Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. Общая часть

Подождите немного. Документ загружается.

394 Гл. VII. Англосаксонская правовая семья. Система общего права

§ 3. Основные источники англосаксонского права. Прецедент

201

Скорее, наоборот. Многочисленные исследования

показывают, что эти "радикальные различия", возникают и

развиваются не иначе как на основе не менее "радикальной" их

общности. Общности — в основном, фундаментальном отношении

каждой из правовых семей к самому праву, и различия — в их

восприятии различных сторон и аспектов этого права.

"В своей основе и о своем отношении к праву позиции

романо-германской правовой семьи и семьи общего права

совпадают"

2. Не касаясь сейчас более детального рассмотрения

различных проявлений общности и особенности данных правовых

семей, сосредоточим внимание лишь на раскрытии основных

источников англосаксонского права.

Каковы эти источники? Что они собой представляют? Каково

их содержание и какую роль в англосаксонской правовой семье

они играют?

Отвечая на подобные вопросы, исследователи традиционно

исходят из того, что англосаксонская правовая семья — это семья

типичного судейского, а точнее — прецедентного права (case law),

в которой исторически главенствующая роль принадлежала тако-

му источнику права как судебная практика или прецедент.

Разумеется, речь при этом идет лишь о судебном, а не об ад-

министративном или каком-либо ином прецеденте.

Согласно существующим правилам, суд при решении какого

бы то ни было вопроса является формально связанным решением

по аналогичному вопросу, вынесенным вышестоящим судом или

судом той же инстанции. Однако фактически в процессе выбора

соответствующего прецедента, его толкования, принятия или

непринятия под предлогом значительного отличия обстоятельств

вновь рассматриваемого дела от ранее рассмотренного и ставшего

прецедентом, суд в целом и отдельные судьи обладают

значительной свободой

. Признание прецедента источником права

дает возможность фактически творить право.

Следует отметить, что признание прецедента в качестве

источника права имеет место и за пределами англосаксонского

права. Однако нельзя назвать его основным источником права.

Прецедент в таком качестве свойственен лишь общему праву,

которое создается судьями при рассмотрении конкретных дел и

разрешении различных споров между людьми. В силу этого общее

право нередко именуется, как было сказано, судейским правом и

тем самым выделяется как по названию, так и по содержанию

среди других правовых систем. Данная особенность общего права

свойственна ему со времени возникновения и сохраняется по сей

' Давид Р. Указ. соч. С. 121.

Smith P., Barley S. The Modern English Legal System. Oxford,

1984.

Наряду с прецедентом в качестве одного из основных

источников права в системе англосаксонского права выступает

закон (statute ). По традиции английского права ему изначально

отводилась лишь второстепенная роль. Она ограничивалась только

тем, что с помощью законов (статутов) периодически вносились

изменения или дополнения в действующее право, созданное

судом.

В настоящее время ситуация в значительной мере

изменилась. В сегодняшней Англии "закон и подзаконные акты не

могут считаться второстепенными". Они фактически играют

такую же роль, "как аналогичные источники на Европейском

континенте"

В США и других странах общего права, в силу того, что пре-

цеденту изначально не придавалось такого значения, как в

Англии, закон всегда играл весьма заметную роль.

В XX в. среди источников английского права резко возрастает

роль делегированного законодательства, особенно в сфере обра-

зования, медицинского обслуживания, социального страхования.

Высшей формой делегированного законодательства считается

"приказ в Совете" — правительственный акт, издаваемый от имени

короны и Тайного Совета. Многие акты делегированного

законодательства издаются министерствами и другими органами

управления по уполномочию парламента. Их развитие так же, как

и развитие статутного права, обусловлено не только внутренними

потребностями страны, но и внешними причинами, касающимися

международного экономического и иного сотрудничества.

Большое значение в этом отношении имеет развитие связей

Англии со странами Британского содружества, а также ее роль в

рамках Европейского экономического сообщества (ЕЭС).

Важную роль делегированное законодательство играет в

настоящее время не только в Англии, но и во всех других странах

общего права.

Помимо названных источников англосаксонского права

большое значение для развития данной правовой семьи имеют

также обычаи, право вые до ктрин ы, пр а вовы е трад иции, "ра з у м" — разумн ое ре шение спора",

когда по данному вопросу "нет ни прецедента, ни

законодательной нормы, ни обязательного обычая"

. Кроме того, в

некоторых национальных правовых системах в качестве особого

источника права выделяются "интегрированные" в них принципы и

но рмы м е ждународного и за р убежн ого (на ционального) права

3. Не касаясь далее общей характеристики источников англо-

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 248.

Там же. С. 264.

См.: Ehrenzweig A. Foreign Rules as "Sources of Law" / Hazard

J., Wagner W. (eds.). Legal Thought in the United States of America

Under Contemporary Pressures. Brussels, 1970. P. 71—79.

396

Гл. VII. Англосаксонская правовая семья. Система общего права

§ 3. Основные источники англосаксонского права. Прецедент

202

каждого из них. Обратим внимание, прежде всего, на

судебную практику и судебный прецедент.

