Графский В.Г. Всеобщая история права и государства

Подождите немного. Документ загружается.

Тема 33. Развивающиеся страны 675

лируются сложившимися запретами и общественными санкциями,

вплоть до самого сурового наказания в виде изгнания из рода-пле-

мени (превращение индивида в существо без рода — без племени,

внешне свободное, «вольное как птица», а на самом деле становя-

щееся объектом безнаказанных насилий и преследований со сторо-

ны первого встречного, необязательно сородича).

Брачный союз двух семейств в своем оформлении проходит не-

сколько этапов: выбор невесты, согласование размера и условий вы-

платы приданого, улаживание конфликтов между мужем и женой, в

том числе в случае их развода, и др. Принятие наследования также

оформляется многими ритуалами и требованиями. В странах Тропи-

ческой Африки наследование может осуществляться в нескольких

разновидностях: наследование по родственной линии отца или по

линии матери, наследование бесспорное (автоматическое) и по вы-

бору (наследник определяется после смерти наследодателя), насле-

дование полное и наследование совместное и др.

В настоящее время обычное право становится объектом целена-

правленных воздействий — систематизации и кодификации. Осо-

бенно успешно идет работа по кодификации карательного права; бо-

лее неподатливыми являются правовые требования и принципы,

тесно примыкающие к религиозно-богословским построениям либо

к вопросам частного и общественного (общинного) правового обще-

ния, связанного с личными и имущественными отношениями в се-

мье, общине, а также за их пределами.

Основными направлениями и способами перемен можно считать

следующие: постепенное или законом подкрепленное внедрение со-

временной судебной системы взамен традиционной; рецепция и

применение европейских законоустановлений вместо норм и требо-

ваний обычного права; введение норм и принципов европейского

права в качестве сосуществующих с обычным правом; прямой запрет

некоторых обычаев или традиционных форм регулирования кон-

фликтов — рабства за долги, нанесения увечья в порядке мести или

по принципу талиона и др.

Следующей после обычного права ступенью исторической эво-

люции источников права было и остается традиционное право — ин-

дуистское, мусульманское, конфуцианское. Исторически обычное и

традиционное право нередко сосуществовали, о чем свидетельству-

ет, к примеру, такой текст из «Законов Ману»: «Веду, смрити, одоб-

ренный обычай и то, что согласуется с доброй совестью, мудрые

провозгласили прямым доказательством дхармы» (Законы Ману, 11,

12). Среди основных стадий оформления древнеиндуистского права

самой важной следует считать помимо Вед и смрити (дхармашастр и

артхашастр) еще и стадию комментариев к дхармашастрам, которые,

собственно, и придали священным религиозным текстам вид ком-

пиляции и толкований, а следовательно, практических руководств

религиозно-этического и религиозно-правового характера. Именно

23 Графский В.Г.

676 Часть вторая. Современная история

в этих комментариях, составляемых брахманами, были собраны,

упорядочены и модифицированы наиболее распространенные ин-

ституты и нормы обычного права. Период составления и коммента-

риев к дхармашастрам (VII—XVII вв.) стал, по некоторым оценкам,

периодом «критического исследования и консолидации права»

(С. Десаи). Позднейшие дхармашастры и комментарии к ним, на-

пример дхармашастра Нарадасмрити, представляют собой закончен-

ное произведение юридического назначения, сочетающее брахман-

ские наставления с функциями судебника, в котором изложены

почти все процедуры и требования материального и процессуально-

го права.

Следующая стадия эволюции права связана с модификацией тра-

диционного права под воздействием местного и колониального за-

конодательства метрополий. В Индии этот процесс привел к образо-

ванию смешанного англо-индуистского права, которое уже не похоже

ни на одну из составивших его партикулярных систем. Так, индуист-

ское право стало действовать как одна из партикулярных систем на-

ряду с мусульманским некодифицированным правом, английским

прецедентным и статутным правом и обзавелось впоследствии таки-

ми конструкциями и подходами к решению правовых вопросов, ко-

торые благодаря использованию юридических фикций и принципов

позволяют «беспрепятственно достигать поставленной цели» (См.:

Derett J. Introduction to Modern Hindu Law. Oxford, 1963).

