Лупинская П.А. (отв. ред.) Уголовно-процессуальное право Российской Федерации

Подождите немного. Документ загружается.

204

Глава 5. Участники уголовного судопроизводства: В. Защита

ра

(ч. 6 ст. 125 УПК); постановления о привлечении подзащит-

ного в качестве обвиняемого (ч. 8 ст. 172 УПК) либо уведомле-

ния о подозрении подзащитного в совершении преступления

(ст. 223

УПК); обвинительного заключения, обвинительного ак-

та или постановления о направлении уголовного дела в суд для

применения принудительной меры медицинского характера (ч. 2

ст. 222, ч. 3 ст. 226, ч. 6 ст. 439 УПК); протокола судебного засе-

дания (по письменному ходатайству защитника и за его счет —

ч. 8 ст. 259 УПК); приговора (ст. 312 УПК); постановления, вы-

несенного по итогам предварительного слушания в суде с уча-

стием присяжных заседателей (ч. 6 ст. 325 УПК); апелляцион-

ных и кассационных жалоб и представлений (ч. 1 ст. 358 УПК);

иных судебных решений (см. ч. 2 ст. 404 УПК);

7) заявлять ходатайства теми же целями и по тем же прави-

лам, что и обвиняемый, подозреваемый (п. 8 ч. 1 ст. 53 УПК,

ст. 119-122, 159, ч. 4, 5 ст. 217, ст. 219, ч. 3 ст. 227, ст. 235, 271,

314, 315, ч. 5 ст. 365, ч. 2-6 ст. 377 и др. УПК);

8) по указанным в УПК основаниям (ст. 61—72) заявлять от-

воды судье, прокурору, следователю, дознавателю, секретарю

судебного заседания, переводчику, эксперту, специалисту, дру-

гому защитнику, представителю потерпевшего, гражданского

истца и гражданского ответчика. Если после принятия поруче-

ния на осуществление защиты подозреваемого, обвиняемого

защитник обнаружит, что имеются установленные законом об-

стоятельства, исключающие его участие в производстве по дан-

ному уголовному делу, он обязан сделать об этом заявление ли-

цу или органу, в производстве которого находится уголовное

дело, и устраниться от дальнейшего участия в производстве по

этому делу (ч. 6 ст. 49, ст. 62, ст. 72 УПК, подп. 2 п. 4 ст. 6 Фе-

дерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре

в Российской Федерации»);

9) в ходе досудебного производства по уголовному делу уча-

ствовать в рассмотрении судом вопросов об ограничении кон-

ституционного права подозреваемого, обвиняемого на свободу

(при решении вопроса об избрании меры пресечения в виде за-

ключения под стражу, домашнего ареста; о продлении срока со-

держания под стражей; о помещении подозреваемого, обвиняе-

мого, не находящегося под стражей, в медицинский или психи-

атрический стационар для производства судебно-медицинской

или судебно-психиатрической экспертизы — п. 1 и 2 ч. 2 ст. 29,

ст. 107—109, 165 и 203 УПК), а также во всех иных случаях, ко-

§ 5. Полномочия защитника

205

гда в суд для участия в рассмотрении судом вопросов, перечис-

ленных в ч. 2 ст. 29 УПК, вызван подозреваемый или обвиняе-

мый;

10) участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела

(материала) в судах первой, второй и надзорной инстанций, в

рассмотрении судом заключения прокурора о возобновлении

производства по уголовному делу ввиду новых или вновь от-

крывшихся обстоятельств, а также в рассмотрении судом во-

просов, связанных с исполнением приговора, пользуясь при

этом всеми правами, которые, с учетом особенностей произ-

водства в разных судебных инстанциях, предоставлены ему уго-

ловно-процессуальным законом;

11)

приносить жалобы на действия (бездействие) и решения

дознавателя, следователя, прокурора, суда и участвовать в их

рассмотрении судом (ст. 123—127 УПК);

12) использовать иные не запрещенные УПК средства и спо-

собы защиты.

Защитник не вправе разглашать данные предварительного

расследования, ставшие ему известными в связи с осуществле-

нием защиты, если он был об этом заранее предупрежден про-

курором, следователем или дознавателем в порядке, установ-

ленном ст.

161

УПК. За разглашение данных предварительного

расследования защитник несет ответственность в соответствии

со ст. 310 УК (ч. 3 ст. 53 УПК)

. Сообщение защитником дан-

ных предварительного расследования, ставших ему известны-

Статья 161 УПК не соответствует состязательному уголовному су-

допроизводству, в котором защитник вправе использовать

активные

методы поиска и сбора доказательственной информации для опровер-

жения обвинения, в том числе и запрашивать мнение специалистов по

вопросам, требующим специальных знаний (ч. 3 ст. 86 УПК). При .

этом в ряде случаев перечень документов, с которыми вправе знако-

миться защитник до окончания следствия, указан в законе (п. 6 ч.

ст. 53 УПК). Наряду с этим закон не запрещает следователю,

прокуро-

ру, дознавателю в ходе следствия познакомить защитника с

любыми

другими документами, показаниями и т. д. Все изученные материалы

защитник, естественно, использует при разработке и согласовании с

обвиняемым позиции по делу. При этом, например, может сложиться

ситуация, когда адвокату необходимо выяснить мнение специалиста

по имеющемуся в деле заключению эксперта, с тем чтобы заявить мо-

тивированное ходатайство о производстве дополнительной экспертизы

и он неизбежно должен разгласить известные ему материалы дела, в

том числе и в средствах массовой информации.

206 Глава 5. Участники уголовного судопроизводства: В. Защита

ми, подозреваемому или обвиняемому, которому эти данные

неизвестны, не является разглашением.