Строго говоря эти два явления и отражающие их

понятия не являются идентичными феноменами. Ибо,

когда речь идет о судебной практике как источнике права,

то имеются в виду, по крайней мере, два ее смысловых

значения. В одних случаях — это деятельность судов,

связанная не столько с правоприменением, сколько с

правотворчеством, выработкой в процессе рассмотрения

конкретных дел общеобязательных правил поведения. В

других случаях судебная практика — это сами

выработанные в процессе судебной деятельности

общеобязательные решения. Под судебной практикой, пи-

шет по этому поводу В. А. Туманов, следует понимать

сформированные судами общие "правовые положения" в

виде правил, принципов, указаний и определений, которые

обладают определенной степенью общепризнанности и

обязательности

В то же время, когда речь идет о судебном прецеденте

как источнике права, то имеется в виду не столько процесс

судебной деятельности, в ходе которого формируются

"правовые положения", сколько результат этой

деятельности, а именно — сами эти вырабатываемые

судебной деятельностью общие "правовые положения".

Однако, несмотря на явные противоречия и

расхождения в понимании некоторыми авторами "судебной

практики" и "судебного прецедента", в большинстве

научных исследований эти явления и понятия

рассматриваются как идентичные и взаимозаменяемые,

выступающие к тому же по общему правилу, под одним и

тем же названием "прецедент"

Говоря о прецеденте как об источнике права и как о

результате правотворческой деятельности судов, следует

особо отметить, что речь идет о деятельности не всех, а

только высших (в странах общего права) судов. В Канаде —

это Верховный суд Канады и Федеральный суд Канады,

заменивший собой в 1971 г. Суд Казначейства

. В

Соединенных Штатах Америки на уровне федерации — это

Верховный Суд США, а на уровне отдельных штатов — это

верховные суды штатов. В Англии — это сложившаяся в

результате судебных реформ, проведенных в стране за

ный суд

. Каждый из них, обладая определенной

юрисдикцией и "специализируясь" на рассмотрении

определенной категории дел, в процессе их рассмотрения

не только применяет, но и одновременно творит право.

Суд короны, созданный в 1971 г., делает это при

рассмотрении уголовных дел по первой инстанции (с

участием присяжных заседателей, если обвиняемый не

признает себя виновным), а также при рассмотрении

апелляций на приговоры и решения нижестоящих

магистратских судов.

Высокий суд, состоящий из трех специализированных

отделений — королевской скамьи, канцелярского

отделения и отделения по семейным делам, творит

прецедентное право при рассмотрении наиболее сложных

гражданских дел, связанных, в частности, с доверительным

управлением собственностью, банкротством, с морскими

перевозками, выплатой алиментов, установлением опеки и

попечительства и др.

Наконец, Апелляционный суд, состоящий из

гражданского и уголовного отделений, создает общие

"правовые положения" в процессе рассмотрения апелляций

на приговоры и решения других судов

Кроме названных судов, в компетенцию которых

входит не только правоприменение, но и правотворчество,

следует упомянуть также еще о таких весьма важных

судебных учреждениях, как Апелляционный комитет

Палаты лордов и Судебный комитет Тайного совета.

Первый, действуя от имени Палаты лордов — высшей

судебной инстанции Англии и всего Британского

содружества, создает общие "правовые положения" при

рассмотрении апелляций по гражданским и уголовным

делам, вынесенным апелляционными судами Англии и

Уэльса, а также исключительно по гражданским делам —

судебными инстанциями Шотландии.

Общие "правовые положения" формируются при этом

не столько самими решениями Апелляционного комитета

Палаты лордов, которые, имея по существу

рекомендательный характер, направляются в суд,

вынесший обжалуемое постановление, для принятия

окончательного решения с учетом высказанных рекоменда-

ций, сколько в процессе обсуждения рассматриваемого

дела. Весьма важным при этом является мнение каждого в

отдельности судьи, высказываемое при обсуждении

См.: Уолкер Р. Английская судебная система. М.,

1980.

См.: Решетников Ф. М. Указ. соч. С. 39—41.

См.: Туманов В. А. Роль судебной практики в развитии

советского права / СССР — Франция: социологический и

международно-правовой аспект сравнительного правоведения. М.,

1987. С. 36—37.

Cross R. Precedent in English Law. L, 1990. P. 25—53

См.: Hogg P. Op. cit. P. 141—148.

203

Гл. VII. Англосаксонская правовая семья. Система общего права

§ 3. Основные источники англосаксонского права. Прецедент

399

можности такой жалобы"

. В состав данного комитета

входят судьи Палаты лордов и судьи заморских территорий.

Решения их основываются на общем праве и по своей

юридической силе и характеру приравниваются к

решениям Апелляционного комитета Палаты лордов. В

юридической науке и практике их рассматривают в ка-

честве юридически значимых мнений — рекомендаций,

которые сообщаются Короне для осуществления ее

прерогатив

4. Реальность и эффективность правотворческой и

правоприменительной деятельности английских судов,

равно как и судов общего права других стран,

обеспечивается самыми различными средствами —

политическими, материально-финансовыми, юридическими

и иными.

Среди них следует особо выделить такие, как наличие у

судов вполне достаточных материальных и правовых

возможностей для того, чтобы обеспечить "уважительное

отношение к суду" и гарантировать выполнение всех

принимаемых им решений.

Речь при этом идет, разумеется, не только о решениях

сугубо прикладного, индивидуального плана, которые

принимаются по конкретному делу, но и о решениях,

которые "нередко выходят за рамки данного дела и при

определенных условиях образуют прецедент, которому

затем надлежит следовать"

Принцип обязательности ("принудительности")

прецедента является традиционным для системы общего

права. В Англии он окончательно установился лишь в

начале XIX в., когда была создана более четкая судебная

система, когда были подготовлены более полные и более

качественные сборники прецедентов, наконец когда

наиболее сильно сказалось влияние на общее право

легалистской тенденции, выраженной во Франции школой

экзегезов

. В США, Канаде, Австралии и других странах

общего права этот принцип закрепился значительно

позднее. К тому же требования, предъявляемые к нему в

этих странах, являются менее жесткими.

