Гарапон А. Хранитель обещаний: суд и демократия

Подождите немного. Документ загружается.

модель — в стадии зарождения. Итак, мы имеем дело с ключе-

вым моментом в истории правосудия и с радикальным поворо-

том в истории современных демократий. Чтобы их понять и по

возможности предвосхитить их эволюцию, мы воспользуемся ус-

лугами бесценного гида — истории конфронтации континенталь-

ного европейского права с другой крупной правовой системой, а

именно, с системой обычного права (Common Law). В этом

кроется причина диалога между двумя моделями, в задачи кото-

рого не входит дать окончательные ответы на все вопросы. Под-

линная задача состоит в том, чтобы понять, каким образом пра-

восудие сможет стать общей точкой отсчета как для коллектив-

ных политических решений, так и для поведения отдельных ин-

дивидов, не угрожая при этом демократическим ценностям. Для

окончательного успеха диалога нужно предложить новый тип

отношений между судом и политическим сообществом.

Правосудие — субъект с трудным характером; характер пра-

восудия грозит быстро превратиться в апологетический или по-

лемический — два весьма распространенных в наше время явле-

ния. Этот вопрос приобретает особую привлекательность, если

видеть, как в нем в концентрированном виде отражаются недо-

статки, противоречия и тупиковый характер современных об-

ществ. В сфере судебных отношений демократическая воля стал-

кивается с плотью социума, демократическими пристрастиями,

отсутствием чувства меры у людей, абсурдностью насилия и

загадкой зла. Обратиться к человеческому фактору правосудия,

значит, говорить не только о логике, но и о страстях, не только

об аргументации, но и об эмоциях, не только о процессуальной

стороне дела, но и об отображении его в СМИ, не только о

свободах, но и о тюрьме. Наша демократия, быть может, нужда-

ется не столько в построениях — или в анализе — теоретическо-

го плана, сколько в новых ориентирах, компенсирующих "несо-

вершенное посредничество" существующих юрисдикции. Эта книга

написана судьей, который, находясь на пике своей карьеры, об-

ращается к собственному опыту; она не претендует ни на акаде-

мичность, ни на полемичность, но она политична — в том смыс-

ле, что автор стремится оценить сопротивление, с которым встре-

чается сила правосудия, когда подвергается испытанию практи-

кой вынесения судебных решений, по сути сопоставляя демок-

ратические чаяния с их реализацией.

Первая часть

ЮРИДИЧЕСКИЕ ТУПИКИ

ДЕМОКРАТИИ

Глава 1: Республика во власти права

Может быть, как принято считать, это воспоминание о

произволе наших бывших парламентов? Или след старого фран-

цузского антиюридизма, проскальзывавшего уже у Паскаля,

принявшего более конкретные очертания у Вольтера и гро-

могласно заявившего о себе у Виктора Гюго', не говоря уже о

враждебном отношении к "судебной аристократии" деятелей

Революции? Никто точно не знает, почему во Франции право-

судию так трудно быть воспринятым всерьез. Франция спо-

собна очень быстро прийти в волнение, увлекшись каким-ни-

будь "делом," и в то же время никогда не торопится выразить

уважение своим же юрисдикциям. В пору заговорить о вытес-

нении (подавлении желаний) во фрейдистском понимании это-

го термина — такой властью обладают в нашей стране суды.

Этот вопрос, именно в силу его принципиальности, следовало

бы обойти стороной; революционная энергия, направляемая

на борьбу с судами, может сравниться разве что с важностью,

каковой суды по-прежнему наделяются в инквизиционном во-

ображении наших чиновников, а то и в реальной деятельности

институтов. Иностранцев часто впечатляет лапидарный и ве-

личественный стиль постановлений, оглашаемых кассацион-

ными инстанциями, словно наш суд не нуждается в обоснова-

нии своих решений. Ослепленные авторитетом английского

судьи, мы забываем о том, какая от него требуется аргумента-

ция и сколько она у него отнимает сил. Мы решаемся на

мысли о реформах? Умы незамедлительно приходят в состоя-

' J.-N. Jeanneney, L'avenir vient de loin, Paris, Ed. du Seuil, 1994, pp. 137-163.

ние кипения, но вина за испорченный праздник возлагается на

англоманию, то есть на плохое знание французских традиций.

Несмотря на многочисленные попытки, нам так и не удается

усовершенствовать уголовную или конституционную процеду-

ру. Таким образом, "вытеснение" усугубляется заторможен-

ностью, застоем.

