Гарапон А. Хранитель обещаний: суд и демократия

Подождите немного. Документ загружается.

стерами в случае с английскими судами, высшими публичны-

ми функционерами в случае с Государственным советом —

породила две противоположные установки: происхождение

судей общего права — согласно либеральной практике — де-

лает их более чувствительными к проблемам простых граж-

дан, нежели к проблемам правящего класса, в отличие от су-

дей Королевского дворца, которые, наоборот, прежде всего

отождествляют себя с управляющими, а не с управляемыми.

Вследствие этого в первом случае правосудие предстает защи-

той от наступления государства, а во втором — средством,

корректирующим действия благотворительной и опекунской

власти государства. В обоих случаях небольшая численность

персонала, позволяющая каждому знать лично всех своих кол-

лег, содействует воспитанию очень эффективной самодисцип-

лины. Внутренняя иерархия проявляется очень слабо, она прак-

тически отсутствует в силу малого числа ступеней для карьер-

ного роста и достижения более высокой должности не иначе

как на основании стажа (члены Государственного совета карь-

еры не делают, ты либо входишь в его состав, либо нет).

Наконец, обращает на себя внимание очень схожая природа

права, имеется в виду "judge made law".

Два названных судейских корпуса бросают вызов рацио-

нальным критериям нормального правосудия: казалось бы, сле-

дует бояться того, что такое положение станет помехой для

независимости судей, но происходит обратное. Нет судей бо-

лее независимых, если говорить о барристерах, чем английс-

кие судьи, как нет более беспристрастных арбитров в отноше-

нии действий чиновников, чем государственные советники во

Франции. Авторитет Государственного совета, по всей види-

мости, ничуть не страдает от того, что этот орган не имеет

практически никакого статуса, не включает в свой состав ни

одного политика национального уровня и не страдает от ис-

полнения судебной и консультативной функций, чему с пол-

ным основанием мог бы подивиться сторонний наблюдатель.

Наоборот, сближение с политикой дает этому органу возмож-

ность очень глубоко исследовать рассматриваемые материалы,

а его организационная слабость конвертируется в политичес-

кую силу. Никто не говорит об активизме Государственного

совета, и в то же время именно он проявил особую активность

в построении правового государства во Франции.

Две черты характеризуют модель этого чиновничьего ап-

парата: с одной стороны, контроль здесь имеет преимущественно

социологический, а не политический характер, а с другой сто-

роны, если внешняя независимость и выглядит особенно на-

глядно, то это нередко обеспечивается ценой сильного внут-

реннего контроля за работающим пеосоналом.

Социологический контроль и политические отношения

Отношения между правосудием и государством порожда-

ют только политическую напряженность, охватывая различ-

ные по социальному статусу категории населения. Такие взаи-

моотношения следует рассматривать одновременно и с органи-

зационной, и с социологической точки зрения. Развиваясь на

заднем плане полномочий, конфликт суда и политической вла-

сти выражает взаимную враждебность различных социальных

сил. "Бюрократия французской монархии защищала не только

королевскую прерогативу, но и через это свою собственную

власть и свои социальные преимущества перед парламентским

корпусом. В Англии XVIII века в подобных спорах столкну-

лись, с одной стороны, крупные землевладельцы в лице коро-

левского двора и лордов, с другой стороны — средний класс

торговцев и интеллектуалов, искавших поддержки у судов"

В условиях аристократической модели контроль за судья-

ми имеет скорее социологическую природу. Он осуществляет-

ся двумя способами: во-первых, со стороны очень немного-

численного и однородного судейского корпуса и, во-вторых,

путем вовлечения судей в состав социального класса, равного

по уровню богатой буржуазии и сравнимого с аристократией.

Доля специалистов, прошедших в ходе подготовки через один

и тот же "шаблон", существенна в обоих случаях: Inns of

Court в Англии, выпускники НША* во Франции. Такая фор-

ма двойного контроля — хотя и мало заметного — обеспечи-

вает политическому миру однородность кадров и предсказуе-

мость его основных ориентации

. Политический нейтралитет

Lavau,

"Juge et pouvoir politique", La

Justice,

Paris,

PLJF,

1961, p. 65-

"Inns of Court — школа подготовки барристеров, НША (Национальная

школа администрации).

С. Guarnieri, "Justice et politique: le cadre institutionnel", Les Cahiers francais,

Paris, La Documentaion francaise, 1994, n 268, p. 58.