В отличие от других правовых семей, где прецедент не

играет заметной роли, а точнее — не доминирует среди

источников права, и где судья при вынесении решения

может учитывать, а может и не учитывать нормы и

доводы, которые в иных обстоятельствах позволили бы не

делать этого"

В том же случае, если судья "упорно и недвусмысленно

уклоняется от соблюдения прецедентов, на которые он

обязан сослаться в силу множества решений других судей",

то вполне возможно, что будут приняты меры к

освобождению его от занимаемой должности

Конечно, было бы ошибкой полагать, что судьи

выполняют свои обязанности действовать согласно

правилам соблюдения прецедентов лишь под давлением

столь решительных санкций

. Но, тем не менее, угроза

применения такого рода санкций к судьям, отступающим от

требований прецедентного права, всегда существует.

Обязанность судей строго следовать требованиям

прецедентного права вытекает из различных формально-

юридических источников, главным из которых является

доктрина прецедента или правила применения прецедента,

как ее нередко называют. В основе ее лежат определенные

положения и принципы применения прецедента,

выработанные многовековой судебной практикой Англии.

Самое общее представление об английской доктрине

судебного прецедента сводится, по мнению исследователей,

к тому, что "каждый суд обязан следовать решению более

высокого по положению суда, а апелляционные суды

(кроме Палаты лордов) связаны своими прежними

решениями"

В более развернутом виде правила применения

прецедента выглядят следующим образом, будучи

сведенными к трем таким "достаточно простым

положениям", как: 1) решения, вынесенные Палатой

лордов, составляют обязательные прецеденты для всех без

исключения судов; 2) решения, принятые Апелляционным

судом, обязательны для всех нижестоящих судов (кроме

приговоров по уголовным делам) и для самого этого суда;

3) решения, принятые Высоким судом, обязательны для

низших судов и, "не будучи строго обязательными, имеют

весьма важное значение и обычно используются

различными отделениями Высокого суда и Судом Короны

как руководство"

5. Однако за последние десятилетия, несмотря на

жесткость правил применения прецедента, в отношении

некоторых судебных органов появились исключения.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С.

251.

Там же.

Там

же. С. 249. "Там

же. С. 257.

Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985.

С. 25.

Там же. С. 112.

Там же. С. 28.

Кросс Р. Указ. соч. С. 28.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 257.

400

Гл. VII. Англосаксонская правовая семья. Система общего права

§ 3. Основные источники англосаксонского права. Прецедент

401

ми решениями-прецедентами (нормами и принципами), по

заявлению Лорда-канцлера отказалась следовать им в

будущем

. Правда, при этом была сделана оговорка

относительно того, что такого рода "исключения" из

принципа stare decisis не будут распространяться на все

решения Палаты лордов и будут "достаточно умеренно ис-

пользоваться".

В Заявлении сделанном по данному случаю при

"обобщении" судебной практики, а не в связи с

рассмотрением конкретного дела как это должно было быть

наряду с констатацией того, что "их светлости (судьи

Палаты лордов) рассматривают прецедент как незаме-

нимый источник, дающий представление о содержании

права и применении его к конкретным случаям", и что они

считают его "основой для планомерного

усовершенствования правовых норм", содержались также и

иного плана положения. А именно — рассуждения о том, что

"их светлости признают, что слишком жесткая привер-

женность прецеденту может привести к несправедливости в

конкретном случае и к неоправданным ограничениям в

развитии права". И как вывод из этого: "Их светлости"

полагают, что необходимо "изменить существующую

практику и, считая прежние решения Палаты лордов в

принципе обязательными, допустить возможность

отступления от них в случае необходимости"

Вопрос о конституционности данного Заявления Лорда-

канцлера не один раз поднимался при обсуждении

конкретных дел и в научных исследованиях.

Конституционность его многократно подвергалась

сомнению. Однако вопрос был решен в пользу Палаты

лордов

. Более того, в Законе об отправлении правосудия

(1969) Парламент страны подтвердил ее полномочие

отказаться "в случае необходимости" не только от своих

настоящих или будущих решений, но и от тех, которые

были приняты в прошлом.

Исключения из принципа обязательности следования

прецеденту в теории и практике применения норм общего

права, кроме Палаты лордов, имеют место и в отношении

других высоких судов Англии. Например, в отношении

Апелляционного суда (отделение гражданских дел),

который не должен следовать решениям, принятым по

"невнимательности" (per incuiam) или своим собственным

жестко ни своими собственными решениями (советами

Короне), ни решениями Палаты лордов. Хотя в

действительности, как свидетельствуют аналитики,

Судебный комитет "весьма редко" отступает от ранее

принятых решений, в особенности если они касаются про-

блем конституционного права

Кроме названных случаев отступления от принципа

обязательности следования прецеденту в судебной

практике Великобритании имеется целый ряд и других

исключений из данного принципа. Например,

Апелляционный суд не будет считаться связанным своим

собственным прецедентом также тогда, когда

рассматриваемый прецедент устарел, когда он "в конечном

итоге" был изменен законом или когда прецедент,

созданный Апелляционным судом, был отвергнут

Судебным комитетом Тайного совета

Имеются и другие случаи отступления судебных

учреждений Англии от принципа обязательного следования

прецеденту. Они свидетельствуют о наметившейся

тенденции к постепенному ослаблению роли прецедентного

права в этой стране, вытеснению его статутным правом и в

этом плане — о все более заметном стирании граней между

английским и "не английским" (зарубежным) общим

правом, в особенности правом США, Австралии и Канады.