Адвокат не вправе разглашать сведения, сообщенные ему

доверителем в связи с оказанием последнему юридической по-

мощи, без согласия доверителя. Негласное сотрудничество ад-

воката с органами, осуществляющими оперативно-розыскную

деятельность, запрещается

(подп.

5 п. 4 и п. 5 ст. 6 Федерально-

го закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Россий-

ской Федерации»).

§ 6. Гражданский ответчик

Гражданским ответчиком в уголовном процессе может быть

физическое или юридическое лицо, которое в соответствии с

ГК несет имущественную (материальную) ответственность за

вред, причиненный преступлением. О привлечении лица в ка-

честве гражданского ответчика дознаватель, следователь или

судья выносят постановление, а суд — определение (ст. 54

УПК). Если гражданский иск предъявлен к обвиняемому, то он

специально не привлекается к участию в деле в качестве граж-

данского ответчика. В качестве гражданского ответчика могут

быть привлечены родители, усыновители, опекуны, попечители

или другие лица, когда обвиняемый не обладает гражданской

дееспособностью, а также организации, предприятия и учреж-

дения, которые в силу закона несут материальную ответствен-

ность за вред, причиненный преступными действиями обви-

няемого. Например, вред, причиненный преступными дейст-

виями несовершеннолетнего обвиняемого в возрасте от 14 до

18 лет, не имеющего доходов или иного имущества, достаточ-

ного для возмещения вреда, обязаны возместить в соответст-

вующей части его родители, усыновители или попечители, ко-

торые привлекаются к участию в деле в качестве гражданского

ответчика. Граждане и организации, деятельность которых свя-

зана с повышенной опасностью для окружающих (транспорт-

ные организации, промышленные предприятия, владельцы

транспортных средств и т. п.). обязаны возместить вред, причи-

ненный источником повышенной опасности. Организации,

предприятия обязаны возместить вред, причиненный по вине

их работников при исполнении ими служебных обязанностей

(ст. 1064, 1073, 1074, 1079 ГК).

§ 7. Представитель гражданского ответчика

207

Гражданский ответчик вправе отказаться свидетельствовать

против самого себя, своего супруга и других близких родствен-

ников. Он является участником уголовного судопроизводства

со стороны защиты и имеет права, которые непосредственно

связаны с гражданским иском: знать сущность исковых требо-

ваний и возражать против предъявленного гражданского иска;

давать объяснения и показания по существу предъявленного

иска; представлять доказательства; заявлять ходатайства и отво-

ды судье, прокурору, следователю, дознавателю, эксперту и

другим, указанным в законе, участникам процесса; знакомить-

ся по окончании предварительного расследования с материала-

ми уголовного дела в части, касающейся гражданского иска;

участвовать в судебном разбирательстве, пользуясь правами

стороны, и выступать в судебных прениях; приносить жалобы

на действия и решения дознавателя, следователя, прокурора и

суда, а также обжаловать приговор, определение или постанов-

ление суда в части, касающейся гражданского иска, и участво-

вать в судебном рассмотрении жалобы вышестоящим судом;

знать о принесенных по делу жалобах и подавать на них возра-

жения; участвовать в формировании коллегии присяжных засе-

дателей и в обсуждении последствий вердикта. Указанные пра-

ва гражданский ответчик осуществляет лично или через своего

представителя (ст. 54, 216, 227, 250, 268, 292, 312, 328, 347, 354,

377

УПК).

Гражданский ответчик обязан: не уклоняться от явки по вы-

зовам дознавателя, следователя или в суд; не разглашать дан-

ные предварительного расследования, в связи с чем он преду-

преждается об уголовной ответственности в соответствии со

ст. 310 УК.

§ 7. Представитель гражданского ответчика

При производстве по уголовному делу законом предусматри-

вается участие представителя гражданского ответчика в целях

обеспечения осуществления данным участником процесса пре-

доставляемых прав и защиты его законных интересов. Личное

участие в производстве по уголовному делу гражданского ответ-

чика не лишает его права иметь представителя. Юридическое

лицо, признанное по уголовному делу гражданским ответчи-

ком, участвует в деле только через своего представителя, наде-

ленного такими полномочиями

ГК.

, .. .

208 Глава 5. Участники уголовного судопроизводства: Г. Иные участники

Представителями гражданского ответчика могут быть лица,

уполномоченные в соответствии с законом (законное пред-

ставительство) или по его поручению (договорное представи-

тельство), призванные содействовать осуществлению прав и

представлять при производстве по делу законные интересы гра-

жданского ответчика. Как правило, это адвокаты. Представите-

лями гражданского ответчика, являющегося юридическим ли-

цом, могут быть также иные лица, правомочные в соответствии

с ГК представлять его интересы. По определению суда или по-

становлению судьи, следователя, дознавателя в качестве пред-

ставителя гражданского ответчика может быть также допущен

один из его близких родственников (п. 4 ст. 5 УПК) или иное

лицо, о допуске которого ходатайствует гражданский ответчик

(ч. 1 ст. 55 УПК). Представитель гражданского ответчика

допускается к участию в деле при условии представления им

соответствующих документов, подтверждающих его полномо-

чия (ордер юридической консультации (бюро), доверенность

или документ, удостоверяющие его отношение к представляе-

мому).

Представитель гражданского ответчика является участником

уголовного судопроизводства, выступающим на стороне защи-

ты. Он имеет те же

права,

что и представляемое им лицо,

пользуется ими наряду с представляемым или вместо него.