Эта национальная особенность обернется досадной поме-

хой в тот день, когда Франция вдруг обнаружит, что стала

членом наднационального сообщества, учрежденного на пра-

вовой основе, а существенная часть ее торговли находится

под контролем людей, которые с правилами игры не шутят.

Цена за такую обособленность французов с каждым днем вы-

растает: прежде всего для наших юристов, которые не смогли

противостоять вторжению американских юристов-практиков

(lawyers); далее — для администрации, которой остро не хва-

тает грамотных юристов; наконец, для наших деловых людей

и нашего класса политиков, которые, судя по всему, так и не

поняли, что современное государство, пользующаяся довери-

ем исполнительная власть — как и сильная экономика — нуж-

даются в уважаемом правосудии.

Дело в том, что спор о суде остается политически некор-

ректным, поскольку последний до сего времени не обрел под-

линно демократического достоинства. Его роль в глазах мно-

гих людей предстает юридически несостоятельной, за ним

по-прежнему не признается возможность быть в конкретных

случаях глашатаем права. Чего мы добиваемся, закрывая гла-

за на очевидные вещи? Только одного: осуждения соб-

ственного отставания во внешних дискуссиях. Понадобилось

более двадцати лет, чтобы перевести на французский язык

Дворкина и Роулса. А все потому, что правосудие в течение

долгого времени относили к явлениям, не имеющим интел-

лектуальной подоплеки, не образующим ни автономного "поля"

для социальных наук, ни аутентичного источника для фило-

софских рассуждений. Философский дискурс, доминировав-

ший до самого последнего времени, воспринимал юриспруден-

цию только в терминах "стратегии" или "техники обеспечения

господства и превосходства". Правовое государство и тотали-

тарное государство привыкли втискивать в одно и то же пра-

вовое прокрустово ложе. В своей работе "Контролировать и

наказывать "*, имевшей колоссальный резонанс в кругах про-

фессионалов, Фуко рассматривает правосудие и тюрьму как

всего лишь "микрофизику власти". Его тезисы нашли для

себя исключительно благодатную почву во Франции, где не

может быть посредника в лобовом столкновении субъекта и

государства. Французская правовая традиция восходит напря-

мую от моральной философии к философии политической,

особенно не задумываясь о философии права, которая и по

сей день не преподается на юридических факультетах. Более

того, мы дошли до отказа от своей собственной традиции:

такие авторы, как Дюги, Ориу или Гурвич, не переиздаются.

Исключение в этом смысле составляет... Италия! Такое "нео-

бычное отставание

" философии от нашего времени, отмечен-

ного знаменитым "возвратом права", лишает граждан опоры в

дискуссии, а профессионалов — принципов для осуществле-

ния действия. "Правосудие, — пишет Роулс, — такая же

основная ценность для социальных институтов, как и истина

— для философских систем

КОНЕЦ ЯКОБИНСКОЙ ЧРЕЗВЫЧАЙЩИНЫ

Франция как лаборатория, в которой осуществляется транс-

формация демократии, представляет интерес именно в силу

своей многовековой враждебности к судам. Выход на сцену

правосудия, абсолютно противоречащий якобинской культуре

Франции, проявляется в трех главных моментах: в отмене

иммунитетов для тех, кто, подобно политикам, не был подсу-

ден общему правосудию; в необходимости отныне выносить

конфликты на политическую сцену; в экспатриации источни-

ков права за пределы государства.

Конец иммунитетов

Совсем недавно общественное мнение было взволновано

действиями некоторых "малых судов", подвергших проверке

политиков национального уровня. Так и напрашивается срав-

нение с итальянской операцией mani pulite**; но при более

* Surveiller et punir. — Прим. пер.

A. Renaut, L. Sosoe, Philosopbie du droit, Paris, PUF, 1991, p. 51.

J. Rawls, Theoriede Injustice, Paris, Ed. du Seuil, 1987 (trad. fr. par C. Audard), p. 29.

** Чистые руки (итал.) - Прим. пер.

пристальном взгляде на суть явлений это сравнение оказыва-

ется несостоятельным. Там, в Италии, "юридический акти-

визм" есть плод согласованных действий нескольких реши-

тельных членов Миланской прокуратуры, направленных про-

тив конкретного явления — политической коррупции. Здесь,

во Франции, мы валим в одну кучу совершенно разные вещи:

что общего между ущемлением прав мелкого акционера в ин-

формированности и активной коррупцией? К тому же эти дела

рассматриваются судами, не имеющими между собой никакой

— институциональной или географической — связи. После-

днее обстоятельство сразу исключает гипотезу о заговоре су-

дей, с одной стороны, и смешение понятий из популистских

соображений, — с другой. Быть может, дело в том, что пра-

восудие стало более независимым? А коррупция — более рас-

пространенной? Или пресса — более бесцеремонной?