6. Принцип обязательности является одним из

важнейших принципов, но он далеко не исчерпывает

содержание доктрины (или правил) применения

прецедента. Существует целый ряд других, исторически

сложившихся и составляющих ее содержание принципов.

Среди них можно указать, например, на такие

положения, сформулированные еще в XVIII—XIX вв.

английскими юристами, согласно которым: а) только

принцип, обосновывающий судебное решение, является

той обязательной частью (ratio decidendi), "которая послу-

жит прецедентом для следующего судьи"; б) "не

положенное в основу приговора" мнение, которое могло бы

быть высказано независимо от приговора или наоборот,

"как подход к нему", не является судебным мнением. С

юридической точки зрения оно рассматривается не иначе,

как "добровольное заявление" (gratis dictum); в) все

высказанные "по ходу вынесения решения" общие

положения, "не примененные к специфическим

особенностям дела", являются "внесудебными

положениями", не имеющими "никакой обязательной

См.: Sim R., Расе P. Op. cit. Р. 43.

Кросс Р. Указ. соч. С. 116.

См.: Sim R., Расе P. Op. cit. Р. 42—

44.

Ibid. Р. 45.

Sim R., Расе P. Op. cit. Р. 46.

См.: Кросс Р. Указ. соч. С.

152—

154.

402

Гл. VII. Англосаксонская правовая семья. Система общего права

§ 3. Основные источники англосаксонского права. Прецедент205

правлении правосудия следует исходить из того, что

сходные дела должны решаться сходным образом

В теории и практике прецедентного права последнему

из этих положений придается особое значение. Как

правило, его называют "основным принципом, который

должен соблюдаться при отправлении правосудия". При

этом презюмируется, что "нет ни одного суда, где судья не

был бы склонен решить дело точно так, как было решено

аналогичное дело другим судьей"

Данный принцип имеет весьма важное значение не

только для понимания доктрины и философии прецедента,

но и для усвоения структуры и содержания самого

прецедента. Ведь по своему внутреннему строению и

содержанию прецедент — это явление сложное,

многогранное и в восприятии представителей различных

концепций судейского нормотворчества далеко не

однозначное

7. Не касаясь специфических, узко профессиональных,

а точнее — сугубо прикладных проблем, затрагивающих

структуру и содержание прецедента, отметим лишь, что в

представлении одних авторов прецедент складывается, по

крайней мере, из трех основных частей. Это, во-первых,

изучение фактов, относящихся к рассматриваемому делу, и

выделение наиболее значимых из них. Во-вторых, это

выработка доводов в пользу принимаемого по делу зак-

лючения, включая решение спорных вопросов, касающихся

используемых при этом прецедентов. И в-третьих, это,

собственно, вынесение самого решения, затрагивающего

интересы участвующих в деле сторон

По мнению же других авторов, прецедент как источник

права состоит лишь из двух основных структурных частей.

Это, во-первых, суть правовой позиции судьи, высказанной

в связи с рассмотрением конкретного дела и легшей в

основу приговора или решения суда по данному делу. Эта

часть судебного акта называется ratio decidendi. И во-

вторых, это доводы, обосновывающие необходимость

принятия того или иного решения и тем самым

указывающие на важность и убедительность этого

решения. Строго говоря, они не являются обязательными

для судебного решения и обычно рассматриваются как

"попутно сказанные" (obiter dictum)

Опираясь же на мнение другой группы авторов, судья,

согласно элементарной логике, должен сконцентрировать

свое внимание прежде всего на самом решении, а не на

процессе выработки этого решения, не оставляя при этом

вне поля зрения основные доводы и все остальные

"попутно высказанные" суждения.

Данное представление о структуре прецедента и

содержании является наиболее устоявшимся и

распространенным в системе общего права, судя по

публикациям и отзывам судей.

Констатируя тот факт, что правило прецедента требует

от практикующих юристов "тщательного анализа ранее

вынесенных судебных решений", исследователи-

компаративисты не без оснований указывают при этом на

то, что "в своих объяснениях (reasons)", данных в

обоснование принимаемых решений, каждый судья общего

права "должен различать, с одной стороны, то, что

является необходимой основой решения (ratio decidendi), а

с другой стороны, попутно сказанное (obiter dictum)"

При этом предполагается также, что decidendi как раз

и "составляет то правило", которое "включается" в состав

общего права и которого по этому "следует

придерживаться и в дальнейшем"

Что же касается "попутно сказанного" (obiter dictum),

то оно не имеет общеобязательного значения. Его основной

целью является "обоснование убедительности решения",

которое в значительной мере зависит как от престижа

самого судьи, так и от его способности анализировать

собранные факты и обосновывать свои решения

Способность всесторонне и логически обосновывать

свои решения, как и умение четко формулировать

принимаемые решения, имеет большое теоретическое и

практическое значение. Дело заключается в том, что хотя

сам судья, принимающий данное решение, не определяет,

что в нем является основным, формирующим "правовое

положение", а что — "попутно сказанным", тем не менее это

важно для последующих судебных разбирательств

В процессе их проведения решается не только общий

вопрос о допустимости использования данного судебного

постановления (приговора, решения) в качестве

прецедента для рассматриваемого дела, но вместе с тем

анализируются и более частные вопросы, касающиеся

Кросс Р. Указ. соч. С. 52—61; Zander М. Law-making Process.

