Лушников А.М., Лушникова М.В. Курс трудового права: Учебник: В 2 т. Том 1

Подождите немного. Документ загружается.

Раздел IV. Общая часть трудового права

472

трудоустройству (занятости) характеризуются постоянным и «неиз-

бежным» соседством и взаимообусловленностью трудовых и адми-

нистративных правоотношений. Расширение трудовой миграции

в условиях глобализации экономики поставило на повестку дня во-

просы защиты трудовых прав мигрантов

. Это тоже «пограничная»

сфера трудового и административного отраслей права

. О проблемах

миграции в глобальном масштабе мы уже писали в предшествующем

разделе настоящего издания. Как правило, принимающее государ-

ство с помощью административных мер влияет на географическое

и секторное распределение работников-мигрантов

. В РФ это свя-

зано с установлением квот, привлечением иностранных работников

на основе разрешений.

Стабильность и защита трудовых отношений с мигрантами свя-

заны с определением международных стандартов трудовых прав ми-

грантов. Как уже упоминалось, этому посвящены Конвенция МОТ

№ 97 о трудящихся-мигрантах (1949 г.) и соответствующая Рекомен-

дация МОТ № 86 (1949 г.), Конвенция МОТ № 143 о злоупотребле-

ниях в области миграции и об обеспечении трудящимся-мигрантам

равенства возможностей и обращения (1975 г.), Конвенция ООН о за-

щите прав трудящихся-мигрантов и членов их семей (1990 г.). Россия

не ратифицировала перечисленные международные акты, но Консти-

туция РФ (ст. 62) предоставляет иностранным гражданам на террито-

рии страны «национальный правовой режим», кроме изъятий, пре-

дусмотренных федеральным законодательствам и международными

соглашениями РФ. Иными словами, в отношении иностранных гра-

ждан применяется в принципе «национальный режим». Иностранцам

и апатридам — лицам без гражданства в РФ предоставляются такие

же права, что и российским гражданам (за некоторыми изъятиями),

и они несут такие же обязанности, что и российские граждане.

См.: Довгерт А.С. Правовое регулирование международных трудовых отноше-

ний. Киев, 1992; Киселев И.Я. Труд с иностранным участием (правовые аспекты). М.,

2003. С. 114–157; Костин Л.А. Международная организация труда. М., 2002. С. 292–

303; Шестерякова И.В. Международно-правовое регулирование труда. Саратов, 2004.

С. 53–92.

См.: Киселев И.Я. Трудовое право России и зарубежных стран. Международные

нормы труда. М., 2005. С. 232–243; Права иностранных рабочих в России / Под ред.

И.Л. Трунова. М., 2006; Скачкова Г.С. Труд иностранцев в России: правовое регулиро-

вание. М., 2006 и др.

См. подробнее: Алексеев Н.А., Глуходедов А.А., Харламов С.О., Загрядская И.Г. Ми-

грация и иммиграционный контроль: теория и практика России и зарубежных стран.

М., 2006.

Глава 9. Трудовое право в системе смежных отраслей российского права

473

Применительно к трудоправовому статусу иностранных граждан и лиц

без гражданства, т.е. их положению в области труда и трудовых отноше-

ний, действует следующее правило. На них распространяются правила,

установленные российским трудовым законодательством и иными акта-

ми, содержащими нормы трудового права, если иное не предусмотрено

международным договором Российской Федерации (ч. 5 ст. 11 ТК РФ).

Они могут быть членами профсоюзов (ст. 2 Федерального закона от 12 де-

кабря 1996 г. «О профсоюзах, их правах и гарантиях деятельности»).

Из ст. 11 ТК РФ следует, что особенности правового регулирования труда

иностранных работников устанавливаются в соответствии с ТК РФ.

Стабильность трудовых отношений с работниками-мигрантами не

должна составлять проблемы для потенциальных работников-росси-

ян, так как согласно исследованиям МОТ трудовая миграция не ве-

дет к увеличению безработицы. Более того, она позитивно влияет на

динамику занятости

Некоторые авторы, считая легальную миграцию для России благом,

высказывают опасения, что без государственного подхода она может

ущемить право на труд российских граждан. Но эти проблемы долж-

ны решаться в рамках государственного и административного права.