Представитель гражданского ответчика вправе, в частности,

представлять доказательства; заявлять ходатайства и отводы;

знакомиться с материалами дела по окончании расследования

в части, относящейся к гражданскому иску; давать объяснения

и возражать против предъявленного иска; участвовать в судеб-

ном разбирательстве и выступать в судебных прениях; получать

копии процессуальных решений, относящихся к гражданскому

иску; приносить жалобы на действия и решения суда, прокуро-

ра, следователя и дознавателя; обжаловать в установленном за-

коном порядке и пределах приговор, определение или поста-

новление суда и

участвовать

в рассмотрении жалобы выше-

стоящим судом.

В качестве представителя интересов обвиняемого, являюще-

гося несовершеннолетним либо имеющего физические или

психические недостатки, которые лишают его возможности са-

мостоятельно защищать свои права, обязательно участвует его

законный представитель (п. 12 ст. 5, ст. 48, 437 УПК).

§ 1. Свидетель

209

Г. Иные участники уголовного судопроизводства

К иным участникам уголовного судопроизводства относятся

лица, являющиеся источниками доказательственной информа-

ции либо привлекаемые для оказания технической или иной

помощи (содействия) и удостоверения хода и результатов след-

ственных действий. В УПК названы пять таких участников —

свидетель, эксперт, специалист, переводчик и понятой. В отли-

чие от других категорий участников уголовного судопроизвод-

ства, они не являются сторонами, не наделены никакими вла-

стными полномочиями и не имеют по делу ни собственного,

ни представляемого интереса. Напротив, незаинтересованность

в исходе дела является для них (кроме свидетеля) обязательным

условием привлечения к участию в деле.

§ 1. Свидетель

Свидетель — это лицо, которому могут быть известны ка-

кие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследова-

ния и разрешения уголовного дела, и которое вызвано для дачи

показаний (ст. 56 УПК).

Таким образом, для привлечения лица в качестве свидетеля

по делу не требуется достоверного знания о том, что оно распо-

лагает какими-то интересующими следствие или суд сведения-

ми, достаточно предположения о том, что ему могут быть из-

вестны такие сведения.

Лицо становится свидетелем с момента вызова к следовате-

лю или в суд в этом качестве в установленном законом поряд-

ке. Именно с этого момента у него появляются права и обязан-

ности и может наступить ответственность.

Свидетель обязан явиться по вызову и дать правдивые пока-

зания. Дача показаний является для свидетеля и гражданским

долгом, и юридической обязанностью. За отказ от дачи показа-

ний, а также за дачу заведомо ложных показаний он может

быть привлечен к уголовной ответственности (ст. 307, 308 УК).

В случае уклонения от явки без уважительных причин свиде-

тель может быть подвергнут приводу (ч. 7 ст. 56 УПК), а также

на него может быть наложено судом денежное взыскание

(ст. 117 УПК). Кроме того, свидетель обязан не разглашать

данные предварительного расследования, ставшие ему извест-

ными в связи с участием в деле в этом качестве, если он был об

210

Глава 5. Участники уголовного судопроизводства: Г. Иные участники

этом заранее предупрежден в порядке ст. 161 УПК. За разгла-

шение таких данных свидетель может быть привлечен к уголов-

ной ответственности (ст.

310

УК).

Свидетель имеет право на возмещение расходов по явке

(проезд, проживание, возмещение недополученной заработной

платы). Свидетель вправе давать показания на родном языке

или языке, которым он владеет, пользоваться услугами

переводчика бесплатно, заявлять отвод переводчику, участвую-

щему в

его

допросе. Он может также явиться на допрос с адво-

катом. Свидетель имеет право заявлять ходатайства и приносит

жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, сле-

дователя, прокурора и суда, если они ущемляют его интересы.

Функции свидетеля несовместимы ни с какими иными про-

цессуальными функциями. Поэтому, если выясняется, что ка-

кое-то должностное лицо, осуществляющее производство по

делу, а также эксперт, специалист, переводчик являются свиде-

телем по данному делу, то они подлежат отводу. Таким обра-

зом, предпочтение всегда отдается свидетельским функциям.

Это объясняется, во-первых, тем, что у таких лиц появляется

какое-то психологическое предубеждение, препятствующее

объективному и беспристрастному выполнению ими своих про-

цессуальных функций. И, во-вторых, свидетель создается сами-

ми обстоятельствами дела и поэтому он в своем процессуаль-

ном качестве, в отличие от остальных субъектов, незаменим.

Поэтому свидетель не подлежит отводу. По этой же причине в

качестве свидетеля могут допрашиваться любые лица (кроме

рассмотренных ниже категорий), в том числе несовершенно-

летние и даже малолетние.

Вместе с тем закон делает из этого правила ряд исключений,

освобождая некоторые категории лиц от обязанности дачи сви-

детельских показаний. Существуют две формы такого освобож-

дения — свидетельский иммунитет и прямой запрет допроса

определенных категорий лиц. К сожалению, нередко в литера-

туре (а иногда и в законе) эти формы четко не разграничивают-

ся. Между тем они имеют весьма существенные правовые раз-

личия. Запрет означает, что данные лица не могут допраши-

ваться в качестве свидетеля ни при каких обстоятельствах,

независимо от желания. Иммунитет же — это юридическое

право не подчиняться некоторым законам (привилегия). Лицо,

обладающее свидетельским иммунитетом, не обязано давать

показания и не несет ответственности за отказ от их дачи. Но

§ 1. Свидетель 211

такое право сохраняет. При желании такое лицо может дать по-

казания и тогда превращается в обычного свидетеля (несет от-

ветственность за дачу заведомо ложных показаний, за разгла-

шение данных предварительного следствия и т. п.).

