Графский В.Г. Всеобщая история права и государства

Подождите немного. Документ загружается.

Тема 35. Влияние глобальных и региональных процессов 715

Конфуцианская традиция. Конфуцианскую традицию в области

законоведения принято считать противоположной западной тради-

ции. В этом почти единодушны все представители западной иссле-

довательской традиции во всеобщей истории правоведения. Между

тем уже первое знакомство некоторых европейских исследователей

с китайским законодательным опытом привело к обнаружению в

древнекитайском законодательном искусстве весьма тщательного и

взвешенного отношения к наказаниям за совершаемые преступле-

ния. Уже сам факт наличия в одном из первых карательных кодек-

сов свыше 3000 наказаний многое говорит об этой стороне законо-

дательного регулирования. Преобладание требований и традиций

ритуала над требованиями законов свидетельствует больше о свое-

образии социального регулирования как такового, нежели о прин-

ципиальном расхождении в оценке регулирования с помощью зако-

нодательных установлений. Во всяком случае позиция древних ки-

тайских легистов в оценке роли и назначения законов вполне

сопоставима и даже родственна своим командным пафосом пози-

ции И. Бентама или Дж. Остина (на это справедливо обращает вни-

мание историк философии права С. П. Синха в работе «Философия

права». М., 1996).

Трудности в согласовании конфуцианской и западной традиций

уже неоднократно вставали перед законодателями в процессе коди-

фикационной работы во многих странах: в Японии прошлого века —

при составлении гражданского и уголовного кодексов с участием

французских и немецких правоведов, в гоминьдановском Китае — в

20—30-е гг. во время работы с участием американского юриста Рос-

ко Паунда. Однако эти трудности преодолеваются за счет сочетания

рецепции западного права с элементами местного архаического пра-

ва (так было в карательном кодексе в Японии) либо сочетания реце-

пированных положений с положениями уже существующего законо-

дательства, даже если это законодательство принадлежит к социали-

стическому семейству права (так было в первых советских кодексах

и так произошло при выработке первого в истории социалистиче-

ского Вьетнама Гражданского кодекса 1996 г., где в отличие от Рос-

сии ощутимо влияние конфуцианской традиции).

Общее и особенное в эволюции национальных

и фундаментальных правовых систем

Изучение всеобщей истории права как многоединой истории воз-

никновения правовых обычаев и законов у разных народов в разные

исторические эпохи позволяет сделать ряд выводов относительно об-

щих и особенных черт правовых систем национально-государствен-

ного и международного, в известной мере общенародного (общего

всем народам), характера и назначения.

716 Часть вторая. Современная история

Прежде всего обратим внимание на то, что все народы так или

иначе переживают стадию превращении обычного права в право закон-

ное, т, е. у разных народов в разное время осуществляется переход от

примирительного права родообщинного строя к примиряющему

праву в условиях государственно сплоченного и организуемого об-

щества, которое имеет уже свою историю и свои главные фазы раз-

вития (аграрное общество, индустриальное и постиндустриальное

общество), накладывающие отпечаток на свойства права как социо-

регулятивной системы. И хотя право до самого последнего времени

сохраняет некую преемственность в своем структурном, функцио-

нальном или ценностном измерении, следует признать радикаль-

ность многих перемен в правовом регулировании, вызываемом соб-

ственной эволюцией общества.

Между тем право — настолько сложное по своим свойствам и со-

циальным возможностям образование, что его эволюция связана со

многими другими социальными факторами: с наличием или отсутст-

вием письменности в конкретном обществе, с ролью религии и мо-

рали в данной исторической обстановке, научно-философским ос-

мыслением права, профессионализацией юридического знания

и т. д.

Закономерность смены обычая законом, как, впрочем, и продол-

жающееся их сосуществование, является наиболее очевидной и бес-

спорной истиной в характеристике эволюции правовых систем обеих

разновидностей — национальной и многонациональной.

Указанная закономерность обусловлена также генезисом право-

вых норм первобытного и отчасти современного права — из ритуала,

ритуальных правил и запретов, которые вначале, по предположени-

ям современных этнографов и антропологов, входили в набор требо-

ваний некой мононормы (нормы с целым комплексом разнородных

требований — дозволительных, запретительных) и лишь впоследст-

вии дифференцировались таким образом, что превратились в более

индивидуализированные юридические требования, формулы или

принципы.