Современное право Индии подразделяется в своих источниках на

несколько групп, связанных с наличием четырех религиозных об-

щин — индусов (индуистов) (самая большая группа, от 300 до

500 млн человек), мусульман, парсов и христиан. Каждая из этих

групп имеет свои источники права и институты, относящиеся к та-

ким важным областям их религиозного и этнического быта, как бра-

ки, разводы и наследование имущества. Так, вопросы брака и разво-

да стали предметом регулирования в Законе о браке индусов 1955 г.;

право мусульман в этих отношениях не стало кодифицированным и

содержится в традиционных источниках мусульманского права и су-

дебных прецедентах; право христиан было урегулировано в Законе о

браке индийцев-христиан 1872 г. и Законе о расторжении брака

1869 г.; аналогичное право парсов — в Законе о браке и разводе пар-

сов 1936 г. Согласно Закону о специальном браке, принятому в

1954 г., заключаемые с учетом требований этого закона браки явля-

ются законными независимо от религиозной принадлежности бра-

чующихся сторон.

Очень существенным аспектом правового регулирования и судеб-

ной деятельности является здесь практика перехода из одной веры в

другую. Особенно частыми такие переходы были среди тех индий-

ских граждан, которые традиционно пребывали в составе так назы-

ваемых неприкасаемых каст. Из истории известно, что для того, что-

бы избавиться от приниженного социального статуса, значительное

Тема 33. Развивающиеся страны 677

число таких граждан, проживавших в Бенгалии, Кашмире и Пенд-

жабе, перешли в мусульманскую веру еще в период господства дина-

стии Великих Моголов (XVI—XVII вв.). Эта практика существует и в

современной Индии. В 1955 г. 300 тыс. индусов перешли в буддизм,

избавляясь от иерархии каст и действия индусского права. Также

имеют место случаи возвращения к вере отцов — под воздействием

подъема религиозно-общинного духа или конфликтов на религиоз-

но-общинной почве.

Одна из важнейших задач социального и политического характе-

ра, которая встала перед всеми развивающимися странами, — это за-

дача упорядочивания права, в частности систематизации и кодифи-

кации и одновременно унификации разнотипных элементов струк-

туры национальной системы права. Но цели интеграции и

унификации достигаются не без специфических трудностей. Упро-

щая структуру права за счет кодификации, правительства и законо-

датели этих стран сталкиваются с проблемой незавершенности выде-

ления традиционного и обычного права из системы других социаль-

ных норм (прежде всего религиозных, культовых и др.), а также с

необычайной живучестью традиционных социальных структур, тра-

диционного сознания. Решение проблемы унификации права, по

мнению некоторых комментаторов, равносильно решению главной

задачи в строительстве нации современного типа.

Контрольные вопросы

Какие основные периоды можно выделить в истории новых на-

ций-государств с учетом их колониального и доколониального про-

шлого?

В чем своеобразие истории права и государственной организации

Индии, Ирана и Турции?

Что такое традиционное право и в чем его отличие от обычного

права?

Литература

Графский В. Г., Страшун Б. А. Федерализм в развивающихся стра-

нах. М., 1968; Зубов А. Б. Парламентская демократия и политическая

традиция Востока. М., 1990; Муромцев Г. И. Источники права в раз-

вивающихся странах. Система и влияние традиций. М., 1987; Саи-

дов А. X. Сравнительное правоведение и юридическая география мира.

М., 1993; Синицына И. Е. Обычай и обычное право в современной

Африке. М., 1986; Мазуров В. М. От авторитаризма к демократии

(практика Южной Кореи и Филиппин). М., 1996; Государственность

и модернизация в странах Юго-Восточной Азии. М., 1997.

Тема 34. Основные изменения в отраслях права

в послевоенный период

Изменения в источниках права, отраслях законодательства, нацио-

нальных системах права. — Гражданское и торговое законодательст-

во. Антимонопольное законодательство. — Карательное законодатель-

ство. Новый карательный кодекс Франции 1994 г. — Трудовое и соци-

альное законодательство. — Административное право (регулирование

государственной службы). — Законодательство о судоустройстве и су-

допроизводстве. Суд присяжных: история и современность.

Изменения в источниках права, отраслях законодательства,

национальных системах права

Новейший период истории права отмечен значительным ростом

законодательной активности, затронувшей помимо традиционных

фундаментальных отраслей — гражданского и уголовного права —

также область конституционного права и секторы обычного и тради-

ционного права в развивающихся национальных правовых системах.