Свидетельским иммунитетом обладают следующие лица:

1) близкие родственники обвиняемого (подозреваемого),

круг которых определен законом (п. 4 ст. 5 УПК). Это правило

имеет нравственную природу, освобождая человека от обязан-

ности под страхом уголовной ответственности свидетельство-

вать против близких ему людей (что было нормой в тоталитар-

ном государстве);

2) члены Совета Федерации и депутаты Государственной Ду-

мы — об обстоятельствах, которые им стали известны в связи с

осуществлением ими своих полномочий;

3) лица, обладающие правом дипломатической неприкосно-

венности. Все процессуальные действия в отношении таких

лиц, в том числе допрос, могут производиться

лишь

по

их

просьбе или с их согласия, которое испрашивается через Ми-

нистерство иностранных дел РФ (ст. 3 УПК).

Кроме того, существует еще одна разновидность свидетель-

ского иммунитета, которая относится ко всем без исключения

категориям свидетелей. Это — право свидетеля отказаться сви-

детельствовать против самого себя. Таким образом, даже если

лицо не является по уголовному делу ни обвиняемым, ни по-

дозреваемым, оно также освобождается от обязанности давать

показания об обстоятельствах, которые могут быть хоть как-то

поставлены ему в вину. Право человека и гражданина не свиде-

тельствовать против самого себя является одним из очень важ-

ных положений, определяющих положение личности в общест-

ве и закрепленным в Конституции РФ (ст. 51).

В случае согласия лиц, обладающих свидетельским иммуни-

тетом, дать показания дознаватель, следователь, прокурор и суд

обязаны предупредить этих лиц о том, что их показания могут

использоваться в качестве доказательств в ходе дальнейшего

производства по уголовному делу (ст.

УПК).

Запрещается допрашивать в качестве свидетеля следующих

лиц:

1) судей и присяжных заседателей — об обстоятельствах уго-

ловного дела, которые стали им известны в связи с участием в

производстве по уголовному делу. Имеются в виду обстоятель-

ства того уголовного дела, в рассмотрении которого они участ-

212

Глава 5. Участники уголовного судопроизводства: Г. Иные участники

вовали. По другому делу, не находившемуся в их производстве

(например, о побеге подсудимого из зала суда), судьи и присяж-

ные заседатели могут быть допрошены в качестве свидетелей;

2) защитника подозреваемого, обвиняемого — об обстоя-

тельствах, которые стали ему известны в связи обращением к

нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием

(п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК). Данный запрет является одной из важ-

ных гарантий осуществления права обвиняемого на защиту.

Тем самым гарантируется адвокатская тайна, доверительные

отношения между защитником и подзащитным. Обвиняемый

может безбоязненно довериться своему защитнику, рассказать

о тех обстоятельствах, которые он скрывает от следствия (что

может иметь важное значение для построения тактики защи-

ты), не опасаясь, что это может обернуться ему во вред;

3) адвоката — об обстоятельствах, которые стали ему извест-

ны в связи с оказанием юридической помощи. Имеется в виду

адвокат, который участвует в деле в каком-то ином, кроме за-

щитника, качестве — представитель потерпевшего или другого

участника уголовного судопроизводства, адвокат, с которым

явился на допрос свидетель, и др. Смысл и значение такого за-

прета такие же, как и предыдущего — сохранение адвокатской

тайны и гарантия доверительных отношений между адвокатом

и представляемым лицом;

4) священнослужителя — об обстоятельствах, ставших ему

известными из исповеди. Данная норма сформулирована в

УПК как запрет, а не как иммунитет (п. 4 ч. 3 ст. 56). Однако в

теории этот вопрос является спорным и такая трактовка у ряда

авторов вызывает возражения. Как известно, религиозные объ-

единения у нас отделены от государства (ст. 14 Конститу-

ции РФ). Тайна исповеди установлена религиозными канона-

ми, а не государственными нормативными актами. Государство

никакой ответственности за нарушение тайны исповеди кем бы

то ни было не несет и никаких санкций к виновным не приме-

няет. Все это — дело исключительно соответствующей религи-

озной организации. Государство обязано лишь обеспечить воз-

можность представителям религии выполнять свои обряды, в

том числе и соблюдение тайны исповеди, однако не вправе

что-то предписывать и запрещать. Поэтому категорический за-

прет священнослужителям давать показания по данному вопро-

су может быть расценен как вмешательство государства в дела

церкви. Возможно, церковь сочтет целесообразным установить

§ 2. Эксперт

213

изъятия из общего правила, возможно, какой-то священнослу-

житель сочтет необходимым нарушить религиозный запрет (до-

пустим, во имя спасения жизни других людей). И государство

не вправе запретить им это сделать. Поэтому считается, что бы-

ло бы правильнее сформулировать данную норму не как запрет,

а как иммунитет. (Кстати, именно так она сформулирована в

п. 7 ст. 3 Федерального закона от 26 сентября 1997 г. №

125-ФЗ

«О свободе совести и о религиозных объединениях»

Уголовно-процессуальным законом предусмотрены меры

безопасности в отношении свидетеля, применяемые судом, про-

курором, следователем, органом дознания и дознавателем по

ходатайству свидетеля или по собственной инициативе. Такие

меры принимаются в случаях, когда имеются достаточные дан-

ные о том, что свидетелю, его родственникам (причем не толь-

ко близким), другим близким лицам угрожают убийством, при-

менением насилия, уничтожением или повреждением их иму-

щества либо иными опасными противоправными деяниями

(ст.