Следующая группа общих черт характеризует правовые семейства

(фундаментальные правовые системы). Их всего четыре или чуть

больше. Здесь тон задают кодифицироваиность права и его этико-

религиозный (в некотором смысле досовременный) характер. Помимо

кодифицированности права (в США она выражена в большей степе-

ни, чем в Англии, но в меньшей, чем во Франции или ФРГ) очень

существенным фактором следует считать наличие сходства в других

(помимо прецедента или кодифицированного законодательства) ти-

пичных источниках права: родственность отдельных парламентских

законов, наличие делегированного законодательства, признание в

качестве источника доктрин отдельных ученых (так, в 1920 г. Палата

лордов Англии определила прерогативу королевской власти, сослав-

шись на мнение выдающегося правоведа рубежа столетия А. Дайси).

Тема 35. Влияние глобальных и региональных процессоп 717

Еще одним общим признаком некоторые исследователи считают

сходство принимаемых судебных решении по определенным категориям

дел. Так, по подсчетам Рейнштайна, приблизительно 80% граждан-

ско-правовых споров могли бы иметь аналогичный результат в

США, Канаде, Франции, Аргентине или Японии. Однако не все с

этим соглашаются, считая данную цифру завышенной, хотя и не ли-

шенной смысла {Bogdan M. Comparative law. Goteborg, 1994. P. 97).

Весьма заманчивым представляется также отыскание общих смы-

слов отдельных юридических понятий, употребляемых в разных право-

вых семействах. Если нелегко найти общие смыслы в названиях са-

мой юридической науки — юриспруденция, фикх, правоведение

и т. д., представляются плодотворными поиски общих словесных

корней или смыслов отдельных терминов и формул. Так, например,

если проанализировать базисные юридические термины английского

языка — такие, как суд, истец, ответчик, декларация, договор, собст-

венность, тюрьма, даже знаменитые тризн и мисдиминор, — то ока-

жется, что все они французского происхождения. Приговор суда

присяжных под названием «вердикт» также попадает в эту катего-

рию. Слово «вердикт» ведет свое происхождение от латинского сло-

восочетания «vere dictum» — верное, истинное, надежное слово,

а современную форму «вердикт» в значении «решение суда присяж-

ных» оно получило одновременно в английском и французском язы-

ках.

Изучение истории разработки и использования таких фундамен-

тальных правоведческих конструкций, как право и закон, божеские

и человеческие установления, моральное и законное долженствова-

ние, закон и справедливость, способно предоставить многие под-

тверждения тому, как эти категории и термины становились акту-

альными и полезными у самых разных народов Запада и Востока в

определенные и даже близкие периоды исторического времени. Дос-

таточно сопоставить, к примеру, использование библейских 10 запо-

ведей и схожих с ними в определенной мере конфуцианских мораль-

ных устоев или проследить родословную новозаветного «золотого

правила» с аналогичными правилами-наставлениями Будды и Кон-

фуция.

Модернизирующееся мусульманское законоведение в своих кон-

фронтациях с западным правоведением нередко выдвигает аргумен-

ты, свидетельствующие о том, что в так называемых самобытных

особенностях мусульманской доктрины можно найти черты сходства

с западной традицией. Например, иджму можно воспринимать как

вариант согласованного мнения знатоков права, как это было в

Древнем Риме после закона о цитировании 426 г., фикх может счи-

таться мусульманским законоведческим вариантом традиции док-

тринального истолкования права и т. д.

718 Часть вторая. Современная история

Наконец, есть ряд общих юридических принципов, которые, как

гласит ст. 38 Устава Международного суда справедливости, «призна-

ны цивилизованными нациями». Одним из таких принципов, бес-

спорно, является принцип справедливости. Поскольку в некоторых

современных системах «справедливое» сближается с «добрым», то

при всех влияниях религиозно-этических доктрин (мусульманской,

конфуцианской и др.) здесь тем не менее можно усмотреть взаимо-

связь с традицией западноевропейского правового семейства, кото-

рое имеет вполне определенное римское правовое наследие, и не

только в виде категории «справедливости», противопоставляемой ка-

тегории «строгого права», но и в виде знаменитой формулы, раскры-

вающей суть и назначение права: «искусство в оказании пользы и

соразмерной справедливости» (ars boni et aequi).