при этом гарантирован, но ценой непрозрачной и малодемократич-

ной системы набора кадров. В Великобритании до самого последне-

го времени назначение судей оставалось процедурой исключительно

тайной, в противоположность Франции, где судьи выбираются в

ходе открытого для всех конкурса.

Высокий уровень признания, каким пользуются английские су-

дьи или члены Государственного совета, объясняется, вероятно, их

привилегированными связями с национальными элитами, а именно с

адвокатами в Великобритании, высшими государственными чинов-

никами во Франции. Во Франции рост влияния судей, работающих

в судах общей юрисдикции, которые совершенно точно, к элите не

относятся, можно было бы интерпретировать как результат требова-

ний новой деловой буржуазии, которая не чувствует себя представ-

ленной ни в классе политиков, ни в среде высших чиновников,

впрочем, весьма ей близких. Некоторые специалисты в "делах",

расцветших пышным цветом в последние годы во Франции, предпо-

читают усматривать влияние нового третьего сословия, движимого

одновременно новой моралью и желанием социального роста, ищу-

щего своих глашатаев — как и в 1789 г. — в среде дворянства

мантии*, роль которого играет судебная власть. И судьи оказывают-

ся в авангарде социальной революции, которая со временем должна

перейти в революцию политическую. Таковы плоды амбиций, вына-

шиваемых магистратами и впоследствии оборачивающихся против

них же. Это судьба всех революций, готовых пожрать своих соб-

ственных детей. "Отчасти это бунт новой буржуазной прослойки,

нового набирающего силу класса, напуганного и волевого. Это бур-

жуазия, которая не доверяет классическим партиям с тех пор, как

исчезла внешняя угроза коммунизма. Таким образом представители

среднего класса выражают свой страх опуститься в низший разряд

классовой иерархии, последовать за своими детьми, не устоявшими

перед влиянием из-за границы: но ведь и в действиях последних

выразился все тот же страх — деклассирования. Итак, мы имеем

Дело с бунтом одной части буржуазии против другой

'Имеется в виду "дворянство", пожалованное за гражданскую службу. —

Прим. пер.

В. Spinelli, "Edouard Balladur et les quarante »oleurs, une revolte du tiers ftat contre les enarques

«les

notables",

Stampa

(Turin),

reproduit

dans

Courtier international

du 8

decembre 1994

Внешняя независимость и независимость внутренняя

Традиционно различается внешняя независимость, то есть

свобода, которой пользуется магистратура по отношению к

другим политическим органам, и внутренняя независимость,

то есть независимость, которой пользуются магистраты внут-

ри своего цеха. В магистратурах стран обычного права, таких,

как Англия, внешняя независимость обеспечена достаточно

надежно, при довольно слабой внутренней независимости. Здесь

независимость магистратуры очень существенна... в ущерб не-

зависимости суда! Спаянность правовой системы обеспечива-

ется двумя способами: однородностью личного состава и очень

сильной судебной централизацией. Влияние апелляционного

суда, единственной, расположенной в Лондоне коллегии, на-

кладывает заметный отпечаток на деятельность всей системы.

Особенно это видно в сфере уголовного права, где приговоры, в

виде постановлений, содержащих угрозу наказания, назначаются

исходя из небезызвестных Guidelines'. Судьи континентальной

Европы гораздо более свободны, и хотя в некоторых аспектах

их положение менее престижно, они обладают большей властью.

Социологическое однообразие почти восьмитысячного кор-

пуса французских магистратов, набираемых путем анонимного

конкурса, просто немыслимо. Здесь довольно ярко выражены

социальные, идеологические и географические расхождения.

Всякая магистратура, говорил Руссо, "становится более сла-

бой, подобно правительству, если увеличивается число ее чле-

нов"

. Коллектив, если он хочет снискать уважение, должен

обладать сильной и однородной общей культурой. Однако мно-

гочисленная и разнородная по составу членов магистратура

может компенсировать свою культурную пестроту развитой

иерархией и строгим внутренним контролем. Это является не-

избежным противовесом демократическому подбору кадров (не-

зависимо от того, имеет ли место конкурсный набор или выбо-

ры). В Соединенных Штатах, где многие судьи выбираются,

подобная диспропорция также ощущается, хотя и не так заметна,

при этом роль американских судей более посредническая.

