воздействие на процесс

формирования и развития различных правовых систем —

составных частей романо-германского права

Разумеется, все западноевропейские народы в период

средневековья испытали влияние античной культуры и

"римского права как неотъемлемой его части", хотя это

происходило в разное время и было по отношению к

каждому из них весьма различным.

В Германию, например, римское право пришло

сравнительно поздно, в основном в середине XV в., но его

воздействие на местное право было значительно сильнее,

чем, скажем, во Франции, не говоря уже об Англии. Это

проявлялась, в частности, в том, что ни в одной

западноевропейской стране "процесс рецепции не только

институтов и понятий римского права, но и древнеримской

юридической мысли не получил столь широкого

распространения, как в Германии"

Основные причины такого явления лежат прежде

власти в Германии в рассматриваемый период. Говорится,

например, о том, что германские императоры "чрезмерно

увлеклись итальянскими делами в ущерб интересам

внутренней политики". Указывается на то, что

императорская власть оказалась неспособной, в силу

разных причин, окончательно решить проблемы ленных

владений и тем самым сплотить вокруг себя феодальных

баронов "в той мере, как это имело место во Франции или в

Англии"

Однако, как бы там ни было, ясно одно, что ослабление

императорской власти в стране и усиление

самостоятельности немецких княжеств способствовали

рецепции римского права. Исследователями справедливо

указывалось на то, что раздробленность политической

власти помешала становлению и консолидации прежде

всего общегерманского частного права, появлению

"общегерманской судебной системы и общегерманского

юридического сословия". А это, в свою очередь, могло бы,

как показывает пример Франции и Англии, стать

противовесом римскому праву и в значительной мере

ослабить его влияние

В Германии, между тем, этого не случилось. Отсутствие

в стране в средневековый период сильной

централизованной политической и судебной власти, с

помощью которой можно было бы консолидировать как

социальную систему, преодолев раздробленность

многочисленных народов, населявших Германию, немецких

племен и свободных городов, так и правовую систему,

способствовало созданию в стране важнейших

предпосылок для укоренения в ее правовой системе

римского права.

Раздробленность германского общества и слабость

централизованной политической власти, сочетаемые с

отсутствием юридического сословия в стране и слабостью

имперского суда, в значительной мере зависимого от

центральной политической власти и уже в силу этого не

имевшего сколько-нибудь значительного влияния в

обществе, — все это и многое другое создало условия для

сохранения в стране в течение длительного времени весьма

архаичной и раздробленной национальной правовой

системы, с одной стороны, и широкого проникновения в

нее норм, канонов и доктрин римского права — с другой.

Этому же в значительной мере способствовали церковь

См.: Cruz Р. Ор. cit. Р. 73—82.

См.: Koschaker N. Europa und das rцmische Recht. Bonn, 1953.

S. 3—75.

Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 205.

См.: Kobler G. Bilder aus der deutschen Rechtsgeschichte.

Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 205.

См,: Zweigert К., Ketz Н. Introduction to Comparative Law.

Oxford, 1992. Р. 138—147.

284

Гл. VI. Романо-германская правовая семья

§ 2. Отличительные черты и особенности романо-германского права

146

сокоразвитое римское право было преобладающим правом в Ита-

лии

Известно, что в рассматриваемый период германские студен-

ты права сначала учили римское право в итальянских университе-

тах, а затем, начиная с XVI столетия, по мере становления и раз-

вития университетского образования в Германии, изучение его

было перенесено "естественным путем" на территорию собственно

самой Германии. Более того, многие германские университеты

были вначале созданы как теологические колледжи, где

преподавалось каноническое право, "основанное на римском

праве"

Названные политические, академические и иные причины,

способствовавшие укоренению и развитию в Германии римского

права, в научной литературе нередко называют

"теоретическими причинами".