В нашей стране, как уже отмечалось выше, это регулируемая мигра-

ция путем квотирования и выдачи разрешений на трудоустройство

мигрантов. В рамках трудового законодательства любые ограничения

трудовых прав мигрантов, снижающие уровень гарантий стандартов

трудовых прав, означают их дискриминацию в трудовых отношени-

ях. Однако это не исключает дифференциации в правовом регулиро-

вании трудовых отношений с мигрантами.

Иностранные граждане, находящиеся в РФ, пользуются правом

свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать

род деятельности и профессию с учетом ограничений, предусмотрен-

ных федеральным законодательством. Так, иностранный гражданин

не имеет права: находиться на государственной или муниципальной

службе; замещать должности в составе экипажа судна, плавающего под

Государственным флагом Российской Федерации, в соответствии с ог-

раничениями, предусмотренными Кодексом торгового мореплавания

РФ

, быть членом экипажа военного корабля Российской Федерации

См.: Справляясь с переходными процессами: Управление как средство обеспе-

чения достойного труда. Доклад Генерального директора МБТ. Будапешт, 2005. Т. 2.

С. 104–106.

В соответствии с п. 1 ст. 56 КТМ РФ иностранные граждане и лица без граждан-

ства не могут занимать на судне, плавающем под Государственным флагом РФ, долж-

Раздел IV. Общая часть трудового права

474

или другого эксплуатируемого в некоммерческих целях судна, а так-

же летательного аппарата государственной или экспериментальной

авиации; быть командиром воздушного судна гражданской авиации;

быть принятым на работу на объекты, деятельность которых связана

с обеспечением безопасности Российской Федерации в соответствии

с перечнем, утверждаемым Правительством РФ

, занимать должно-

сти судьи, прокурора, следователя, нотариуса, адвоката, должностного

лица таможенных органов, патентного поверенного; заниматься про-

мысловой добычей рыбы и других водных животных и растений в во-

доемах РФ; поступать на службу в милицию. Иностранцам запреще-

но заниматься иными видами деятельности, предусмотренными фе-

деральными законами. Согласно Федеральному закону от 30 декабря

2006 г. № 271

в некоторых видах розничной торговли вводился запрет

на применение их труда, в том числе в розничной рыночной торговле

число занятых иностранцев на 15 января 2007 г. должно было состав-

лять до 40% персонала, а до 1 апреля 2007 г. – 0%, т.е. в этой сфере ра-

бота для них запрещена. Для приведения в соответствие с законом до-

ли иностранцев, осуществляющих определенную деятельность, введе-

но дополнительное основание прекращения трудового договора (п. 12

ч. 1 ст. 83 ТК РФ).

Вместе с тем трудовые отношения иностранцев обусловлены требо-

ваниями, предусмотренными административным законодательством.

Основным актом, определяющим правовой статус иностранцев в РФ,

является Федеральный закон от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом

положении иностранных граждан в Российской Федерации» (с измене-

ности капитана судна, старшего помощника капитана, старшего механика и радиоспе-

циалиста. Прием на работу на судно на другие должности иностранных граждан и лиц

без гражданства допускается при определенных условиях, закрепленных в приказе Ми-

нистра транспорта РФ от 25 января 2001 г. № 14 «Об утверждении условий, на которых

иностранные граждане и лица без гражданства могут входить в состав экипажа судна,

плавающего под Государственным флагом Российской Федерации, за исключением

судна рыбопромыслового флота» (БНА РФ. 2001. № 11).

Постановлением Правительства РФ от 11 октября 2002 г. № 75 (СЗ РФ. 2002. № 41.

Ст. 3995) утвержден перечень объектов и организаций, в которые иностранные гражда-

не не имеют права быть принятыми на работу. К ним относятся: объекты и организации

Вооруженных Сил Российской Федерации, других войск и воинских формирований;

структурные подразделения по защите государственной тайны и подразделения, осу-

ществляющие работы, связанные с использованием сведений, составляющих государ-

ственную тайну; организации, в состав которых входят радиационно опасные и ядерно

опасные производства и объекты, на которых осуществляются разработка, производст-

во, эксплуатация, хранение, транспортировка и утилизация ядерного оружия, радиаци-

онно опасных материалов и изделий.