УПК). К ним относятся дача показаний под псевдони-

мом (ч. 9 ст. 166 УПК), проведение опознания в условиях, ис-

ключающих визуальное наблюдение опознающего опознавае-

мым (ч. 8 ст. 193 УПК), проведение закрытого судебного разби-

рательства по мотивам обеспечения безопасности участников

судебного разбирательства и их близких (п. 4 ч. 2 ст. 241 УПК),

допрос свидетеля в суде без оглашения подлинных данных о

его личности и в условиях, исключающих визуальное наблюде-

ние свидетеля другими участниками судебного разбирательства

(ч. 5 ст. 278 УПК). Ряд мер по обеспечению безопасности сви-

детеля предусмотрен также в Федеральном законе от 20 августа

2004 г. №

119-ФЗ

«О государственной защите потерпевших,

свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства»

§ 2. Эксперт

Эксперт

—

это лицо, назначенное в установленном законом

порядке для производства судебной экспертизы и дачи заклю-

чения. В качестве эксперта может выступать любое лицо, обла-

дающее необходимыми специальными знаниями и незаинтере-

сованное в исходе дела.

СЗ РФ. 1997. № 39. Ст. 4465.

СЗ РФ. 2004. № 34. Ст. 3534.

214

Глава 5. Участники уголовного судопроизводства: Г. Иные участники

Существует две категории экспертов — работники судебно-

экспертных учреждений и иные (так называемые частные экс-

перты). Процессуальное

положение

их одинаковое, различается

только порядок назначения. Частный эксперт становится су-

дебным экспертом по уголовному делу после вынесения следо-

вателем (судом) постановления (определения) о назначении су-

дебной экспертизы, в котором указывается, что ее производст-

во поручается именно ему. Эксперт, являющийся работником

экспертного

учреждения,

приобретает статус судебного экспер-

та по конкретному уголовному делу только после поручения

ему этой экспертизы руководителем данного учреждения.

Права и обязанности эксперта подробно регламентированы

УПК (ст. 57), а также Федеральным законом от 31 мая 2001 г.

№ 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельно-

сти в Российской

Федерации»

Основной обязанностью эксперта является обязанность про-

вести полное исследование представленных ему объектов и ма-

териалов дела и дать

обоснованное

и объективное заключение

по поставленным перед ним вопросам. За дачу заведомо лож-

ного заключения эксперт несет уголовную ответственность в

соответствии со ст. 307 УК. В случае некачественно проведен-

ного исследования, повлекшего дачу ошибочного заключения,

эксперт, являющийся работником экспертного

учреждения,

может быть привлечен к дисциплинарной ответственности в

соответствии с трудовым законодательством. Если эксперту в

результате проведенного исследования по не зависящим от не-

го причинам не удалось разрешить ни одного вопроса, он дол-

жен составить мотивированное письменное сообщение о невоз-

можности дачи заключения

СЗ РФ. 2001. № 23. Ст. 2291.

Этот вопрос и в теории, и на практике является спорным. В госу-

дарственных экспертных учреждениях в таких случаях обычно состав-

ляется заключение

эксперта,

а сообщением о невозможности дачи за-

ключения оформляется возвращение материалов без исполнения, ко-

гда никакого исследования не проводилось. Однако такая практика не

соответствует закону. Документ,

.который

не содержит никаких выво-

дов по существу поставленных вопросов и

вообще

не несет никакой

доказательственной информации, не отвечает требованиям ст. 80 УПК

и не может именоваться заключением эксперта (кстати, и вообще не

является доказательством, а остается в деле лишь как показатель про-

деланной работы).

§ 2. Эксперт

215

Кроме того, эксперт обязан не разглашать данные предвари-

тельного расследования, ставшие ему известными в связи с его

участием

в деле, если он был об этом заранее предупрежден в

установленном законом порядке, а сведения, составляющие го-

сударственную, коммерческую или иную охраняемую законом

тайну, — независимо от такого предупреждения. Эксперт обя-

зан также обеспечить сохранность представленных ему для ис-

следования объектов и материалов дела. Нередко исследование

сопряжено с повреждением или даже полным уничтожением

объекта. Например, при установлении природы или химиче-

ского состава вещества (наркотиков, взрывчатых веществ и др.)

применение многих методов влечет за собой уничтожение (рас-

ходование) объекта. А если объект представлен в небольших

количествах, то он может быть израсходован полностью, что

влечет за собой утрату вещественного доказательства. Некото-

рые методы исследования могут повлечь существенное измене-

ние свойств объекта или его внешнего вида. В связи с этим за-

коном установлен порядок, согласно которому такого рода ис-

следования могут проводиться только с разрешения органа или

лица, назначившего экспертизу. Такое разрешение дается в

письменном виде по запросу эксперта или может содержаться в

постановлении (определении) о назначении экспертизы.

Эксперт не вправе самостоятельно собирать какие-либо ма-

териалы для экспертного исследования и вести какие-либо пе-

реговоры с участниками уголовного судопроизводства без ведо-

ма следователя или суда. В случае возникновения такой необ-

ходимости он должен заявить соответствующее ходатайство

следователю или суду. Экспертам, являющимся работниками

государственных судебно-экспертных учреждений запрещено,

кроме того, осуществлять судебно-экспертную деятельность в

качестве негосударственного (частного) эксперта.

Действующим уголовным и уголовно-процессуальным зако-

нодательством не предусмотрено никакой ответственности за

отказ эксперта от производства экспертизы. Отсюда можно

сделать вывод, что эксперт (в отличие от свидетеля) не может

быть принудительно привлечен к исполнению своих функций.

Для эксперта — работника судебно-экспертного учреждения

производство экспертизы после поручения ему таковой руково-

дителем этого учреждения является служебной обязанностью и

за отказ от него он может нести лишь дисциплинарную ответ-

ственность. Что же касается частного эксперта, то он может

216

Глава 5. Участники уголовного судопроизводства: Г. Иные участники

быть привлечен в этом

качестве

только на договорной основе.