Однако вместе с тем были и другие, так называемые

"практические причины", касающиеся характера, содержания

и практического значения как самого местного права, так и

римского права

Теоретические причины объясняют многое в соотношении

римского и местного права Германии в данный период, но далеко

не все. Они не объясняют, например, того, почему римское право

было воспринято в столь широком объеме именно в этой стране и

почему местное право, пусть даже раздробленное, оказалось

неудовлетворительным

Это связываю с тем, что "формы отправления правосудия в

Германии уже более не отвечали потребностям времени". В

частности, в соответствии с традицией судьи принимали решение

на основе уже состоявшихся правовых понятий, практической

сметки, житейского опыта и знания дела, интуитивного

понимания того, что наиболее соответствовало конкретной

жизненной ситуации, которая была у них перед глазами

Такой основанный не на умозаключениях, а на чувственном

восприятии "органолептический" метод отправления правосудия,

уходящий корнями в далекое прошлое, в основном перестал удов-

летворять экономическим и социальным условиям позднего

средневековья, которые становились все более сложными,

многообразными и запутанными. В этот вакуум и устремилось

римское право. "И не потому, что его нормы были по содержанию

лучше или правильнее, чем нормы обычного германского права, а

благодаря многообразию выработанных им понятий и

опосредовать юридически, подвергнуть логическому анализу и

раскрыть их суть, сделав предметом доступной для понимания

аргументации"

Разумеется, если бы в Германии в данный период

существовало свое "национальное" сословие юристов —

высококвалифицированных судей, адвокатов и профессоров права,

способных, с одной стороны, обобщить и систематизировать

нормы местного права, а с другой — дополнить и обогатить

местное право с помощью норм, институтов и понятий римского

права, как, например, во Франции, то в таком виде нормы и

институты местного права, с точки зрения специалистов в области

истории и теории германского права, могли бы полностью

отвечать потребностям своего времени

Однако ничего этого не случилось. К подобной эволюции мес-

тного права Германии в это время не созрели еще ни социальные,

ни политические предпосылки. Поэтому местное право как бы

застыло в "преднаучном", неупорядоченном, раздробленном

состоянии. В силу этого понятия и институты римского права

были восприняты в большинстве государственно-территориальных

образований Германии и в большинстве отраслей права как

таковых "в чистом виде", без учета национальных особенностей

единой правовой культуры, "которой попросту не существовало,

как не существовало и сплоченного сословия судей и адвокатов,

которые могли бы ее создать"

К этому следует добавить также, что в данное время римское

право не было каким-либо действующим иностранным правом

Оно рассматривалось как право Римской империи и его

притязания на применение в Германии "могли основываться на

том, что Священная Римская империя германской нации, как

свидетельствует уже одно ее название, считала себя преемницей

Римской империи", а германский император претендовал на роль

наследника римских цезарей

Не затрагивая другие стороны процесса рецепирования рим

ского права в средневековой Германии, отметим лишь два связан-

ных с этим обстоятельства и вытекающих из них вывода: а)

данный процесс в Германии приобрел гипертрофированный

характер по сравнению с другими странами, правовые системы

которых относятся к романо-германскому праву; б) в связи с

неравномерностью воздействия римского права на национальные

правовые системы — составные части романо-германского права

Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 207.

Foster N. Op. cit. P. 15—18.

Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 207.

"См.: WolR Н. Roman Law: A Historical Introductions N.Y., 1951.

См.: Koschaker N. Europa und das romische Recht. Munich, 1953. S.

70—75, 113.

Foster N. German Law and Legal System. Mayy’eld, 1993.

P. 14.

Ibid. P. 14.

См.: Foster N. Op. cit. P. 14—15.

CM.: Цвайгерт K., Кетц X. Указ. соч. C. 207.

Там же.

147

Гл. VI. Романо-германская правовая семья

§ 2. Отличительные черты и особенности романо-германского права

287

ловно считать юридической, интеллектуальной и

методологической базой этой правовой семьи.

Таковой она представляется лишь в сравнении с другими пра-

вовыми семьями и прежде всего с англосаксонским правом. Одна-

ко некоторые авторы считают, что последнее, и в особенности анг-

лийское право, "в некоторых отношениях" (казуистический харак-

тер норм права, пренебрежение общими формулами и т. п.)

находится даже ближе к римскому праву, чем романо-германское

право

. Однако данная точка зрения разделяется лишь

отдельными исследователями-компаративистами.

Во-вторых, следует указать на такую отличительную черту и

особенность романо-германского права, как ярко выраженная по

сравнению с другими правовыми семьями доктринальность и кон-

цептуальность.

В западной научно-исследовательской литературе в связи с

этим традиционно указывается на то, что "работы ученых-юристов

(la doctrine, die Rechtslehre), подобно решениям суда, пользуются

значительным влиянием в системе цивильного права"

. Их

значение усиливается особенно тогда, когда право, призванное

регулировать те или иные общественные отношения, находится в

процессе становления и весьма неопределенно, или же когда

вообще отсутствуют те или иные востребованные самой жизнью

нормы права и институты. В этих условиях правовая доктрина

может играть весьма заметную роль.