Впрочем, современная юридическая практика, обозреваемая с

позиций сравнительной юриспруденции, вносит некоторые коррек-

тивы, требующие дополнительных размышлений о сходстве и не-

сходстве современных правовых систем. Анализируя деятельность

американских и английских юридических фирм в сфере междуна-

родного бизнеса в течение 1995 г., лондонский еженедельник «Эко-

номист» констатировал характерную перемену — подрыв домини-

рующей роли британской правовой традиции в мире со стороны

другой традиции прецедентного права — американской, точнее нью-

йоркской, с учетом той кодификаторской работы, которая проведена

в штатах в послевоенный период. В итоговой таблице показателей

пяти самых преуспевающих фирм обеих стран упомянута английская

юридическая фирма Slaughter and May с доходом в 726 тыс. долл. с

каждого партнера (т. е. учреждения-клиента) при штате в 548 со-

трудников и годовом доходе 210 млн долл. и американская фирма

Sullivan and Cromvell с доходом в 1310 тыс. долл. с каждого партнера

при штате 387 сотрудников и годовом доходе 318 млн долл.

В этой связи карикатурист журнала изобразил богиню правосу-

дия с мечом и весами, на которых взвешиваются не доводы за или

против, а всего лишь вес профессионального юридического автори-

тета Лондона и Нью-Йорка. Характерный пример неравного и даже

драматического соперничества этих двух юридических общин имел

место в Сингапуре — стране «самой английской правовой тради-

ции». В ходе приватизации (этот термин также изобретен в Англии)

сингапурской телекомпании, проводимой американским банком,

банк потребовал от местных партнеров отказаться от услуг англий-

ской юридической фирмы Allen and Overy в пользу американской

фирмы Sullivan and Cromvell (Экономист. 1996. 23 нояб. С. 82).

Еще одним объединяющим моментом всех существующих право-

вых систем является то обстоятельство, что в наборе элементов, ха-

рактеризующих всестороннее развитие общества, право предстает

бесспорным неотъемлемым культурным элементом высокой резулыпа-

Тема 35. Влияние глобальных и региональных процессов 719

тивности и пользы. Вероятно, это свойство права любой современной

системы дало основание Р. Давиду, выдающемуся знатоку сравни-

тельной истории права, назвать свой неоднократно переиздававший-

ся учебный курс не «Основные правовые системы современности»,

как это сделано в переводе на русский язык, а «Основные системы

современного права» (см., например: Les grands systemes de droit

contemporain. Paris, 1992). Один из основных аргументов в пользу

этой позиции сформулирован в следующем виде: «Закон имеет на-

циональный характер. Само же право, однако, не тождественно зако-

ну. Правовая наука по самой своей природе носит транснациональ-

ный характер» (Основные правовые системы современности. М.,

1996. С. 11). Вывод оптимистический, даже романтичный, однако не

лишенный логики и здравого смысла.

С некоторых пор современные философы и историки права по-

зитивистской ориентации сомневаются в наличии такого критерия,

как взаимосвязь и в частности взаимодополнительность права и мо-

рали. А между тем отрицание моральности права весьма затрудняет

понимание его природы, а также природы государства. Самыми под-

готовленными к адекватному восприятию этой темы являются спе-

циалисты в области уголовного (карательного) права, вероятно, по-

тому, что вред от преступления всегда имеет моральное, а не только

материальное измерение. Они, в частности, нисколько не сомнева-

ются, что «индивид имеет право знать то, что может для него иметь

моральное значение при выборе решения совершать или не совер-

шать проступок» {Флетчер Дж., Наумов А. В. Основные концепции

современного уголовного права. М., 1998. С. 509). Такой подход к

восприятию проступка имеет следствием особое восприятие требова-

ний закона, карающего тот или иной проступок, и, таким образом,

вполне определенно проясняет вопрос о справедливости и мораль-

ности существующего закона.

Не лишены морального и этического критерия также организа-

ция и деятельность различных учреждений государственной власти.

Правовое государство как нормально устроенное предполагает, с

учетом современного исторического опыта, не только гарантирован-

ное пользование правами и свободами и установление системы обо-

собленных и равновесных властей, но также устойчивый режим за-

конности, определенные моральные ценности и уважение к справед-

ливости.

После обсуждения некоторых важных факторов и условий, со-

действующих унификации функций права в современном обществе,

уместно указать и на факторы, способствующие сохранению само-

бытных свойств отдельных систем. Это прежде всего различие в

опыте отдельных стран и школ, обусловливающее их отставание

или, наоборот, значительное опережение по сравнению с другими,

это излишнее увлечение историзмом в истолковании опыта «пожи-

720 Часть вторая. Современная история

лых» систем — взять, например, французскую (галльскую) школу со-

временных глоссаторов Кодекса Наполеона и пандектизм современ-

ных германских юристов, а также голый прагматизм, снижающий

уровень и роль доктринальных разработок и судебной практики.