Речь идет о судебных компиляциях, в которых точно называется "мера"

наказаний, которые могут быть назначены исходя из параметров конкретно-

го дела.

Ж.-Ж. Руссо, "Общественный договор".

Аристократический тип функционирования

Правовые системы, восходящие к данной модели, подсте-.

регает опасность характерного для них смещения: они склон-,

ны образовывать своего рода новое "духовенство", ускольз^

юшее от какого бы то ни было демократического контроле

Уже Токвиль предчувствовал появление внутри демократии

новой касты юристов, готовых принять эстафету у обречен;-,

ной на исчезновение аристократии. Юристы имеют много об-

щих черт с последней: вкус к порядку, привязанность к фор-

мальностям и консерватизм, правовая практика, естественны^

образом ведущая к предпочтению установленного порядка авац-

тюре. "Не будь такого смешения легистского духа с духок^

аристократическим, — говорит Токвиль, — я сомневаюсь, что-

бы демократия смогла бы в течение продолжительного време-

ни управлять обществом, и я не рискнул бы думать, что ^

наши дни республика могла бы надеяться продлить свое суще-,

ствование, если бы влияние легистов не росло пропорциональ-

но росту власти народа"

. Эта черта наиболее сильно выраже-

на в национальных системах стран обычного права, где дл^

не-юриста право остается terra incognita. Право стран контц^

нентальной Европы, более прозрачное и доступное для всех

меньше предрасположено к подобному усечению.

Сегодня риск узурпации верховной власти элитой клерко^

значительно возрастает (независимо от юридической культу^

ры конкретной страны) в силу мондиализации экономики, по-

скольку сердцевину последней составляет право. Подобно^

открытие, по замечанию Люсьена Карпика

, не застигло юр^

стов врасплох; в истории они уже не раз демонстрировал^

свою способность подыгрывать универсализму в ущерб партц^

куляризму по примеру дворянства мантии эпохи унификации

королевской власти во Франции. Однако в роли модернизато-

ров выступают уже не высшие государственные чиновники ц

Даже не интеллектуалы, как это было в начале XX в. в

время дела Дрейфуса, а юристы, которые, рассматривают себ

новыми творцами универсальности.

Если вернуться к "праву для всех", возникает опасность

того, что действующие лица демократической жизни 6уду

A. De Tocqueville, De la democratie en Amerique, op. cit., p. 366.

L. Kaprik, LesAvocats, Paris, Gallimard, 1995.

восприниматься лишь как технический персонал, ответствен-

ный за создание норм во взаимодействии с группами давле-

ния, все более изощренными в деле защиты своих интересов.

Если все отдать на откуп судам, возникает зависимость людей

от нового клира, что делает беспредметным понятие граждан-

ственности. Роль гражданина обесценивается и сводится к роли

потребителя, телезрителя или участника судебного процесса. Воз-

никает риск эволюции в сторону организации власти по клери-

кальному типу. А также риск обесценения верховной власти.

Политический контроль за французской магистратурой

Бюрократическая модель функционирует почти симметрично

описанной, но в противоположном направлении. Во многих

странах обычного права процедура набора судей политизиро-

вана, как, например, в США. Вспомним о том, какие трудно-

сти испытывали некоторые американские президенты, когда

им необходимо было получить поддержку Конгресса по воп-

росу назначения кого-нибудь на должность судьи. Они пред-

варительно вынуждены были проводить зондирование мнений

членов Конгресса. В Англии набор судей имеет антидемокра-

тический характер, но впоследствии здесь политическая власть

утрачивает всякий контроль за карьерой назначенных судей.

В условиях французской бюрократической модели все проис-

ходит наоборот: конкурсный подбор судей имеет абсолютно

демократический характер, а карьера — политический. Как же

осуществляется политическое влияние? Этому способствует

одновременно как иерархическая организация магистратуры,

так и ее политическая слабость. Осуществляемое на самом

высоком уровне политическое влияние тем более ярко выра-

жено, чем сильнее внутренние связи в судейском корпусе и

чем более уважаема его иерархия.