СЗ РФ. 2007. № 1 (ч. 1). Ст. 34.

Глава 9. Трудовое право в системе смежных отраслей российского права

475

ниями и дополнениями)

. Он регулирует отношения между иностранны-

ми гражданами, с одной стороны, и органами государственной власти,

с другой стороны, возникающие, в частности, в связи с осуществлени-

ем иностранными гражданами на территории РФ трудовой деятельно-

сти на основании заключения трудового договора. Иностранец полу-

чает право быть принятым на работу в РФ, если он законно находится

на территории России, т.е. имеет действительный вид на жительство,

либо разрешение на временное проживание, либо визу, либо иные пре-

дусмотренные федеральным законодательством или международным до-

говором РФ документы, легализующие пребывание (проживание) ино-

странного гражданина в Российской Федерации. Трудоправовой статус

иностранных граждан в РФ в решающей степени зависит от режимов

их пребывания в нашей стране: временного пребывания, временного

проживания и постоянного проживания.

Порядок допуска иностранной рабочей силы на национальный

рынок труда РФ, административный контроль в этой области наря-

ду с Законом от 25 июля 2002 г. определен постановлением Прави-

тельства РФ от 15 ноября 2006 г. № 681 «О порядке выдачи разреши-

тельных документов для осуществления иностранными гражданами

временной трудовой деятельности в РФ»

. Указанными актами ус-

тановлены условия и порядок выдачи разрешения работодателю на

привлечение и использование иностранных работников и разреше-

ния на работу иностранному гражданину. Эти два документа юри-

дически оформляют привлечение и использование иностранной ра-

бочей силы в РФ.

Разрешение на привлечение и использование иностранных работ-

ников выдается территориальным органом Федеральной миграцион-

ной службы. При выдаче разрешения должны учитываться ситуация

на рынке труда, приоритетное право российских граждан на занятие

вакантных рабочих мест. Нельзя допускать негативного воздействия

найма иностранных граждан на занятость граждан РФ. В этой связи

в Федеральном законе от 12 января 1996 г. «О профессиональных сою-

зах, их правах и гарантиях деятельности» установлено, что привлече-

ние и использование в РФ иностранной рабочей силы осуществляют-

ся с учетом мнения общероссийских или территориальных объедине-

ний профсоюзов (п. 5 ст. 12). Разрешением устанавливаются квоты на

привлечение определенного числа иностранных граждан в целом и по

СЗ РФ. 2002. № 30. Ст. 3032.

СЗ РФ. 2006. № 47. Ст. 4911.

Раздел IV. Общая часть трудового права

476

группам профессий. Срок профессиональной деятельности привлекае-

мых иностранных граждан не может превышать срока действия разре-

шения. Если работодатель нарушил положения Федерального закона

от 25 июля 2002 г., орган миграционной службы может приостановить

действие разрешения на привлечение и использование иностранных

работников, выданного работодателю, до устранения в установленный

срок допущенных нарушений. В случае, если работодатель в установ-

ленный срок не устранил их, разрешение аннулируется.

Орган миграционной службы может отказать в выдаче разреше-

ния на работу или аннулировать его, если данный иностранный гра-

жданин: выступает за насильственное изменение основ конституци-

онного строя Российской Федерации, иными действиями создает уг-

розу безопасности Российской Федерации или граждан Российской

Федерации; финансирует, планирует террористические (экстремист-

ские) акты, оказывает содействие в совершении таких актов или со-

вершает их, а равно иными действиями поддерживает террористи-

ческую (экстремистскую) деятельность; в течение пяти лет, предше-

ствовавших дню подачи заявления о выдаче разрешения на работу,

подвергался административному выдворению за пределы Российской

Федерации либо депортации; представил поддельные или подложные

документы либо сообщил о себе заведомо ложные сведения; осужден

вступившим в законную силу приговором суда за совершение тяжко-

го или особо тяжкого преступления и др.