Сравнивая "уровень доктринальности" романо-германского

англосаксонского права и подчеркивая, что во Франции право,

будучи относительно автономным социальным явлением,

"полностью отделено от политики и религии", многие авторы-

компаративисты рассматривают французское право, а вместе с

ним и всю романо-гер-манскую правовую семью скорее "в

терминах фундаментальных принципов", различных концепций и

"абстрактных подходов", нежели с позиций его как важнейшего

средства разрешения возникающих в обществе, между его

членами и их организациями споров или же средства

"установления социального мира"

Романо-германская правовая семья более доктринальна в

смысле восприятия и абсорбирования правовых теорий и доктрин,

нежели англосаксонская правовая система. В силу этого, как не

без оснований замечают исследователи романо-германского и, в

частности, французского права X. Даномо и С. Фарран,

"французское восприятие (концепция) права гораздо шире, чем

ку при всей относительной автономии французского права его вос-

приятие ассоциируется не только с юридическими нормами, но и

с политической наукой, социальной сферой, моралью

Согласно сложившейся в рамках романо-германского права

концепции (во Франции, Германии, Италии и других странах),

право не должно быть лишь профессиональным достоянием

юристов, "существовать только ради их сохранения как некой

касты или сословия и обслуживающих ими судов". Восприятие

права при этом традиционно выходит за пределы того, что в

англосаксонском понимании считается "чистым" правом —

системы юридических правил, "судейских" и иных,

вырабатываемых в процессе правоприменения принципов,

отдельных судебных решений, стартов и норм.

Оно не только не изолируется от окружающей, "не юридичес-

кой" среды и "других интеллектуальных дисциплин", а наоборот,

органически сочетается с ними, фокусируя при этом внимание

прежде всего на "правах и обязанностях, признанных в обществе в

соответствии с идеалами справедливости"

Сущность права при этом усматривается не столько в суще-

ствовании системы неких, "механических" установленных, "нетех-

нических норм, с помощью которых решаются те или иные

задачи", сколько в наличии социально-правовых принципов и

общих идей, на основе которых оно формируется и развивается,

которые оно само, в свою очередь, порождает

В отличие от англосаксонского права, где "юридические

нормы вырабатываются судами при решении спорных вопросов,

применительно к каждому конкретному, специфическому

случаю", в системе романо-германского права все обстоит

несколько иначе. А именно — в процессе его формирования и

развития исходят не из конкретных спорных дел или случаев, а из

определения "общих принципов" и правовых доктрин, на основе

которых не только создаются те или иные нормы права, но и

решаются конкретные дела

В-третьих, среди отличительных черт романо-германского

права следует указать на особую значимость закона в системе

источников права.

Отмечая данную особенность, исследователи романо-герман

ского права справедливо акцентируют внимание на том, что в

современных условиях в странах, правовые системы которых

относятся к рассматриваемой правовой семье, как правило,

считается, что для юриста "лучшим способом установления

CM.: Buckland N., McNair J. Roman Law and Common Law. L.,

1952. P. 3—18.

Glendon M., Gordon M., Osakwe Ch. Op. cit. P. 137.

Harris D.,

Tallon D. Contract Law Today: Anglo-Freeh Comparisons. Oxford,

1989. P. 6—9.

Dadomo Ch., Farran S. Op. cit. P. 12.

Ibid.

Ibid. P. 13.

См.: David R. Englisch Law and Frech Law. L., 1980. P. 56

—84.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 78.

148

Гл. VI. Романо-германская правовая семья

§ 2. Отличительные черты и особенности романо-германского права 289

Эта тенденция восторжествовала в XIX в., когда в подавляю-

щем большинстве государств романо-германской правовой семьи

были приняты кодексы и писаные конституции. Она еще более ук-

репилась в современную эпоху в силу ряда причин и прежде всего

благодаря значительному расширению роли государства

практически во всех областях жизни общества.

Такого рода тенденция опоры на закон как основной

источник права, с одной стороны, соответствовала, по мнению

авторов, установленным в обществе принципам демократии

. А с

другой — оправдывалась, что государственные органы обладают

гораздо большими возможностями по сравнению с любыми иными

организациями "для координации деятельности различных

секторов общественной жизни и для определения общего

интереса"

Кроме того, закон уже "в силу самой строгости его изложени-

ям рассматривался как лучший "технический способ"

установления "четких норм в эпоху, когда сложность

общественных отношений выдвигает на первый план среди всех

аспектов правильного решения его точность и ясность"'

Последнее имеет немаловажное значение как для

эффективности правоприменения, так и для сохранения и

поддержания единства романо-германской правовой семьи, где,

несмотря на сложность и огромную географическую

протяженность последней, нормы права понимаются и

оцениваются одинаково.