Определенное воздействие на эти перемены оказали глобальные

сдвиги и процессы, связанные с возникновением, а затем и распа-

дом стран социалистического лагеря, возникновением зоны нацио-

нально-освободительных движений в Азии, Африке и Латинской

Америке, и др. Торговый оборот между развитыми и развивающими-

ся странами только после 60-х гг. XX в. вырос в десятки раз.

Отдельные транснациональные корпорации имеют в этот период

торговые и финансовые сношения с половиной стран мира. Амери-

канская «Телефон энд телеграф компани» имеет свои филиалы в

90 странах мира, а нефтяная транснациональная компания «Стан-

дард ойл» перевозит свои грузы под флагами 100 стран. Экономиче-

ская мощь потребовала чрезвычайных полномочий правительства в

экономических и социальных отношениях. Ряд новых моментов

появился в способах регулирования торговли между штатами, в обо-

значении общего благоденствия как общенациональной цели. Эта

работа была продолжена и после 1945 г.: совершенствовалось госу-

дарственное регулирование экономики, был налажен более тщатель-

ный контроль государства за регулированием трудовых отношений

(Закон Тафта—Хартли 1947 г.).

Тема 34. Основные изменения в отраслях права 679

Основные перемены в области структуры отраслей национальных

правовых систем можно рассматривать по крайней мере с двух раз-

ных позиций — с точки зрения новаций в области классических

приемов фиксации источников права (обычай, закон, кодекс, преце-

дент) либо новаций в самой структуре отрасли законодательства (из-

менения в дефинициях, содержательных характеристиках отдельного

правового института: договора, обязательства, процедурного прин-

ципа и т. д.). Ко второй категории новаций можно отнести и явле-

ния дифференциации отраслей законодательства либо их интегра-

ции.

Резкое увеличение массы нормативного, в том числе кодифици-

рованного, материала значительно усложняет работу судебных учре-

ждений, не говоря уже о трудностях ориентации в этой массе мате-

риала для обывателя. Так, во Франции правительство Четвертой рес-

публики за 1951 — 1956 гг. ввело в действие 19 своеобразных

кодексов, среди которых обращают на себя внимание трудовой ко-

декс, аграрный, избирательный, пенсионный, публичного здраво-

охранения, лесной, урбанический (городского права) и др. В США

каждые пять лет переиздается федеральный Свод законов, вбираю-

щий в себя отчасти действующее законодательство — некодифици-

рованное (статутное), отчасти кодифицированное право, отчасти

унифицированное на базе модельных кодексов (уголовного, торгово-

го, семейного и др.).

В Англии широкое распространение получила практика состав-

ления консолидированных законов, которые включают предшествую-

щее законодательство с внесенными в него изменениями и допол-

нениями. Так возникли консолидированные законы: Акт об уголов-

ном праве 1967 г., Акт о подлогах и фальшивомонетничестве 1981 г.

и др.

Судебное (прецедентное) правотворчество сохраняется в основ-

ном в странах англосаксонского семейства права. Однако и здесь

вносятся коррективы. В 1966 г. Палата лордов приняла решение о

том, что отныне она не считает себя связанной вынесенными ею су-

дебными решениями и постановлениями (прецедентами) и оставляет

за собой право решать вопросы по своему усмотрению.

Для структуры национальных систем права характерны адаптация

к явлениям государственного вмешательства во многие сферы обще-

ственной жизни (не только экономической) и вызванное таким вме-

шательством дробление традиционных отраслей, а также возникно-

вение новых, например таких, как патентное и авторское право,

банковское, природоохранное, детское, космическое право и др. По-

требности в регулировании сложных и взаимосвязанных областей

социальной жизни и правового общения вызвали появление таких,

комплексных отраслей права, как деловое право (business law) в

США, хозяйственное право в Германии и Австрии, экономическое

право в Бельгии и Франции, и т. д. Кроме того, характерно выделе-

680 Часть вторая. Современная история

ние следующих отраслей регулирования: антитрестовского (антимо-

нопольного, преимущественно торгового) законодательства и права

юридических лиц в США.

Наконец, особое значение стали иметь образцы международного

универсального права (международные договоры, конвенции, пакты

и т. д.) и международного регионального права (европейское право,

панамериканское право и др.).