Как мы уже отмечали, рассмотренный разрешительный порядок

привлечения и использования иностранной рабочей силы применя-

ется только к лицам, временно пребывающим в РФ. Что же касается

иностранных граждан, временно или постоянно проживающих в РФ,

то они осуществляют свою трудовую деятельность, в том числе работу

по найму, на равных правах с гражданами РФ, за тем исключением, что

им не разрешен доступ к государственной или муниципальной службе

и к отдельным видам деятельности, о чем уже говорилось выше.

Таким образом, правовое регулирование трудовых отношений ра-

ботников-мигрантов сопровождается административно-правовыми

правилами привлечения и использования иностранной рабочей си-

лы в РФ. Это сфера совместного правового регулирования трудового

права и административного права. Трудоправовой статус иностранных

работников обусловлен административным разрешительным поряд-

ком привлечения и использования иностранной рабочей силы. Однако

СЗ РФ. 2003. № 14. Ст. 1286.

Глава 9. Трудовое право в системе смежных отраслей российского права

477

отношения по применению труда иностранных работников остаются

трудовыми, заключаемые договоры – трудовыми договорами. В этой

связи специалистами по трудовому праву предлагается включить в ТК

РФ в раздел XII «Особенности правового регулирования труда отдель-

ных категорий работников» специальную главу, посвященную работ-

никам-мигрантам. Соответственно, правила, касающиеся администра-

тивного порядка привлечения и использования иностранной рабочей

силы, составляют, как отмечают некоторые авторы, самостоятельный

институт административного права

. Вместе с тем очевидны и тесная

взаимосвязь и взаимообусловленность норм трудового и администра-

тивного права в рассматриваемой сфере. В этой связи в настоящее вре-

мя в юридической литературе можно встретить суждения о процессе

формирования в перспективе самостоятельной отрасли права – мигра-

ционного права

, а современное состояние миграционного законода-

тельства рассматривают как комплексный межотраслевой институт

выдвигаются идеи принятия Миграционного кодекса.

В заключение сделаем некоторые выводы.

1. В настоящее время особую остроту и значимость приобретают

проблемы межотраслевых связей и пересечений трудового права со

смежными отраслями. Межотраслевые коллизионные предписания,

изучение и разработка которых еще ждут своих исследователей, пред-

назначены для выполнения двух функций: 1) оптимизации, согласо-

вания межотраслевых связей трудового права, 2) устранения право-

вых межотраслевых коллизий, конкурентного параллельного правово-

го регулирования трудовых отношений. Названные функции должны

осуществляться в рамках социального назначения отрасли трудового

права, ее целостного единства.

2. Очевидно, что трудовые договоры, заключаемые работниками

в так называемых пограничных сферах действия трудового, граждан-

ского или административного законодательства, не укладываются

в рамки юридической конструкции «типичного» трудового договора.

См.: Шумилов О.В. Международно-правовое регулирование миграционных про-

цессов в СНГ // Юрист-международник. 2007. № 1. С. 16.

См.: Баранов В.М. Незаконная миграция в современной России: понятие, виды,

эффективность противодействия // Миграция, права человека и экономическая безо-

пасность в современной России. Н. Новгород, 2004. С. 48; Миграционное законода-

тельство Российской Федерации и проблемы прав человека в России. Круглый стол:

проблемы, дискуссии, предложения. М., 2002. С. 46; Тоцкий Н.Н. Введение в миграци-

онное право. М., 1999. С. 9–10 и др.

См.: Хабриева Т.Я. Миграционное право как структурное образование российско-

го права // Журнал российского права. 2007. № 11. С. 18–23.

Раздел IV. Общая часть трудового права

Мы не признаем существование смешанных межотраслевых договоров

о труде. К этому вопросу мы вернемся еще раз, когда будем рассмат-

ривать вопросы трудового договора. Здесь же мы ограничимся пред-

варительным выводом о вариантах решения поставленной проблемы.