В романо-германской правовой семье, где наука традиционно

занимается упорядочением и систематизацией решений,

выносимых по конкретным делам, "правовая норма перестала

выступать лишь как средство решения конкретного случая".

Благодаря усилиям науки "норма права поднята на высший

уровень". Ее понимают и оценивают не иначе, как "правило

поведения, обладающее всеобщностью и имеющее более

серьезное значение, чем только лишь ее применение судьями в

конкретном деле"

Следует особо подчеркнуть, что в странах романо-германской

правовой семьи, в отличие от стран общего права, норма права не

создается судьями

. "У них для этого нет времени". Кроме того, за-

боты о справедливости решения именно по тому или иному

конкретному делу "отстраняют все иные соображения". К тому же

судьи, согласно, например, законодательству Франции (ст. 5

Гражданского кодекса Франции), не могут выносить решения в

виде "общих распоряжений". Правовая норма, которая не может и

частично на соображениях справедливости, морали, политики и

гармонии системы, которые могут ускользнуть от судей"

По своей природе и характеру норма права в романо-герман-

ской правовой семье, выступающая как основа кодификации

права, является "чем-то средним между решением спора —

конкретным применением нормы — и общими принципами права".

При этом вполне справедливо подмечается, что сам термин

"норма", так же как и термин "закон", ассоциируется в нашем

сознании с определенной степенью обобщенности

, ибо без этого

невозможно было бы вообще говорить о применении

содержащегося в них правила для решения каких бы то ни было

конкретных дел

Однако вопрос применительно к романо-германскому праву

заключается в том, а какова же должна быть степень этой

обобщенности нормы права, каков должен быть ее наиболее

оптимальный вариант? В теоретическом и практическом плане

вопрос этот далеко не простой, а тем более — не тривиальный. От

успешного решения его в значительной мере зависит как степень

востребованности закона, содержащего в себе те или иные

правовые нормы, так и степень его эффективности.

Искусство юриста в странах романо-германской правовой си-

стемы состоит в умении найти нормы и сформулировать их с уче-

том необходимости поддержания некоего равновесия между конк-

ретным применением нормы права, с одной стороны, и общими

принципами права — с другой.

Нормы права не должны быть слишком общими, поскольку в

этом случае они перестают быть "достаточно надежным руковод-

ством для практики". Но в то же время они должны быть

"настолько обобщенными, чтобы регулировать определенный тип

отношений, а не применяться подобно судебному решению, лишь

к конкретной ситуации"

Разумеется, что применительно к различным отраслям права

требование сохранения подобного равновесия не может быть

одинаковым. В отношении таких отраслей права, как уголовное

или налоговое право, степень конкретизации норм права по

возможности должна быть максимальной. Это необходимо,

прежде всего, для того, чтобы свести к минимуму возможный

"произвол администрации".

Что же касается других отраслей права, где "нет нужды так

строго навязывать жесткие юридические решения", степень конк-

ретизации норм права, содержащихся в законах, может быть

См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С.

78.

Там же.

Там же. "Там же.

С. 69.

См.: Dickson В. Introduction to French Law. P. 13

'Давид Р. Указ. соч. С. 112.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 70.

См.: Merryman J. The Civil Law Tradition. Stanford, 1992. P. 21

—25.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 70—71.

Там же.

290

Гл. VI. Романо-германская правовая семья

§ 2. Отличительные черты и особенности романо-германского права

149

Однако, независимо от степени "обобщенности" норм права,

формирующих в пределах романо-германской правовой семьи те

или иные институты и отрасли права, неизмененным при этом

традиционно остается то, что, в отличие от правовой системы

общего права, приоритет здесь всегда отдавался не "судейским"

нормам, а нормам статутного права. Разумеется, что на первом

плане при этом всегда стояли нормы, содержащиеся в

конституционных актах и обычных законах

В-четвертых, одной из отличительных черт романо-

германско-го права является ярко выраженный характер деления

его на публичное и частное право.