* * *

История современного права и государства убеждает более всего

в преимуществах и ничем не заменимой ценности общественной и

личной жизни в условиях свободы и под защитой закона. История

зарождения правовых обычаев и законов в различных регионах мира

приобщает нас к мысли о наличии сходных явлений и процессов в

правовом и политическом общении у самых разных народов, этни-

ческих и расовых общностей от древности до наших дней. Однако

эта истина не всегда становится достоянием лиц, изучающих юрис-

пруденцию. Образование юристов стало насыщенным и интенсив-

ным, но знаний, которые многие века считались необходимыми че-

ловеку образованному, стало гораздо меньше. Вместо истолкования

правовых принципов и конструкций, реализованных в законе, и ло-

гических критериев, необходимых для его истолкования, на первое

место выдвигается юридико-догматический (формально-юридиче-

ский) подход к законодательству. Рост специальных дисциплин про-

исходит за счет пренебрежения общеобразовательными дисциплина-

ми, к которым следует отнести теорию и историю права. В итоге бу-

дущего юриста учат не справедливости, а лишь умению пользоваться

существующими законами, например заучивая их наизусть. Эта про-

блема впервые была сформулирована Цицероном применительно к

древнеримскому юридическому образованию, о ней напоминал в

XIX в. наш соотечественник Н. Г. Чернышевский. Эта же проблема

закономерно возникает и сегодня. А между тем каждый предмет об-

щей отраслевой юриспруденции немыслим без изучения его основ-

ных характеристик, где наряду с философскими и социальными ас-

пектами вполне достойное место может занимать анализ и обобще-

ние истории права и политических институтов.

Контрольные вопросы

В какой форме оказывает свое воздействие на национальные сис-

темы правового регулирования современное универсальное и регио-

нальное право?

Какие исторические стадии прошло регулирование прав и свобод

человека и гражданина на протяжении современной истории?

Тема 35. Влияние глобальных и региональных процессов 721

Как возникли европейское право и учреждения Европейского

Союза?

Как соотносятся элементы общего и особенного в различных

правовых семействах современного мира на разных стадиях их исто-

рической эволюции?

Литература

Защита прав человека в современном мире / Под ред. Е. Л. Лука-

шевой. М., 1993; Дженис М., Кэй Р., Брэдли Э. Европейское право в

области прав человека: Практика и комментарии. М., 1997; Топор-

нин Б. Н. Право европейских сообществ. М., 1998; Плешов О. В. Ис-

лам и демократия. Опыт Пакистана. М., 1997; Давид Р. Основные

современные правовые системы (любое издание); Цвайгерт К.,

Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного

права/ Пер. Ю. М. Юмашева. М., 1998. Ч. 1—2; Флетчер Дж., Нау-

мов А. В. Основные концепции современного уголовного права. М.,

1998; Антология мировой правовой мысли: В 5 т. Т. 1: Восточные

цивилизации и античность. М., 1999.

Предметный указатель

Абсолютизм

— английский 300—302

— прусский 519—521

— французский 305

Авеста 126-127

Авторитаризм

— древнеримский 180, 213

— современный 607, 626 см. так-

же Бонапартизм, Вождизм

Аграрное законодательство

— в период Французской рево-

люции 463, 469, 477

— в ходе реформ периода Мэйд-

зи 572

— Закон о гомстедах в США

1862 г. 451

Адвокатура

— древнеримская 211

— современная 710

— средневековая 572

Аллод 313

Антимонопольное торговое зако-

нодательство 682—683

«Артхашастра» Каутильи 104—

105

Афины 152

— Аристотель об устройстве 155,

164-165

— атимия 162

— «враг Афин» 162

— источники права, право и суд

159-163

— реформы: законы Драконта

162; реформы Клисфена 157;

реформы Солона 152—156; ре-

формы Эфиальта и Перикла

155

— учреждения: ареопаг 152; ар-

хонты 152; гелиэя 154; остра-

кизм 156; совет пятисот 156,

157—159; экклесия 152, 157

Бенефиций 317

Библия 139—142, 717

Билль прав 1689 г. 410—411

Билль прав 1791 г. 446

Бонапартизм

— XX века 552-553

— французский 484—485, 488—

490

Боннская конституция 1949 г.

555-557

Бревиарий Алариха 267—268

Бюрократия

— в древневосточных государст-

вах 58-59, 75, 109-110, 125,

353

— в современных государствах

431

— в средневековой Византии

226-227

— в средневековой Франции

304

Варны 92—94

Вассал 316

Веймарская республика 540—

543

Великая ремонстрация 1641 г.