L., 1987. P. 220—268.

Кросс P. Указ. соч. С. 25.

См.: Богдановская И. Ю. Прецедентное право. М., 1993. С. 41

—77. "См.: Sim R., Расе P. Op. cit. Р. 42.

Eddey К. Op. cit. Р.

129—130.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 258.

Там же.

*Сари1еШ М. The Law-making Power of the Judge and its

Limits: A Comparative Studies // Monash University Law Review,

1981, № 8. P. 15—21.

206

Гл. VII. Англосаксонская правовая семья. Система общего права

§ 3. Основные источники англосаксонского права. Прецедент

405

Это представляется тем более важным, если учесть, что

формирование прецедента во многих случаях — это не

единичный, кратковременный акт, а длительный

творческий процесс. В большинстве случаев прецедент

создается не одним, а несколькими судебными решениями.

Только в результате рассмотрения целой цепочки ана-

логичных дел и соответствующих решений судьи

определяются в своем выборе главного звена и приходят к

единому мнению о том, что считать общим принципом или

нормой, которые при рассмотрении последующих дел

нужно дальше развивать и соблюдать

В этом случае четкость и логичность изложения

мнения судей по каждому из рассматриваемых дел и

вопросов является важной предпосылкой как для

успешного формирования того или иного прецедента, так и

для его последующего применения.

Не менее важной представляется строгая

определенность позиции судей и в свете того, что ни в

юридической науке, ни в практике нет единого мнения о

том, что является главным звеном в структуре прецедента,

а что не является таковым, как следует понимать ratio

decidendi и как определять характер obiter dictum.

Касаясь первой части этого вопроса, одни авторы

считают, например, что "вывести формулу определения

ratio decidendi прецедента вообще невозможно", а можно

лишь описать то, какой смысл вкладывается в данное

выражение

. Другие исходят из того, что ratio decidendi

прецедента означает "любую норму права", трактуемую

судьей "в качестве необходимого шага в достижении

решения, включая ход его рассуждений или обязательную

часть его указания присяжным"

. Наконец, третья группа

авторов, рассматривает ratio decidenci лишь как "довод,

используемый судьей для обоснования своего решения",

без которого оно могло бы быть совершенно иным

Относительно второй части вопроса, касающегося

определения характера obiter dictum, а вместе с тем и его

соотношения с главным звеном прецедента, следует

сказать, что в этом плане также нет единства мнений.

Спектр высказываемых суждений при этом колеблется

от полного отрицания юридического характера этой части

судебного решения до признания того, что данное его звено

четкой грани между этими двумя весьма сходными и

одновременно весьма различными составными частями

судебного решения

В то время как другие юристы (в основном

американцы, так называемые "реалисты")

придерживаются совершенно иного мнения. С их точки

зрения любые попытки проведения различия между ratio

decidendi, с одной стороны, и obiter dictum — с другой,

совершенно бесплодны и заранее обречены на провал.

Американские реалисты не обращают особого внимания на

то, что судьи говорят, а учитывают лишь то, что они

делают

В условиях наличия разных мнений по ряду ключевых

проблем и его отдельных составных частей нет

необходимости доказывать вполне очевидное. А именно —

что четко сформулированное и хорошо аргументированное

мнение судьи в системе прецедентного права имеет

огромное практическое значение.

9. Это касается не только Англии, но и всех других

стран, использующих общее право, разумеется, с

поправкой на особенности развития и на степень важности

и обязательности в этих странах прецедента как источника

права.

В развитии прецедентного права различных

национальных правовых систем, справедливо отмечала И.

Ю. Богдановская, много сходных черт и тенденций.

Причина этого сходства кроется "не только в том, что все

они происходят из английского права", но и в том, что все

современные прецедентные системы "развиваются под

сильным взаимным влиянием при доминирующем

воздействии английского и американского права"

Однако в развитии прецедентного права различных

стран много не только общего, но и особенного. Оно

порождено как историческими особенностями развития той

или иной страны, так и своеобразием ее правовой

культуры, религии, политики, экономики, национальных,

региональных, этнических и иных обычаев и традиций.

Особенно ярко это проявилось на процессе развития

общего права США, которое с самого начала и по сей день

подвергается воздействию самых различных, зачастую не

совместимых друг с другом по своим взглядам на право и

интересам политических, экономических, религиозных,

■См.: Богдановская И. Ю. Прецедентное право.

С. 15.

Кросс Р. Указ. соч. С. 88.

Там же. С. 88—

89.

;[Williams G. Learning the Law. L., 1972. P. 72—

86.

Цит. по: Кросс P. Указ. соч. С. 91.

■См.: Кросс Р. Указ. соч. С. 88—93.

См.: Journal of the Society of Public Teachers of Law, 1950, №

1. P. 357—360.

Богдановская И. Ю. Прецедентное право. С. 7.