Однако после принятий экспертизы к своему производству

эксперт, являющийся работником судебно-экспертного учреж-

дения, и частный эксперт вправе отказаться от дачи заключе-

ния только по основаниям, прямо предусмотренным законом

(подробнее об этих основаниях см. ниже). Отказ от дачи заклю-

чения должен быть заявлен экспертом в письменном виде с из-

ложением мотивов отказа.

За разглашение данных предварительного расследования

эксперт может быть привлечен к уголовной ответственности по

ст.

310

УК. Ответственность эксперта за неисполнение других

процессуальных обязанностей, а также за нарушение порядка в

судебном заседании такая же, как и всех других участников

уголовного судопроизводства — денежное взыскание в размере

до 25 минимальных размеров оплаты труда, налагаемое судом в

порядке ст. 118 УПК (ст. 117 УПК).

Для того чтобы

эксперт

имел возможность должным обра-

зом выполнить свою функцию, он наделен рядом процессуаль-

ных прав.

Эксперт вправе знакомиться с материалами уголовного дела,

относящимися к предмету экспертизы. Такая необходимость

часто возникает при производстве судебной автотехнической,

судебной строительно-технической, судебно-экономической и

некоторых других видов экспертиз, когда эксперт базирует свои

выводы на данных, содержащихся в материалах дела — бухгал-

терских документах, строительно-технической документации,

документах, фиксирующих обстоятельства дорожно-транспорт-

ного происшествия, и т. п. При этом эксперт должен находить-

ся строго в пределах своей компетенции. Он может исследовать

только те материалы, которые относятся к предмету эксперти-

зы, не вправе давать им правовую оценку, а может оценивать

их лишь с позиций своих специальных знаний для своих выво-

дов.

Эксперт вправе ходатайствовать о предоставлении ему до-

полнительных материалов, необходимых для дачи заключения

(например, дополнительных образцов почерка), а также о при-

влечении к производству экспертизы других экспертов.

Эксперт может также с разрешения дознавателя, следовате-

ля, прокурора и суда участвовать в различных процессуальных

действиях — осмотрах, допросах и др. Такая необходимость

возникает, если эксперту требуются дополнительные

данные.

§ 2. Эксперт

217

отсутствующие в материалах дела. Причем возможно, что дан-

ное следственное действие проводится по ходатайству эксперта

(например, повторный осмотр места происшествия). Эксперт,

участвующий в допросе, может задавать допрашиваемому во-

просы об обстоятельствах, относящихся к предмету экспер-

тизы.

У эксперта есть также право на так называемую экспертную

инициативу. Это означает, что он может дать вывод по вопро-

су, который перед ним не ставился, но который, по его мне-

нию, может иметь

значение

для дела. Такое право эксперта

имеет важное значение для полного и всестороннего установле-

ния обстоятельств дела и нередко реализуется на практике, по-

скольку следователи и судьи, не обладая соответствующими

специальными знаниями, могут упустить из виду некоторые

возможности экспертизы и не поставить соответствующий во-

прос. В таких случаях эксперт сам может восполнить этот про-

бел. Например, эксперт, установив исполнителя рукописи, от-

метит, что она была выполнена в каком-то необычном состоя-

нии (опьянения, болезненном и т. п.). Вполне возможно, что

это обстоятельство будет иметь какое-то значение по делу.

Эксперт может отказаться от дачи заключения, если постав-

ленные перед ним вопросы выходят за пределы его специаль-

ных знаний (т. е. относятся к компетенции эксперта другой спе-

циальности либо вообще не требуют для своего разрешения ни-

каких специальных знаний) либо если представленные ему

материалы недостаточны для дачи заключения. Отказ по по-

следнему основанию возможен только при условии, что экспер-

том заявлялось ходатайство о предоставлении ему дополнитель-

ных материалов и оно не было выполнено (либо выполнено не в

полном объеме). Кроме этих двух оснований, предусмотренных

УПК (ст. 57), на практике существует и закреплено в Федераль-

ном законе «О государственной судебно-экспертной деятельно-

сти в Российской Федерации» (ст. 16) еще одно — если совре-

менный уровень развития науки не позволяет ответить на по-

ставленный вопрос.

Отказ эксперта от дачи заключения возможен только до

проведения им исследований. Если же исследование проведе-

но, но поставленные вопросы разрешить не удалось, эксперт,

как уже говорилось, составляет сообщение о невозможности

дачи заключения.

218 Глава 5. Участники уголовного судопроизводства: Г. Иные участники

Эксперт вправе приносить жалобы на действия (бездейст-

вие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда, ог-

раничивающие его права.

Эксперт подлежит отводу по общим основаниям, преду-

смотренным ст. 61 УПК, и, кроме того, если находился или на-

ходится в служебной или иной зависимости от сторон или

их_

представителей, а также если обнаружится его некомпетент-

ность (ст. 70 УПК). Производство экспертизы не может быть

поручено

государственному судебно-экспертному учреждению,

а когда оно начато, то немедленно прекращается, если будут

установлены обстоятельства, подтверждающие заинтересован-

ность в исходе дела руководителя данного учреждения (ст. 18

Федерального закона «О государственной судебно-экспертной

деятельности в Российской

Федерации»).

Видимо, данное огра-

ничение должно распространяться и на негосударственные су-

дебно-экспертные

учреждения.

§ 3. Специалист

Специалист — это лицо, обладающее специальными знания-

ми, привлекаемое к

участию

в процессуальных действиях в по-

рядке, установленном уголовно-процессуальным законом, для

содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и

документов, применении технических средств в исследовании

материалов уголовного дела, для постановки вопросов экспер-

ту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входя-

щих в его профессиональную компетенцию. Специалист может

быть допрошен как «сведущий свидетель» (ст. 58 УПК).