394-395

Великая хартия вольностей

1215 г. 291--297

Вергельд 276

Вердикт 289

Вестготское государство 266—

269

Предметный указатель

723

Вестфальский мирный трактат

1648 г. 343-344

Вето

— в Древнем Риме 179

— отлагательное в США 444

Ветхий Завет

— нормы 136—138

— правовые начала 130—140

Византийская империя

— государство и церковь 229—

230, 235-238

— организация власти и управле-

ния 226-229

— разряды чиновников 226—227

— своды законов: Василики 233—

234; Земледельческий закон

233; Исагога 235; Морской за-

кон 233; Прохирон 234; Экло-

га 231—232; Юстиниана 230—

231

— служебные наделы 228

— церковное право 239—240

Вилланы 318, 330

Вождество 45

Вождизм 552, 607

Всеобщая декларация прав чело-

века 1948 г. 698-702

Генеральные штаты 301

Германское гражданское уложе-

ние (кодекс)

— история создания 527—528

— культурное значение 531—533

— основные институты и нормы

529-538

— структура изложения 529,

532-538

Государственная служба 691—693

— в Англии 431—433

— в США 453-454

Государство в истории 74—75

— город-государство 56, 147

— государство-держава (импе-

рия) 108, 120, 122, 124, 165

— королевство (царство) 267,

272

— протогосударство см. Вожде-

ство

— современные государства: ли-

берально-демократические

624—626; развивающихся

стран 660—664; социалисти-

ческих стран 643—644

Государство законности

— баланс (равновесие) властей:

в Англии 412, 414, 422, 433; в

Афинах 154; в Спарте 151 —

152; в США 443, 446

— в древности: Афины 160—

162; Вавилон 60; Египет 80;

Китай 109, 112-114

— в современной истории 422

Гражданская смерть

— в древности 162

— в Кодексе Наполеона 501

Гражданский кодекс французов

1804 г.

— история создания 503—506

— культурное значение 514—515

— основные институты и нормы

507-514

— структура изложения 507

Грациана трактат 320

Декларация независимости США

1776 г. 439-441

Декларация прав (Виргинская)

1776 г. 440

Декларация прав человека и

гражданина 1789 г. 458—459

Декреталии 320

Декреты императора 201

Делегированное законодатель-

ство 634

724

Предметный указатель

Деликт 209

Демократия 149, 157-159, 162,

164, 637

Деспотия 53, 75, 395

Десять заповедей 92, 132—133

Дигесты Юстиниана см. Свод за-

конов Юстиниана

Диктатура 213, 594

Директории правление 478

Договор

— божество договора (Митра) 126

— договорное право 208

— договорные обязательства 208—

209

Докимасия 158

Доминат 188

Дхармашастра

-Ману 96-104, 349-350

— Наряды 349

Евангелие см. Новый Завет

Европейский Союз

— европраво 706—707

— история учреждений 704—705

Завет (договор, союзное соглаше-

ние) 140

Закон 8, 196, 197, 200, 353

— и обычай 162

— и право 8, 197

Законодательное искусство 106,

118-119, 241, 327 см, также

Бревиарий Алариха, Герман-

ское гражданское уложение

(кодекс), Законы XII таблиц,

Законы Ману, «Каролина»,

Кодекс Наполеона, Минский

кодекс, Ордонансы Кольбера,

Салическая правда, Свод за-

конов Юстиниана, Танский

кодекс, Хаммурапи законы

Законы XII таблиц

— история создания 188

— культурное значение 190—191

— основные положения 189—

190

— структура изложения 189—

190

Законы Ману 96—104, 675

Законы фундаментальные 387

см. также Акт, Декрет, Кон-

ституция, Ордонанс

Земский мир 310, 314

Золотая булла 1356 г. 308-309

Иммунитет 589, 601

Империум 173, 175

Империя 52, 307, 347, 371, 433-

435, 518, 525, 540

Институции

— Гая 192-197

— Юстиниана 214

Исключительный закон против

социалистов 1878 г. 526

История права и государства

— всемирная 25

— всеобщая 4, 27

— зарубежных стран 27

— и современность 26, 30, 34, 49

— отечественная 28

Каган 340

Казус, казуистическое изложе-

ние законов 9, 38, 189-190

Каноническое право 319—322

«Каролина»

— история создания 338

— основные положения 339—

342

— структура изложения 338—339

Квиритское право см. Римское

право