406

Гл. VII. Англосаксонская правовая семья. Система общего права

§ 4. Законы в системе англосаксонского права

207

и сыграли значительную роль в становлении и развитии

как общих черт, так и особенностей правовой системы

Соединенных Штатов Америки по сравнению с другими

национальными правовыми системами

Особенности правовой системы США как

преимущественно судейской системы проявились, в

частности, в том, что правило прецедента в нем не стало

такой необходимостью, как это имело и имеет место в

английской правовой системе. Его обязательность в

правовой системе Америки, по утверждению аналитиков, в

юридическом плане "мало чем отличается от добровольного

восприятия судьями доктрин, выдвинутых их

предшественниками. По существу, это скорее вопрос

юридической психологии, чем вопрос права"

Так, в отличие от своих английских коллег,

американские судьи отказались от принципа

распространения последствий отклоненных прецедентов на

состоявшиеся в прошлом отношения

Подобные акции, комментировал англичанин Р. Кросс,

"не удивительны для страны, в которой суд может признать

недействительными законы, гарантирующие разводы или

выпущенные в свет облигации"

Согласно сложившейся практике, Верховный суд США

и апелляционные суды различных штатов не считают себя

"безусловно связанными" своими прошлыми решениями.

Руководствуясь теми или иными соображениями,

последние могут самостоятельно решать вопрос о

применении любого прецедента, причем "ретроспективно

или только на будущее". Аналогичными полномочиями

обладает и Верховный суд США.

. Следует заметить, что с того времени (1966), как

Палата лордов английского парламента отказалась

следовать своим собственным решениям — прецедентам,

особенности применения правил прецедента в США и

Англии стали постепенно исчезать.

Однако, как утверждают исследователи, полностью они

вряд ли когда-либо исчезнут. Для этого существует

довольно много причин и обстоятельств, которые имеются

только в государственно-правовой системе США и которых

никогда не было и не будет в государственно-правовой

системе Англии. Это, во-первых, исторически сложившееся

А во-вторых, это сравнительно частое обращение

американских судов к рассмотрению важных

конституционных вопросов, объективно лишающих их

возможности придерживаться жесткого правила

следования прецеденту.

При рассмотрении конституционных вопросов,

неизбежно выражающемся в толковании конституции, суд

обращает основное внимание на термины, которыми

пользовались ее составители, в то время как "нормам

прецедентного права, отражающим и разъясняющим

значение этих терминов, отводится вспомогательная

роль"

Аналогично дело обстоит с соблюдением правил

прецедента не только в США, но и в Австралии, Канаде и

ряде других стран общего права.

§ 4. Законы в системе англосаксонского права

1. Среди источников англосаксонского права важное

место занимают законы. В Англии и Канаде их называют

статутами, а в большинстве других стран общего права —

просто законами. Иногда в понятие закона (в "широком

смысле"), наряду со статутами, "включают" и все другие

законодательные акты.

Раньше существовали ордонансы (ordinances), ассизы

(assizes), провизии (provisions)

. В числе последних

особенно выделялись по своей значимости так называемые

Оксфордские провизии, принятые в 1258 г. королем Англии

под давлением баронов (предусматривали передачу

исполнительной власти в стране Совету баронов), и

Вестминстерские провизии, принятые в 1259 г. под

давлением средних слоев (предусматривали некоторые

гарантии им от произвола крупных феодалов). В настоящее

время понятием закона в "широком смысле" охватываются,

кроме собственно законов (статутов), также акты Короны,

издаваемые на основе прерогативы (в Англии, Канаде,

Австралии), и все иные многочисленные и разнообразные

подзаконные акты.

Понятие закона в данном случае отождествляется с

понятием нормативно-правового акта, и подспудно самой

логикой рассуждений и характером мышления ученых-

юристов противопоставляется понятию судебного решения

См.: Cruz P. Op. cit. Р. 99.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 296.

См.: Great Nothern Railway V. Simburst Oil and Ri’nmg

Company. 288 U.S. 350 (1932).

Кросс P. Указ. соч. С. 222.

Там же. С. 37.

Кросс Р. Указ. соч. С. 38.

Sim R., Расе P. A Op. cit. Р. 49.

См.: Sauverplanne J. Condi’ed and Judge made Law / The Role

of Courts and Legislators in Civil and Common Law System.

Amsterdam, 1982. P. 86—98.

14 - - 733

408

Гл. VII. Англосаксонская правовая семья. Система общего права

§ 4. Законы в системе англосаксонского права

208

формальный, в письменном виде оформленный акт,

исходящий от высшего законодательного органа страны

. В

Англии, Канаде Австралии — это парламент. В США на

федеральном уровне — это конгресс, а на уровне отдельных

штатов — легислатуры.

В определении понятия закона (статута) указывается

также на то, что в этом акте документально фиксируется

(отражается) воля законодателя и "раскрываются его

намерения", касающиеся рассматриваемого вопроса

Кроме того, в нем особо подчеркивается, что "любой закон

(статут) — это не просто формальный акт, постановление"

высшего законодательного органа страны "относительно

какого-нибудь правила поведения", а что это обязательное

для исполнения постановление, как и сами правила

поведения, подлежащие "в будущем" строго обязательному

(со стороны тех лиц, которым они адресованы)

соблюдению

2. Все законы, действующие в пределах

англосаксонского права и выступающие как один из

источников этой правовой семьи, подразделяются на

различные виды или группы. В основе такой клас-

сификации лежат самые разные критерии.

Так, в зависимости от юридической силы и,

соответственно, от занимаемого места в системе

источников права законы подразделяются на

конституционные и обычные, или текущие. К числу первых

относятся сами конституции, а там, где нет единых текстов

конституций (Англия, Канада) — заменяющие их

конституционные акты. В Англии — это акт о Парламенте

1911 г., Закон 1949 г. об изменении акта о парламенте 1911

г., акт о Министрах Короны 1937 г. и 1964 г., акт о

народном представительстве 1969 г., акт о местном са-

моуправлении 1972 г., акт о Министрах Короны 1975 г. и

др. В Канаде — это так называемый канадский акт 1982 г.