Существуют следующие процессуальные формы деятельности

специалиста:

1) участие специалиста в производстве следственных и иных

процессуальных действий на предварительном или судебном

следствии (ст. 115, 168, 287, 288, 290 УПК). Основная цель та-

кого участия — оказание следователю или суду научно-техни-

ческой помощи (содействия) при производстве следственного

действия. Эта помощь может выразиться в следующем:

дача советов и консультаций. Они могут касаться тактики

проведения следственного действия, его подготовки, планиро-

вания, правильной фиксации выявленных обстоятельств в про-

токоле, применении специальной терминологии и т. п.;

§ 3. Специалист

* •

•тит.-

219

техническая помощь в подготовке следственного действия

(например, реконструкции обстановки происшествия при след-

ственном эксперименте);

поиск и обнаружение следов, предметов и документов (на-

пример, невидимых или слабовидимых следов крови, отпечат-

ков пальцев). При этом могут использоваться различные научно-

технические средства (например, миноискатель или

трупоиска-

тель);

фиксация с применением научно-технических средств хода

и результатов следственного действия (изготовление слепков и

оттисков, фотографирование, аудио- и видеозапись и др.);

дача показаний следователю, суду по вопросам специальных

знаний.

Наиболее часто в качестве специалистов приглашаются кри-

миналисты (по делам об убийствах, кражах и др.), медики (при

осмотре трупа), автотехники, взрывники, пожарные и др.

;

2) разъяснение сторонам и суду вопросов, входящих в его

профессиональную компетенцию. Процессуально такие разъяс-

нения должны оформляться в виде заключения специалиста

или его показаний, которые являются самостоятельным видом

доказательств (ст. 74 УПК)

Разъяснения специалиста, данные в какой-то процессуаль-

ной форме, необходимо отличать от его неофициальных кон-

сультаций, которые не имеют никакого процессуального значе-

ния и ни в каком процессуальном оформлении не

нуждаются.

Так, следователь может получить консультацию сведущего лица

о правильной формулировке вопросов, ставящихся на разреше-

ние эксперта. Такого рода консультационная деятельность на-

ходится за рамками уголовного процесса и имеет лишь вспомо-

гательное значение.

Специалист имеет следующие права:

1) отказаться от участия в производстве по уголовному де-

лу, если он не обладает соответствующими специальными зна-

ниями;

2) задавать вопросы участникам следственного действия с

разрешения дознавателя, следователя, прокурора и суда;

См.: Орлов Ю. Специалист — это сведущее лицо, не заинтересо-

ванное в исходе дела // Российская юстиция. 2003. № 5.

Подробнее о заключении и показаниях специалиста см. гл. 15

учебника.

220 Глава 5. Участники уголовного судопроизводства: Г. Иные участники

3) знакомиться с протоколом следственного действия, в ко-

тором он участвовал, и делать замечания, которые подлежат за-

несению в протокол;

4) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения

дознавателя, следователя, прокурора и суда, ограничивающие

его права (ст. 58 УПК).

Специалист не вправе разглашать данные предварительного

расследования, ставшие ему известными в связи с его участием

в деле, если он об этом был заранее предупрежден в порядке

ст. 161 УПК. За такое разглашение он может быть привлечен к

уголовной ответственности по ст. 310 УК. Ответственность спе-

циалиста за неисполнение иных процессуальных обязанностей,

а также за нарушение порядка в судебном заседании такая же,

как эксперта и всех других участников уголовного судопроиз-

водства — денежное взыскание в размере до 25 минимальных

размеров оплаты труда, налагаемое судом (ст. 117, 118 УПК).

Переводчик

Переводчик — это лицо, привлекаемое к участию в уголов-

ном судопроизводстве для осуществления перевода. Он должен

свободно владеть языком, необходимым для перевода, и быть

незаинтересованным в исходе дела. Существует две формы дея-

тельности переводчика в уголовном судопроизводстве:

1) участие переводчика в производстве следственных и иных

процессуальных действий. Подозреваемый, обвиняемый, по-

терпевший, другие участники уголовного судопроизводства

имеют право давать показания и объяснения, заявлять ходатай-

ства и т. п. на родном языке или языке, которым они владеют

(ст. 18 и др. УПК). В таких случаях им должен быть предостав-

лен бесплатно переводчик. Переводчик участвует во всех про-

цессуальных действиях, проводимых с участием таких лиц;

2) перевод процессуальных документов на язык, которым

владеет какой-либо участник уголовного судопроизводства.

В соответствии с ч. 3 ст. 18 УПК, если следственные и судеб-

ные документы подлежат обязательному вручению подозревае-

мому, обвиняемому, а также другим участникам уголовного судо-

производства, то указанные документы должны быть переве-

дены на родной язык этого лица или на язык, которым он вла-

деет.

§ 4. Переводчик

221:

О назначении лица переводчиком дознаватель, следователь,

прокурор или судья выносит постановление, а суд — определе-

ние. Предварительно указанные должностные лица должны

удостовериться в его компетентности.

Переводчик обязан осуществить правильный перевод и не

разглашать данных предварительного следствия, ставших

ему

известными в связи с участием в деле, если он был об этом за-

ранее предупрежден в порядке ст. 161 УПК. За заведомо непра-

вильный перевод и за разглашение таких данных он

может

быть привлечен к уголовной ответственности соответственно

по ст. 307, 310 УК.