Гражданское и торговое законодательство.

Антимонопольное законодательство

Гражданское право, как и другие фундаментальные юридические

отрасли законодательного регулирования правовых отношений, мо-

жет быть охарактеризовано в двух основных аспектах — в плане об-

щеотраслевом (источники, предмет, субъекты права, охват норма-

тивным регулированием, подверженность дифференциации и инте-

грации) и с точки зрения эволюции общенациональной системы

права в ее соотношении с фундаментальными правовыми семейства-

ми права — прецедентного, а также кодифицированного, традици-

онного права и т. д.

В области источников права здесь наблюдается рост кодифици-

рованного массива законодательства и уменьшения судебного право-

творчества, хотя сохраняется значение учено-догматических толко-

ваний и влияние региональных и международных нормативно-пра-

вовых источников.

Проблема ревизии Кодекса Наполеона вызревала в течение всего

XIX is., но в 1904 г. от нее отказались. В 1945 г. вновь создали Ко-

миссию по реформе ГК, однако она работала очень медленно и была

по-настоящему оживлена через 18 лет, по уже в обстановке всеобще-

го равнодушия к этой реформе. Время и заботы реформаторов ушли

на новую систематизацию и на создание новых кодексов, среди ко-

торых наиболее важными стали новый Кодекс уголовного процесса

(Code d' criminelle, 1958) и новый Наказательный (уголовный, кара

тельный) кодекс (Code penal, 1994).

Новая роль и новые модификации юридических лик. Среди участни-

ков гражданских лично-имущественных правовых отношений неиз-

меримо возросло число и значение лиц не физических, а юридиче-

ских, что обусловлено ростом и значительным распространением ак-

ционерных обществ. Законодательство об акционерных обществах

наиболее 'изменчивая и часто совершенствуемая область законода-

тельно! о регулирования.

Гак, во Франции законы об акционерных торговых товарищест-

вах были приняты в 1930. 1940, 1965, 1985 гг. В Англии была приня-

та аналогичная серия законов о компаниях в 1929). 1948 и 1985 гг.

В США акционерные общества (корпорации) являются обществами

Тема 34. Основные изменения в отраслях права 681

с ограниченной ответственностью (ответственность определяется

количеством имеющихся у владельцев акций). Они подразделяются

на корпорации и фирмы. Фирмы представляют собой общества с

полной ответственностью за долги, поскольку имущество фирмы

считается общей собственностью. До этого существовали еще и тре-

сты, которые были фактически запрещены по Закону Шермана

(1890) и Закону Клейтона (1914). Последний, в частности, запретил

торговой корпорации приобретать прямо или косвенно акции дру-

гой корпорации, если результатом будет ослабление конкуренции и

ограничение торговли в какой-либо части страны. Свободная тор-

говля на основе конкуренции есть главная гарантия и двигатель

прогресса.

Согласно одному из определений 1819 г. корпорация является

«искусственным созданием, невидимым, неосязаемым, существую-

щим только в предположении правил закона, она обладает теми воз-

можностями, которые или ясно предоставляют ей учредительный ус-

тав или которые свойственны самому ее существованию». Корпора-

ция предстает в правовом общении неким «неопознанным

субъектно-структурным элементом», и в этом состоит ее отличие от

участников — физических лиц. Еще одним важным отличием корпо-

рации от физических лиц является ее «бессмертность». По остроум-

ному замечанию Уильяма Блакстона, «корпорации — это юридиче-

ские лица, которые наделены юридическим бессмертием». Согласно

определению судебного прецедента Верховного суда США «Дартмут

колледж против Вудворда» корпорация есть юридическое лицо, ко-

торое «обладает личностью и существованием, отдельным от его уча-

стников, наделено способностью непрерывного правопреемства не-

зависимо от изменений, происходящих в составе его членов, на оп-

ределенный срок или бессрочных, и действует как организация или

отдельное лицо по делам, которые относятся к общей цели ассоциа-

ции, в пределах власти и полномочий, возлагаемых на таких лиц за-

коном».