(Canada act 1982), Конституционный акт 1982 г., 30 актов и

"положений" (orders), составляющих "приложение" к

Конституционному акту 1982 г., и акты, с помощью

которых вносятся изменения и дополнения в любой из

вышеназванных актов

В странах, где конституция выступает в виде единого

документа, к числу конституционных актов относят, кроме

нее самой, также акты, с помощью которых вносятся

изменения или дополнения (поправки) в конституцию.

чие от "конституционных законов" или просто

"конституции". В этом же случае, если обычный закон не

соответствует (противоречит) конституции, его называют

"неконституционным законом" со всеми вытекающими для

него последствиями.

Однако, независимо от названия того или иного

закона, решающее значение при определении его места и

роли в системе других источников англосаксонского права

имеют его юридическая сила и содержание.

Согласно сложившейся в юридической литературе

доктрине, доминирующую роль в системе источников

права, впрочем как и в системе других "составных частей"

права, играют конституции, точнее — конституционные

акты. Конституции неизменно рассматриваются как

основные законы, фундамент национальных правовых

систем, "остов", на котором стоят правовые системы,

наконец — как "высшие звенья" в иерархии источников

права и как "вершина" самого права.

Доминирующее положение конституционных законов

как источников права по отношению ко всем остальным

источникам национального права нередко закрепляется в

самих конституциях или иных конституционных актах. В

качестве примера можно сослаться на конституционный

акт 1982 г. Канады, в котором говорится, что "Конституция

Канады является высшим юридическим актом Канады и

любой иной юридический акт, положения которого не

соответствуют положениям Конституции, не должен иметь

юридической силы и вступать в действие в той его части,

которая не соответствует конституции"

В конституциях других стран англосаксонского права о

высшей юридической силе конституционных актов или о

доминирующей роли конституции прямо не говорится.

Однако это всегда подразумевается и реализуется в

практической деятельности судебных и иных

государственных органов этих стран. В качестве примера

может служить Конституция США — ее теория и практика

применения.

Несколько особняком в отношении доминирующей

роли конституционных актов как источников права в

системе других источников права и верховенства

конституционных актов по отношению к другим

нормативно-правовым актам, в частности к законам, стоит

Конституция Великобритании.

См.: Sim R., Расе P. Op. cit. Р. 53.

Ibid.

См.: Дженкс Э. Английское право. М., 1947. С.

41—42. "См.: Hogg P. Op. cit. Р. 6.

Constitutional Act, 1982 Schedule B to Canada Act 1982 (U.K.)

Toronto, 1983. Art. 52 (1).

1 4 *

410

Гл. VII. Англосаксонская правовая семья. Система общего права

§ 4. Законы в системе англосаксонского права

209

обычаев или "конституционных соглашений" (неписаная

часть Конституции), в том числе из таких, ни в одном

юридическом документе письменно не зафиксированных и

судебной защитой не обеспеченных положений, как

формирование правительства лидерами партии

большинства в Палате общин, парламентская

ответственность министров и др., — эта единственная в

своем роде Конституция несколько по-иному,

нетрадиционно решает вопрос о соотношении кон-

ституционных и обычных законов, а вместе с тем —

обычных законов и других источников права.

Ни в теории, ни в практике конституционного развития

Великобритании никогда не предусматривалось

существования такой жесткой иерархии конституционных

и обычных законов, а также обычных законов и других

источников английского права, какая имеет место в США

или других странах англосаксонского или ро-мано-

германского права.

Если в правовых системах других стран, где в

конституционном порядке признается верховенство закона,

в случае нарушения установленной процедуры прожития

нормативно-правовых актов или отступления от

иерархической цепочки "конституция" — обычный закон —

любой иной юридический акт", такого рода акты при-

знаются, как правило, недействительными

(неконституционными), то в правовой системе

Великобритании все обстоит несколько иначе.

В Великобритании, как справедливо подмечает И.Ю.

Богданов-ская, "вследствие отсутствия в ней писаной

конституции законы не могут быть признаны

неконституционными". Поскольку подобное положение

может привести к тому, что одни статуты будут проти-

воречить другим, то во избежание этого в английской

правовой системе установлена "презумпция приоритета

более позднего закона над более ранним"

С точки зрения практики это означает, что если между

различными законами (статутами) возникает коллизия, то

будет действовать тот закон, который по времени был

принят позднее.

Это говорит, с одной стороны, о существовании в

рамках английской правовой системы принципа равного

статуса всех без исключения законов (статутов), исходящих

от парламента, об отсутствии в ней традиционного для

3. Помимо деления законов на конституционные и

обычные, в англосаксонской правовой семье

применительно к федеративным системам (Австралия,

Канада, США) объективно складывается их подразделение

на федеральные законы и законы, принимаемые на уровне

отдельных субъектов федерации. Соответственно, первые

действуют на территории всей федерации, а вторые — лишь

на территории отдельных субъектов федерации.

В Англии и некоторых других странах общего права все

законы классифицируются также по признаку публичности

на публичные и частные. Уже само название их

ориентирует на то, что публичные законы (статуты)

содержат в себе правила общего характера, т. е.

рассчитанные на неопределенный круг лиц и на

неоднократное применение. Они действуют, как правило,

на территории всей страны

В отличие от публичных, частные статуты

аккумулируют в себе нормы "частного порядка",

касающегося вполне определенного круга юридических

или физических лиц и содержащие в отношении них строго

определенные установления. Речь при этом может идти об

установлении или отмене различных привилегий лицам, о

предоставлении им особых полномочий, об изменении

правового статуса отдельных лиц и т.д.