Переводчик имеет право знакомиться с протоколом следст-

венного действия, в котором он участвовал, а также с

протоко-

лом судебного заседания и делать замечания по поводу

пра-

вильности записи перевода, подлежащие занесению в прото-

кол, задавать вопросы участникам уголовного судопроизводства

в целях уточнения перевода и обжаловать действия (бездейст-

вие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда,

ог-

раничивающие его права (ст. 59 УПК).

Переводчик имеет также право на возмещение расходов по

явке и на

вознаграждение

за исполнение своих обязанностей

за

исключением случаев, когда они исполнялись им в порядке'

служебного задания (п. 1, 4 ч. 2 ст. 131 УПК).

Перед началом следственного действия, в котором участвует

переводчик, следователь разъясняет ему его права и ответствен-

ность, о чем делается отметка в протоколе, заверяемая подпи-

сью переводчика. Если переводчик участвует в судебном разби-

рательстве, то в подготовительной части судебного заседания

председательствующий разъясняет переводчику его права и от-

ветственность, о чем переводчик дает подписку, которая при-

общается к протоколу судебного заседания.

Правильность перевода переводчик заверяет своей подпи-

сью.

Переводчик подлежит отводу по общим основаниям (ст. 61

УПК), т. е. когда он прямо или косвенно заинтересован в исхо-

де дела, и, кроме того, в случае, когда обнаруживается его не-

компетентность (ст. 69 УПК).

По своему процессуальному статусу к переводчику прирав-

нивается лицо, приглашенное для участия в деле для осуществ-

ления сурдоперевода (понимающее знаки глухих и глухоне-

мых).

222 Глава 5. Участники уголовного судопроизводства: Г. Иные участники

§ 5. Понятой

Понятой — это не заинтересованное в исходе уголовного де-

ла лицо, привлекаемое дознавателем, следователем или проку-

рором для удостоверения факта производства следственного

действия, а также его содержания, хода и результатов (ст. 60

УПК).

При совершении большинства следственных действий, за

исключением специально оговоренных в законе случаев, обяза-

тельно

участие

не менее двух понятых (ст. 170 УПК).

Основная функция понятого — присутствовать при произ-

водстве следственного действия и затем заверить правильность

фиксации в протоколе и других документах его содержания, хо-

да и результатов. Поэтому понятой должен наблюдать абсолют-

но все действия следователя. Особенно это касается такого

следственного действия, как обыск, где должны быть несо-

мненные гарантии того, что искомый предмет обнаружен

именно в данном месте, а не был, допустим, подброшен самим

следователем.

Число понятых, как говорилось, должно быть не менее двух,

но может быть и больше, в частности, когда следственное дей-

ствие совершается одновременно в нескольких местах (напри-

мер, следственный эксперимент по

проверке

слышимости, ко-

гда в одной комнате имитируется разговор, а в другой проверя-

ется возможность его услышать).

В качестве понятых могут приглашаться любые совершенно-

летние лица, не заинтересованные в исходе дела. Не могут быть

понятыми участники уголовного судопроизводства по данному

делу и их родственники. Нежелательно привлечение в качестве

понятых и лиц, находящихся в каких-либо иных близких отно-

шениях с участниками судопроизводства, хотя в законе об этом

прямо не сказано. Закон запрещает, кроме того, участвовать в

качестве понятых работникам органов, осуществляющим опе-

ративно-розыскную деятельность и (или) предварительное рас-

следование (ст. 60 УПК).

Понятой вправе участвовать в следственном действии и де-

лать заявления и замечания, подлежащие занесению в прото-

кол, знакомиться с протоколом следственного действия, в ко-

тором он участвовал, и приносить жалобы на действия (бездей-

ствие) и решения дознавателя, следователя и прокурора,

ограничивающие его права (ст. 60 УПК). Понятой имеет также

Глава 6. Обстоятельства, исключающие участие в судопроизводстве 223

право на возмещение расходов по явке (ст.

131

УПК). Понятой

обязан не разглашать данные предварительного расследования,

если он был об этом заранее предупрежден в порядке ст. 161

УПК. За разглашение таких данных он может быть привлечен к

уголовной ответственности по ст. 310 УК.

Значение института понятых заключается в следующем.

Во-первых, участие понятых является важной гарантией

правильности фиксации содержания, хода и результатов след-

ственного действия. Понятые, как говорилось, вправе делать

различные замечания и заявления по этому поводу.

Во-вторых, участие понятых призвано гарантировать соблю-

дение процессуального порядка совершения следственного дей-

ствия, в том числе права личности. В случае каких-либо жалоб

или претензий (например, поступления в суд ходатайства о

признании результатов следственного действия недопустимы-

ми) это всегда может быть проверено путем допроса понятых.

В-третьих, участие понятых может служить средством воспол-

нения или уточнения фиксации следственного действия, если

при этом были допущены какие-то пробелы или неточности

(особенно это касается такого сложного следственного действия,

как осмотр места происшествия, где нередко заранее невозмож-

но предвидеть, какая незначительная на первый взгляд деталь

обстановки может приобрести важное значение). Такого рода

пробелы могут быть восполнены также путем допроса понятых.

И наконец, в-четвертых, участие понятых имеет важное пре-

дупредительное значение, оказывая дисциплинирующее воз-

действие на следователя. Тот факт, что все его действия могут

быть проверены вышестоящими инстанциями, а допущенные

нарушения выявлены, вольно или невольно побуждает следова-

теля к более тщательному соблюдению предписаний закона.

Глава 6. Обстоятельства, исключающие участие

в уголовном судопроизводстве

Обстоятельства, исключающие участие в производстве по уго-

ловному делу. Общепризнанные принципы правосудия предпо-

лагают не только рассмотрение уголовного дела беспристраст-

ным судом, независимым от личных предрассудков и влияния,

но и беспристрастную и объективную процессуальную деятель-