Судебная магистратура утратила всякое политическое вли-

яние со времен Революции. Один из способов упрочения соб-

ственного положения, которым пользовались парламенты вре-

мен королевского строя, состоял в том, чтобы, разделяя пра-

восудие на несколько корпусов, закреплять за последними кон-

кретные области жизни. Государство обособило все сектора,

так или иначе затрагивающие его существование, отдав их на

откуп своим элитам, а оставшуюся часть, то есть прежде всего

сферы семейную, собственности и уголовно-правовую, дове-

рило судебной власти. Такое распределение задач, которым,

впрочем, не ограничивается различение публичного и частно-

го права (что может быть более публично, как не уголовно-

правовая проблематика?), выступает существенным моментом

для понимания способа, которым Франция совершенствовала

принцип разделения властей. Вот почему с некоторого време-

ни судебная магистратура образует корпус, ориентированный

исключительно на провинцию, отрезанный от проблем госу-

дарства как такового, замкнутый в самом себе и не оказываю-

щий особого сопротивления политическому влиянию. В лице

судейского сословия политическая власть не встречает элиты,

сравнимой по могуществу с Государственным советом.

Образец профессионального судьи общей судебной систе-

мы следует искать в среде университетской элиты среди судей

кассационного суда, к которой принадлежат юристы, коммен-

тирующие судебную практику

, но прежде всего среди выс-

ших публичных функционеров. В течение длительного време-

ни судьи воплощали со своими собратьями по государствен-

ной службе один и тот же образ высшего чиновника, типич-

ный для французского общественного сознания. "Ответствен-

ный чиновник" кольбертистского типа, стоящий над полити-

ческими пристрастиями, гарантировал французские элиты от

партийного засилья, характерного для других романских стран,

таких, как Италия. Связь между политическим классом и ма-

гистратурой традиционно осуществлялась при посредничестве

высших магистратов, сближавшихся с классом политиков при

переходе в министерские кабинеты или при занятии других

важных административных постов. Этот процесс ускорялся

благодаря отсутствию государственного корпуса юристов, спе-

циализирующихся в частном праве, и пропаганде идеи — хотя

и небесспорной, — что судьи могут подчиняться только дру-

гим судьям.

Иерархия как таковая открывает путь к политическому

влиянию. "Честолюбие магистратов, — объясняет Токвиль,

— постоянно подвергается испытаниям, заставляя их есте-

Имеются в виду опытные магистраты, выносящие хорошо аргументи-

рованные решения, которые впоследствии будут опубликованы и прокоммен-

тированы в юридических изданиях.

ственным образом впадать в зависимость от большинства или

от конкретного человека, который назначает на вакантные

должности: продвижение по службе в судах протекает так же,

как рост в звании и должности в армии. Такое положение

вещей полностью противоречит нормальному администрирова-

нию в сфере правосудия и намерениям законодателя. Хоте-

лось бы, чтобы судьи назначались на свои посты пожизненно,

дабы сохранить свободу действий; но что из того, что никто

и ничто не может лишить их независимости, если они сами

добровольно жертвуют ею'

. Блестящая карьера судьи крайне

редко делается в судах, а в основном — в Министерстве

юстиции, в результате временного откомандирования в дру-

гую администрацию, а иногда — идеальный вариант — при

переходе в министерский кабинет. Так и большинство руково-

дителей наиболее значимых юрисдикции продвигалось по служ-

бе при помощи подобных "карьерных ускорителей". Парадок-

сальное зрелище являет собой корпус судей, впитавших опре-

деленную неприязнь, более или менее замаскированную, по

отношению к юрисдикции, которая является смыслом их су-

ществования. "Все время, проведенное в судах, потеряно для

карьеры", — жалуются друг другу судьи. Приходится конста-

тировать, что сегодня во Франции вступление в сообщество

политиков ценится больше и приносит более быстрые диви-

денды, чем профессиональный рост.

В силу разделения сфер публичного и частного права именно

посредством Государственного совета в течение двух веков

осуществлялись контакты между правосудием и политикой, в

то время как судебная власть удерживалась в стороне от госу-

дарственных дел. Очевидный сегодня риск возникновения

противоречий между судьями общих юрисдикции и класса по-

литиков — а может быть, и экономистов — высок еще и

потому, что отсутствуют, в силу радикального разделения сфер

административного и общего правосудия, потенциальные по-

средники. Государство, подвергая маргинализации юстицию и

вызывая тем самым чувство неудовлетворенности (как мате-

риальной, так и политической) у судей, рискует содействовать

усилению судорог корпоративизма и увлечению популизмом.

" A. de Tocqueville, op. cit., X. I, p. 373. (курсив А. Гарапона).