Эти варианты можно свести к двум основным. Во-первых, трудовым

законодательством предусматриваются особенности правового регу-

лирования труда отдельных категорий работников на основе принципа

единства и дифференциации правового регулирования труда (догово-

ры о заемном труде, трудовые договоры с мигрантами, договоры с ру-

ководителями организаций и др.). В этом случае регулируемые отно-

шения останутся в предмете трудового права, а нормы других отраслей

к ним будут применяться только субсидиарно, в случаях, предусмот-

ренных федеральными законами и допускаемых ТК РФ. Во-вторых,

отношения по применению труда регулируются гражданским (дого-

воры подряда, на оказание услуг и т.д.) или административным (слу-

жебные контракты с государственными служащими) законодатель-

ством. Трудовое законодательство применяется к этим отношениям

в субсидиарном порядке в случаях, предусмотренных федеральным за-

коном и (или) договором. В этой связи служебное право может стать

подотраслью административного права, но с широким субсидиарным

применением норм трудового права. В качестве варианта может быть

сформирована комплексная отрасль законодательства, совмещающая

нормы административного и трудового права. О комплексной отрас-

ли законодательства целесообразно вести речь и в отношении мигра-

ционного права.

479

Глава 10. Метод трудового права

Вводные положения. В советской науке трудового права учение об

отраслевом методе в полном объеме не было разработано. Это по-

зволило некоторым ученым вообще усомниться в наличии выявлен-

ной специфики отраслевых методов. Так, В.Д. Сорокин указывал,

что для регулирования трудовых отношений применяются методы,

свойственные административному, гражданскому и даже уголовно-

му праву

. О применении в трудовом праве различных методов пра-

вового регулирования указывали и ученые-трудовики

. Некоторый

итог этой дискуссии подвел А.С. Пашков, который писал: «В трудо-

вом праве применяются многообразные приемы регулирования, в том

числе и те, которые присущи другим отраслям права, но они транс-

формируются в нем под влиянием специфики предмета и вследст-

вие этого утрачивают прежние черты»

. Отраслевой метод правово-

го регулирования представляет собой совокупность юридических

приемов, средств и способов, отражающих своеобразие воздействия

отрасли права на общественные отношения. При этом необходимо

иметь в виду, что при их регулировании, как правило, один и тот же

правовой прием применяется как одной отраслью права, так и дру-

гой. Несмотря на это, структура отраслевого метода остается неиз-

менной, а отдельные правовые приемы могут переходить от одно-

го правового метода к другому, не разрушая его структуру, единство

как отраслевого метода

В современной литературе по трудовому праву единство мнений по

вопросу об отраслевом методе отсутствует. Так, ряд ученых заявляют

об отказе от категории отраслевого метода трудового права, его пред-

лагается заменить понятием механизма правового регулирования об-

щественного труда

. При этом современный механизм правового ре-

См.: Сорокин В.Д. Метод правового регулирования. Теоретические проблемы. М.,

1976. С. 37.

См.: Левиант Ф.М. Нормативные акты, регулирующие труд рабочих и служащих.

Л., 1960. С. 13.

Проблемы правового регулирования труда в развитом социалистическом обще-

стве. Л., 1984. С. 33.

См.: Витченко А.М. Метод правового регулирования социалистических общест-

венных отношений. Саратов, 1974. С. 57–60.

См.: Горохов Б.А., Маврин С.П. Современный механизм правового регулирова-

ния социально-трудовых отношений // Российский ежегодник трудового права. 2005.

Раздел IV. Общая часть трудового права

480

гулирования трудовых и тесно связанных с ними отношений сводится

к трем уровням правового регулирования: индивидуально-договорно-

му, социально-партнерскому и публичному государственно-правово-

му

. Однако такой подход отражает лишь одну грань метода правового

регулирования трудовых отношений, далеко не исчерпывая его. Если

метод и принципы непосредственно концентрируют юридическое со-

держание отрасли, то механизм правового регулирования, понимаемый

как совокупность средств правового воздействия, к которым относятся

нормы, правоотношения, юридические факты, акты реализации прав

и обязанностей

, является признаком вторичным, хотя и не менее по-

казательным. Механизм правового регулирования отражает содержа-

ние отрасли опосредованно и производен от первичных юридических

признаков – предмета, метода и принципов. В онтологическом пла-

не механизм правового регулирования можно определить в качестве

органической совокупности юридических форм и способов, с помо-

щью которых осуществляется перевод нормативного права в упорядо-

ченность общественных отношений. Условно говоря, метод – это ста-

тические характеристики механизма правового регулирования. Этой

позиции придерживались с некоторыми вариациями многие видные

отечественные теоретики права, которые рассматривали механизм пра-

вового регулирования как совокупность правовых средств воздействия

на общественные отношения «в действии»

. Современные изыскания

в этом контексте не внесли ничего нового.