Основным критерием классификации правовых систем на

публичное и частное права является, как известно, интерес. Для

публичного права преимущественное значение имеет

общественно значимый (публичный) интерес, который понимается

как "признанный государством и обеспеченный правом интерес

социальной общности, удовлетворение которого служит условием

и гарантией ее существования и развития"

. Он касается в

основном вопросов правового регулирования деятельности

государственных органов и общественных организаций,

закрепления правового статуса должностных лиц,

взаимоотношений граждан с государством и т. п.

Критерием определения частного права является,

соответственно, частный интерес, материализующийся в

интересах отдельных лиц, — в их правовом и имущественном

положении, а также в их отношениях друг с другом и отчасти с

государственными органами и общественными организациями

Деление права на публичное и частное в настоящее время

стало вполне обычным явлением для многих правовых систем и

ряда правовых семей. Однако изначально и вплоть до позднего

средневековья такое деление было свойственно лишь романо-

германскому праву.

Для подавляющего большинства национальных правовых сис-

тем, относящихся к романо-германскому праву, никогда не было

чуждым также деление их на отрасли и институты права. Оно

имело огромное не только теоретическое, учебно-академическое,

но и практическое значение.

Вместе с тем наиболее важной классификацией норм в

системе романо-германского права, выделяющих его среди других

правовых семей, было подразделение их на нормы публичного и

частного права

Такое подразделение было обусловлено в решающей степени

влиянием римского права на процесс формирования и развития

романо-германского права, которое унаследовало от него не

только основополагающие принципы, институты и доктрины, но и

классификацию норм права на нормы публичного и частного

права

Констатируя данный факт, исследователи подчеркивают, что

в самом римском праве деление на публичное и частное право по-

явилось лишь на одной из самых поздних стадий его развития. А

именно — в классический период, когда римские юристы стали

проводить более или менее четкое различие между "jus publicum"

— "правом государства и сообщества", с одной стороны, и "jus

privatum" — правом индивидуумов — с другой. Причем для

римских юристов и их последователей деление права на

публичное и частное имело не только "чисто техническое

преимущество", но и обладало огромной практической

значимостью

По мере развития романо-германского права

совершенствовалась "тематика" разделения правовых норм на

нормы публичного и частного права, создавались новые и

модернизировались старые "публично-правовые" и

"частноправовые" доктрины.

В настоящее время, по данным западных исследователей, на-

считывается около двух десятков разного рода доктрин,

касающихся подразделения норм на нормы публичного и частного

права

. В центре внимания данных доктрин находятся вопросы

определения и уточнения критериев классификации, характера

соотношения системы норм публичного и частного права,

установления типичных для публичного и частного права

субъектов и объектов права, вопросы интерпретации содержания

и толкования норм публичного и частного права и др.

Однако несмотря на огромные усилия, прилагавшиеся многи-

ми учеными по более четкому разграничению публичного и

частного права и их самоопределению, многие проблемы

классификации норм на публичные и частные в рамках романо-

германского права остаются до конца нерешенными. На это в

юридической литературе периодически обращается внимание.

Всячески выделяя, например, тот факт, что публичное и час

тное право — это "не две разные правовые системы", а одна, в рам-

ках которой проводится классификация норм, некоторые авторы

обращают особое внимание на то, что между публичным и

частным правом никогда не было и в принципе не может быть раз

См.: MacCornick D., Summers R. (eds.). Interpreting Statutes:

a comparative study. Aldershot, 1991.

^Тихомиров Ю. А. Публичное право. M., 1995. С. 55.

См.: Гойбарх А. Г. Основы частного имущественного права.

М., 1924. С. 35—68.

См.: International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. II.

Chapter 2. Paris, 1971. P. 15.

CM.: Kдser N. Das rцmische Privatrecht. Munich, 1955. S. 18—

46.

Schulz E. Principles of Roman Law. Oxford, 1936. P. 34—55.

CM.: International Encyclopedia of Comparative Law. P. 22—

24.

CM.: International Encyclopedia of Comparative Law. P. 22—46;

292

Гл. VI. Романо-германская правовая семья

§ 2. Отличительные черты и особенности романо-германского права

150

довольно подвижна, поскольку публичное право нередко проника-

ет в сферу частного права, и наоборот

Разумеется, что на процесс деления норм права на

публичные и частные значительное влияние оказывают

сложившиеся в той или иной стране политические и правовые

традиции, обычаи, уровень развития правовой культуры и многие

другие факторы. Этим, помимо доктринальных и прагматических

причин, объясняется, в частности, то, что в рамках одной и той же

романо-германской правовой семьи перечень отраслей и

институтов права, причисляемых в разных странах к категории

публично-правовых и частноправовых, далеко не одинаков.