Говоря о нормах "частного порядки", необходимо

отметить, во избежание терминологической путаницы и

"понятийных" недоразумений, что понятие нормы права,

используемое в английской правовой системе, не совпадает

с понятием нормы, вошедшим в правовую теорию и

практику других стран. Норма права в представлении

английских теоретиков и практиков отличается большим

своеобразием.

Суть этого своеобразия заключается, прежде всего, в

том, что понятие правовой нормы в английском праве

трактуется гораздо шире и многообразнее, чем в любом

другом, в частности в "континентальном" праве.

В правовой системе Англии, подмечалось

зарубежными

и отечественными исследователями, "любое

правило поведения, вне зависимости от того, носит оно

общий или индивидуальный характер, подпадает под

правовую норму". В английском праве фактически

отсутствует деление на нормативные и индивидуальные

Богдановская И. Ю. Закон в английском праве. М., 1994.

С. 74.

См.: GiRord К. How to understand an Act of Parliament.

Sydney, 1988. P. 3—26.

См.: Keneth S., Keenan D, English Law. L., 1976. P. 83—98.

Богдановская И. Ю. Закон в английском праве. С. 70.

210

Гл. VII. Англосаксонская правовая семья. Система общего права

§ 4. Законы в системе англосаксонского права

413

личные, так и частные акты. В английском праве

определенное место занимают частные законы, которые

"по существу, содержат индивидуальные положения, но

наравне с публичными считаются нормативными, так же

как и огромное количество разнообразных актов

исполнительных органов"

А с другой стороны, специфика в понимании нормы

права в английской правовой системе в значительной мере

обусловлена нор-мотворческой деятельностью высших

судебных органов страны, создающих прецедентное право

не иначе, как при рассмотрении конкретных дел.

Фокусируя внимание на данной стороне вопроса, Р.

Давид не без оснований заявлял, что особенность

понимания нормы права английским юристом по

сравнению с французским юристом предопределяется

прежде всего тем, что "английская норма права" своим

возникновением обязана не общим, "публичным", а

конкретным обстоятельствам. Она неразрывно связана с

"обстоятельствами конкретного дела и применяется для

решения конкретных дел, аналогичных тому, по которому

данное решение было принято".

Такую норму права "нельзя сделать более общей и

абстрактной, так как это глубоко изменит сам характер

английского права, превратит его в право доктринальное"

В настоящее же время характер английского права

остается таким же в значительной мере консервативным и

в то же время достаточно гибким, чтобы быть способным,

как и прежде, не только механически вбирать в себя, но и

органически "увязывать" друг с другом общие нормы права

с нормами "частного порядка", публичные акты с частными

актами.

Правда, по утверждению специалистов в области

английского права, число частных актов во второй

половине XX в. значительно уменьшилось по сравнению с

периодом их наибольшего развития в XIX — первой

половине XX в. Сказалось усиление роли публичных актов и

перенос центра тяжести в законодательной деятельности

парламента с издания частных актов на все большее

делегирование своих законодательных полномочий

исполнительным органам.

Однако в целом это глубоко не изменило прежнего

характера правовой системы Великобритании, так же, как

и существующих в ее пределах общих и частных законов.

4. Наряду с названными видами законов и критериями

стралия и Канада) стали критерии классификации

действующих законов в зависимости от способов их

систематизации. Это кодифицированные и

консолидированные акты.

Понятия "кодификация" и "кодифицированный акт"

(кодекс), используемые в англосаксонском праве, мало чем

отличаются от этих понятий, применяемых в других

правовых семьях или системах права.

Кодификация — это термин, используемый для

названия таких актов парламента, которые "объединяют

между собой в единое целое на базе общего предмета

регулирования как действующие законы, так и

существующие судебные решения — прецеденты"

. С

помощью кодификации могут производиться изменения в

правовых системах. Она может выступать в качестве

одного из методов правовых реформ

. Для принятия

кодексов нет особой процедуры.

Среди стран общего права кодификация получила

наибольшее распространение, пожалуй, в США, где принят

ряд кодексов как на уровне федерации, так и на уровне

отдельных штатов. Наименьшее — по-видимому, в

Великобритании.

Несмотря на то, что идея кодификации в Англии

возникала неоднократно на разных этапах развития

английского права и неоднократно делались шаги в этом

направлении (создавались комиссии, проводились

обсуждения и т. п.), однако видимых успехов и реализации

идеи кодификации в этой стране до сих пор сделать не

удалось.

Одна из причин этого заключается, по мнению

экспертов, в невозможности кодификации "судейского

права" вообще. Поскольку в английском праве по

сравнению с французским правом и другими правовыми

системами "норма права менее обща и абстрактна" и в ней

нет "элементарного для французов деления этих норм на

императивные и диспозитивные", то уже в силу этого

особого характера норм "кодификация континентального

типа в Англии невозможна"

Трудности кодификации английского права

усматриваются, кроме того, в его сложности и

"многочисленности" (общее право, право справедливости и

статутное право — основные его составные части), а также

Богдановская И. Ю. Закон в английском праве.

С. 71.

Давид Р. Указ. соч. С. 301.

Eddey К. Op. cit. Р. 119.

Ibid.

Давид Р., Жоффрв-Спинози К. Указ. соч. С. 227.

Gainsborough J. The Road to Codi’cation: is it really

worthwhile? // New Law Journal, 1977, vol. 127. P. 402—408.