Важно определить, как метод, выступающий способом организа-

ции правовой связи субъектов регулируемых общественных отноше-

ний, соотносится с механизмом правового регулирования как совокуп-

ностью средств правового воздействия на общественные отношения.

Очевидно, что они пересекаются в содержательной части и имеют не-

которые совпадающие элементы, например юридические факты или

уровни правового регулирования. Но метод отражает скорее статиче-

ский срез правовой действительности, т.е. своеобразную схему того,

№ 1. С. 74–84; Трудовое право России / Под ред. С.П. Маврина и Е.Б. Хохлова. М.,

2007. С. 35–53.

См.: Трудовое право России / Под ред. С.П. Маврина и Е.Б. Хохлова. С. 52.

См.: Алексеев С.С. Механизм правового регулирования в социалистическом госу-

дарстве. М., 1966. С. 30–34.

См.: Александров Н.Г. Право и законность в период развернутого строительства со-

циализма. М., 1961. С. 195; Алексеев С.С. Социальная ценность права в советском об-

ществе. М., 1971. С. 87; Горшенев В.М. Способы и организационные формы правового

регулирования в социалистическом обществе. М., 1972. С. 42 и далее; Керимов Д.А. Фи-

лософские проблемы права. М., 1972. С. 284 и др.

Глава 10. Метод трудового права

481

как нормы отрасли права воздействуют на предмет правового регули-

рования. Механизм правового регулирования отражает сам процесс

воздействия норм права на регулируемые общественные отноше-

ния, т.е. его динамическую составляющую. При этом, что очень важ-

но, метод оказывает влияние на механизм правового регулирования,

так как само функционирование данного механизма осуществляет-

ся в уже сложившейся и организованной правовой связи субъектов.

С.С. Алексеев научную категорию «правовое регулирование» отнес

к категориям, выражающим новый подход к праву, которое рассмат-

ривается в диалектике, в движении, сообразно с заложенными в нем

потенциями и закономерностями, что и позволяет увидеть наиболее

существенные стороны логики права. Механизм правового регулиро-

вания призван не только собрать вместе явления правовой действи-

тельности, но представить их в работающем, системновоздействующем

виде, придать им инструментальный характер

. С этим связана удач-

ная попытка А.К. Безиной «встроить» судебную практику в механизм

правового регулирования трудовых отношений

В значительной степени проблема разграничения метода и механиз-

ма правового регулирования связана также с концептуальными подхода-

ми к определению права. Если право понимать как упорядоченную сово-

купность правовых норм (в узком смысле), то конструкция метода наи-

более логична и прагматична. Если же мы расширяем понимание права,

включая в его состав не только нормы, но и иные явления правовой дей-

ствительности (правовые идеи, правоотношения, акты реализации права

и др.), то необходим именно механизм правового регулирования. Как мы

уже указывали выше, в традициях ленинградской (петербургской) шко-

лы широкий подход к проблемам трудового права, включая его социоло-

гическое осмысление. Вероятно, в таком контексте механизм правового

регулирования как связующее звено между упорядоченной совокупно-

стью правовых норм и правоотношениями и кажется наиболее подхо-

дящей характеристикой отрасли. Но в любом случае позитивное право

является ядром любого предельно широкого понимания права, а конст-

руктивная упорядоченность правового материала исходна для любого ме-

ханизма. Но этот механизм не может заменить метод, который, образно

говоря, определяет стартовую позицию для его динамического функцио-

нирования, составляет его нормативную основу. Подчеркнем, что меха-

См.: Алексеев С.С. Право: азбука – теория – философия. М., 1999. С. 347–348,

364–365.

См.: Безина А.К. Судебная практика в механизме правового регулирования тру-

довых отношений. Казань, 1989.