Например, в правовой системе Франции к публично-

правовым дисциплинам обычно относятся: конституционное

право, административное право, финансовое право и

международное публичное право. К частноправовым —

"собственно частное право" (droit civil), коммерческое право,

включающее в себя также морское право (droit maritime),

гражданское процессуальное право, уголовное право, трудовое

право, сельскохозяйственное право, право индустриальной

собственности (droit de propriйtй industrielle), право

интеллектуальной собственности, лесное право, право

социального обеспечения, транспортное право, воздушное право,

право, регулирующее отношения в угольной промышленности

(droit minier), и международное статутное право

Классифицируя таким образом различные отрасли права и

институты, специалисты в области французского права, как прави-

ло, при этом делают оговорки. В частности, поясняется, что

несмотря на то, что уголовное право "по своей природе и

характеру является публичным правом", тем не менее по

французской классификации оно относится к разряду частного

права, поскольку содержит в себе множество положений,

"направленных на защиту частноправовых интересов и

отношений"

В отличие от правовой системы Франции, в правовой системе

Германии вырисовывается несколько иная публично-правовая и

частноправовая картина

. Так, к категории публично-правовых

дисциплин, согласно сложившейся здесь теории и практике,

относится не только конституционное, административное,

финансовое (налоговое) и международное публичное право, но и

уголовное право, уголовно-процессуальное право, гражданско-

процессуальное право, система правовых норм и институтов,

ковное право (Kirchenrecht) и так называемое "согласительное

право" (Freiwillige Gerichtsbarkeit)

Соответственно, к частноправовым дисциплинам в Германии

относятся такие, как гражданское право, коммерческое право,

право компаний (Gesellschaftsrecht), право "переговорного

инструментария" (Wertpapierrecht), право интеллектуальной

собственности, патентное право, торговое право и международное

частное право

Что же касается таких дисциплин, как трудовое право, кото-

рые могут рассматриваться в одних отношениях как частноправо-

вые дисциплины, а в других — как публично-правовые, то их обыч-

но не относят ни к тем, ни к другим

Следует заметить, что в рамках романо-германского права

французский и немецкий варианты классификации норм, институ-

тов и отраслей права на публично-правовые и частноправовые яв-

ляются типичными. По их образцу проводится аналогичная клас-

сификация и в других странах.

Так, согласно проведенным исследованиям, "немецкая схема

классификации" воспринимается в качестве своеобразного

образца в таких, например странах, как Австрия, Италия,

Испания, Швейцария и "большинство других европейских стран

Французский вариант подразделения права на публично-правовые

и частноправовые дисциплины широко используется, в частности,

в правовых системах Бельгии и Голландии.

Указывая на особенности классификации правовых норм, ин-

ститутов и отраслей на публично-правовые и частноправовые в

различных правовых системах, формирующих романо-германскую

правовую семью, необходимо обратить внимание на следующих

два обстоятельства: а) на то, что при всей неодинаковости

вариантов классификации в различных правовых системах

романо-германского права наблюдается рост общей тенденции

усиления роли публичного права за счет ослабления частного

права, тенденции "публицизации" частного права, нарастающей

"трансформации" различных норм, институтов и отраслей права в

соответствующие феномены публичного права (tout devient droit

public)

; б) на то, что хотя процесе деления норм, институтов и

отраслей права на публичные и частные в настоящее время

свойственен не только романо-германскому праву, но и другим

правовым семьям, в условиях романо-германского права он

значительно отличается по своему характеру и последстви-

CM:. International Encyclopedia of Comparative Law. P. 42.

CM.: Nouveau Repertoire de droit II // Droit, 1963, № 15—20. S.

252—254. 'International Encyclopedia of Comparative Law. P.

21.

CM.: Rehfeldt K. Einfьhrung in die Rechtswissenschaft. Berlin,

1982. S. 175—179.

CM.: International Encyclopedia of Comparative Law. P. 21.

CM.: Esser G. Einfьhrung in die Grundbegri•e des Rechts und

Staates. Vienna, 1949. S. 233—235.

CM.: International Encyclopedia of Comparative Law. P. 21.

Ibid. P. 22.

CM.: Ripert K. Le declin du droit. Paris, 1949. S. 3—21.