Контроль при помощи иерархии, лишившейся функций

Выход правосудия на политическую сцену изменил тради-

ционное функционирование власти. Судебная иерархия, обес-

печивавшая внутреннюю спаянность судейского корпуса и га-

рантировавшая единство юриспруденции, теряет свое значе-

ние. Внутренний контроль со стороны иерархии все больше

воспринимается как посягательство на независимость судьи.

Власть иерархии делается все более размытой. Тем более что

в условиях инквизиционных бюрократических моделей функ-

ции, предполагающие определенную ответственность, распола-

гаются в начале карьеры (следственный судья, судья по делам

несовершеннолетних, помощник прокурора по специальным воп-

росам и т.д.) и имеют тенденцию к сокращению в числе по мере

повышения должностного ранга. В эпоху, которая так превозно-

сится за расцвет индивидуального труда, коллегиальность вызы-

вает чувство неудовлетворения: поле для инициативы практичес-

ки отсутствует, поводов для персональной оценки не существу-

ет, а юридические инновации, в общем и целом, очень редки.

Этим объясняется тяга юристов к должностям более благодар-

ным и заметным, таким, как функции следственного судьи.

Эталонная группа французских судей, то есть лиц, на ко-

торых судьи сознательно или несознательно ориентируются в

своем поведении и которые определяют горизонт профессио-

нального совершенства, претерпевает изменения. Сегодня она

меняет имидж высшего чиновника и политика на имидж адво-

ката-специалиста по хозяйственному праву или судьи, занима-

ющегося вопросами СМИ. Лицо этой группы определяют пре-

имущественно судьи, связанные с юрисдикциями, с зарубеж-

ными судами, судьи, рассматривающие наиболее важные дела

(терроризм, коррупция). Такие тенденции заставляют фран-

цузское правосудие эволюционировать от бюрократической

модели к модели, не имеющей иерархии, как в обычном праве.

Фактически мы переживаем промежуточный период, когда

судьи не связаны, как раньше, путами континентальной право-

вой системы (для последней характерны четкие и обязатель-

ные законы, жесткая иерархия) и не испытывают ограниче-

ний, характерных для другой системы (подтверждение про-

фессионального соответствия, требование прозрачности, по-

литический нейтралитет). Подобные эволюции навевают две

темы для размышления, именно они в ближайшие годы, по

всей видимости, станут центральными: Какой в новых услови-

ях должна быть иерархия магистратур стран континентальной

Европы? Как сделать, чтобы рост карьеры менее всего зави-

сел от политического влияния?

ИСКУШЕНИЕ ПОПУЛИЗМОМ

Иерархия в сфере правосудия — это не только угроза

независимости судьи, но и одновременно гарантия определен-

ного единства правовой системы, что принципиально важно

для демократии. Юрисдикционный активизм в бюрократичес-

ких системах породил новые риски, а именно риск дезинтегра-

ции системы правосудия. Магистратура в конечном счете на-

поминает не столько институированную власть, сколько сумму

индивидов. Такое ослабление иерархического пресса во Фран-

ции ощутимо еще и потому, что существующая властная пира-

мида отодвигает (это касается большинства судей) любую пер-

спективу сколь-либо значимого прогресса.

Далеко не любая магистратура поддастся популистско-

му искушению. Недавнее решение прокурора Парижа не при-

влекать к ответственности премьер-министра весьма показа-

тельно в этом смысле. Интересно не только то, что данное

решение не было пагубным, оно удивляет своей законнос-

тью, показывая, что отныне общепринятые нарекания на

правление судей становятся излишними и беспредметными.

Речь идет не о трибунале малой инстанции, дающем исчерпы-

вающую и тенденциозную интерпретацию какому-либо закону,

но о прокуроре, у которого, как кажется, и без того немало

забот, чтобы заниматься еще и законоприменительной практи-

кой. Но следует ли его упрекать за желание заставить уважать

закон? Не является ли это главным смыслом его миссии? К

тому же он осуществляет свою власть негативным способом,

путем мотивированного воздержания от преследования. Итак,

правосудие может, но, тем не менее, бездействует. Стоит ли в

таком случае говорить о судебном активизме? Такое решение

скорее родственно тому явлению, которое в англосаксонских

странах называют judicial self restraint*, противоположное

'Самоограничение на применение судебной власти. — Прим. пер.