Американская правовая доктрина не принимает широкой трак-

товки корпорации как группы лиц, объединившихся для достижения

общих целей и действующих под общим именем. Данное определение

на практике может быть распространено на такие ассоциации, как

партнерство, товарищество, профсоюзы, городские общины, религи-

озные организации и даже государство. С позиций американской

правовой традиции (Батлер У., Гаши-Батлер М.), наиболее адекват-

ной является характеристика корпорации как «самостоятельного об-

разования, которое выпускает акции с тем, чтобы сформировать

свой уставный фонд» (Корпорации и ценные бумаги по праву Рос-

сии и США. М., 1997. С. 16). До недавнего времени американской

корпорации были присущи согласно правовой доктрине следующие

пять «критериев»: статус юридического лица, ограниченная ответст-

венность, бессрочность существования, свободная передача акций,

682 Часть вторая. Современная история

централизованное управление корпорацией. С января 1997 г. этот

перечень был уточнен постановлением Налоговой службы США.

Специализированное законодательство о корпорациях как юри-

дических лицах облегчает возможности создания или перераспреде-

ления каналов для инициативных и имеющих необходимые ресурсы

предпринимателей в виде организации компаний с ограниченной

ответственностью, держательских компаний и др. При этом в расчет

принимаются степень финансового риска, фискальные соображения

и др. Все эти моменты учитываются в законодательстве многих со-

временных стран Европы, США (законодательство о корпорациях) и

Японии.

Новейшие законы предусматривают возможности для более гиб-

кого использования механизмов выпуска акций и ценных бумаг в

интересах руководителей компаний и владельцев контрольных паке-

тов. Важным элементом управленческой структуры современных

корпораций и других акционерных компаний стали профессионалы-

менеджеры, которые, не являясь собственниками-совладельцами ак-

ционерного капитала, заняли ключевые позиции в управленческих

структурах и предстают держателями власти и собственности одно-

временно. Это явление получило название «революция управляющих

(менеджеров)».

Антимонопольное (антитрестовское торговое) законодательство в

послевоенный период. Для послевоенной истории акционерного за-

конодательства стало характерным регулирование деятельности су-

перобъединений предпринимателей, акционерных обществ и про-

мышленных корпораций, которые получили особое распростране-

ние после Второй мировой войны в Германии под названием

картелей и концернов, во Франции под именем синдикатов, в Анг-

лии и США под именем холдинговых (держательских) компаний.

С помощью рычагов финансового и административного контроля

эти суперорганизации становятся монополистами в области не

только производства, но также сбыта, и не только отдельных пред-

приятий монотоварного производства, но и предприятий много-

профильных (конгломераты).

Монополии-производители стремятся также к монополии в об-

ласти сбыта товаров и предоставления услуг. На этот счет в ряде

стран принято специализированное законодательство, нацеленное

на обеспечение честной конкуренции в сфере торговли и пресече-

ние всевозможных нарушений или откровенных мошеннических

проделок. Этой задаче были посвящены уже упоминавшиеся ранее

Закон Шермана 1894 г. и Закон Клейтона 1914 г. Закон Шермана

был нацелен на «защиту торговли и коммерческой деятельности от

незаконных ограничений и монополий». В нем говорилось, что лю-

бой контракт, объединение в форме треста или какой-либо иной

форме или сговор с целью ограничить торговлю или коммерческую

активность среди нескольких штатов или с несколькими иностран-

Тема 34. Основные изменения в отраслях права 683

ными государствами объявляются незаконными. Любое лицо, за-

ключившее подобный контракт или вступившее в подобное объеди-

нение или в подобный сговор, считается виновным в совершении

правонарушения и по вынесении приговора в связи с вышеуказан-

ным подвергается штрафу в размере не более 5 тыс. долл., или тю-

ремному заключению на срок не более одного года, или обоим вы-

шеуказанным наказаниям. Были установлены санкции в виде де-

нежных штрафов и тюремного заключения, однако эти меры

оказались малоэффективными. Кроме всего прочего, такие законы

стали применяться помимо трестов также к тем из профсоюзов, ко-

торые пытались наладить координацию усилий с профсоюзами дру-

гих штатов.

Закон Клейтона от 15 октября 1914 г. уточнял систему антитре-

стовских мер, вводя различение между «вредным» и «общественно

допустимым» ослаблением конкуренции. Вместе с тем любое лицо,

потерпевшее ущерб в своем деле или в имуществе в результате дей-

ствий, запрещенных антитрестовскими законами, может предъявить

иск в любой окружной суд Соединенных Штатов в том округе, где

ответчик проживает или обнаружен, или имеет агента, вне зависи-

мости от суммы иска, и потребовать тройного возмещения понесен-

ного ущерба, а равно судебных издержек, включая разумную оплату

услуг адвоката.

Антитрестовский характер текущего законодательства следует по-

нимать и в более узком смысле — в смысле запрета некоторых видов

договоров, которые ведут к неправомерной дискриминации и ослаб-

лению свободной торговли: когда договоры «связывают» или «стес-

няют» конкуренцию. В 1936 г. в США был введен запрет на кон-

тракты, предусматривающие поддержку единой схемы цен на товары

и на продажу товаров по демпинговым (неразумно низким) ценам.

К антимонопольному законодательству непосредственно примыкает

законодательство о защите прав потребителей, в частности, о защите

мер по поддержанию «качества» конкуренции или против «нечест-

ных методов» конкуренции (ложная реклама, продажа товара без

должной маркировки, продажа некачественных товаров и многие

другие способы). В США это законодательство ведет свое начало с

1914 г., в ФРГ — с середины XX в.

Законы о национализации и реприватизации. Еще одной памятной

страницей гражданского законодательства стали законы о «национа-

лизации» частной собственности. В послевоенный период были при-

няты законы лейбористского правительства в Англии, аналогичные

законы социалистических правительств во Франции, на базе кото-

рых пытались провести ряд антикризисных реформ путем огосудар-

ствления предприятий убыточных отраслей промышленности (уголь-

ной, сталеплавильной, иногда предприятий автодорожного транс-

порта) и государственного вмешательства в экономику. Однако

довольно скоро начались реприватизация и разгосударствление на-

684 Часть вторая. Современная история

ционализированных отраслей в силу их убыточного и неэффектив-

ного функционирования.

Обязательственное право. В области обязательственного права в

ряде стран получило поддержку распространение новой практики

заключения договоров — так называемых договоров присоединения,

заключаемых с явным неравенством сторон. Суть их в том, что круп-

ные корпорации сами заранее обозначают необходимые условия для

вступления в договорные отношения и предлагают потенциальным

контрагентам вступать с ними в эти отношения именно на означен-

ных условиях. Они заранее готовят текст договора и рассылают по

адресам возможных контрагентов. Последние практически лишены

возможности повлиять на выработку условий заключения договора:

они вынуждены либо принять договор таким, какой он есть, либо

отказаться от него. Эти навязываемые договоры иногда называют

формулярным правом, подчеркивая тем самым их типовой и одновре-

менно ограничивающий свободу контрагента характер.

Наступление на принципы свободы и равенства при заключении

договора произошло и под влиянием кризисных ситуаций, вызван-

ных войнами либо иными обстоятельствами. При этом была ис-

пользована средневековая юридическая формула о «непредвиденных

обстоятельствах» (clausula rebus sic stantibus). Согласно этому прин-

ципу содержание некоторых договоров, особенно долгосрочных,

могло пересматриваться по просьбе одной из сторон со ссылкой на

изменившиеся обстоятельства. Французский парламент узаконил

эту практику, когда в 1918 г. принял специальный закон, допускаю-

щий расторжение заключенных до Первой мировой войны догово-

ров, если его исполнение повлекло бы для одной из сторон такой

ущерб, который невозможно было предвидеть в свое время. В те же

годы доктрина «непредвиденных (изменившихся) обстоятельств»

была признана в судебной практике Англии (1918) и США (1929).

Она получила широкое распространение и после Второй мировой

войны.

Свобода договорных отношений подверглась своеобразной пере-

оценке и с других позиций. Согласно ст. 1134 Кодекса Наполеона

«соглашения, законно заключенные, занимают место закона». На

практике это не только означало сближение силы договоренностей с

силой законных требований, но одновременно давало основание по-

лагать, что для составителей кодекса была очевидной следующая ис-

тина: «все, что оформлено договором по обоюдному согласию, явля-

ется справедливым». Эта истина приходит в явное противоречие с

практикой заключения договоренностей об использовании детского

труда или включения в договор найма только фиксированных усло-

вий для возмещения ущерба, вызванных несчастным случаем, т. е.

без надлежащего учета обстоятельств, приводящих к несчастному

случаю, степени вины потерпевшего и т. д.