Не столько суд стал новым актером на политической сце-

не, сколько политики стали вновь подсудными субъектами. То

же самое происходит и с руководителями предприятий, уче-

ными, медиками, историками, профессорами права, которые в

один прекрасный день обнаруживают, что они больше не сто-

ят над законами. Мы стали свидетелями обысков в кабинетах

одного из министерств, чего никогда не было в истории Рес-

публики, и видели членов кабинета министров в роли допра-

шиваемых, как, например, в случае с делом о зараженной

крови. Действия трибуналов малой инстанции не попирают

закон, они законны, что сбивает с толку защиту. Они броса-

ются в атаку на политиков и крупных предпринимателей не

для того, чтобы их уничтожить, но чтобы заставить их подчи-

няться общему закону. И что же в этих действиях революци-

онного? Они революционны для условий Франции, ибо, по-

ступая так, суды посягают на иммунитеты, которыми традици-

онно пользовались служители государства, высокого и низко-

го ранга. "Дело не в том, что, позволяя трибуналам малой

инстанции наказывать деятелей исполнительной власти, когда

те нарушают закон, мы наделяем первых особыми полномочи-

ями, — пишет Токвиль. — Дело в том, что, защищая от пос-

ледних естественное право, мы отнимаем его у них

A. Y>e\oc(^e^e,DetoammratieenAmerique, Paris,Garnier/Flammarion, 1981,1.1,p. 173.

Класс политиков, как кажется, обескуражен таким поведе-

нием судов: его защита несостоятельна и сводится к прокляти-

ям в адрес судов и критике законов. Наших депутатов новое

явление в жизни общества застало врасплох — столь велика

их юридическая безграмотность. Не потому, что они не знают

законов или юридических механизмов, но потому, что они не

признают за ними принуждающей силы в должной мере.

Всё это признаки глубокого разлома. Об этом, помимо

прочего, свидетельствует появление среди политических обы-

чаев нового — обычая оговаривать противную сторону. То,

что уважительно называется журналистским расследованием,

на поверку часто оказывается банальным журналистским до-

носом. Все свидетельствуют против всех, что не может не

наводить на мысли о войне — на более высоком уровне —

всех против всех. Суды по почте получают исчерпывающие

сведения о непорядочном поведении тех или иных лиц. В пре-

жние времена главная трудность судебных расследований со-

стояла в том, что они наталкивались на полное молчание под-

следственных, на практику круговой поруки; сегодня главная

трудность в том, как разобраться в лавине информации, полу-

чаемой органами правосудия. Некоторые политики с какого-

то времени прибегают к услугам правосудия с целью ослабить

своих противников. Такое, с позволения сказать, стратегичес-

кое использование правосудия в краткосрочных целях есть

показатель того, что индивидуализм захватывает и политичес-

кую жизнь тоже. От сплоченности политического класса не

осталось и следа, а штабы политических партий, свидетель-

ствуя друг на друга с упрямством самоубийц, приближаются к

тому, что уже стало реальностью в Соединенных Штатах:

здесь политическое "убийство" средствами масс-медиа возве-

дено в ранг пункта партийных программ

Всё выглядит так, будто кто-то, оставшийся неизвестным,

снял прежде довлевший запрет. Этот феномен, помимо раз-

рыхления общественного сознания, указывает на конец пре-

клонения перед государством. Сдвинут символический запор,

и молчание отныне более не почитаемо, но вызывает подозре-

ния. Появились обвинения в адрес члена администрации пре-

J.-J. Courtine, "Les derives de la vie politique, sexe et politique aux

Etats-Unis", Esprit, octobre 1994, p. 67.

зидента Республики? Он тотчас оправдывается. Подвергается

сомнению поведение видного политика? Он тут же выступает

с угрозами подвергнуть огласке "всё, что ему известно". Са-

мые высокие государственные персоны считают себя обязан-

ными оправдываться, когда какой-нибудь "террорист" требу-

ет с них оплаты по счетам. Заговорили даже работники сек-

ретных служб, первая обязанность которых состоит в том,

чтобы хранить молчание. Все выступают под знаменем "эти-

ки, позволяющей говорить всё", не замечая, что это противо-

речит самой этике.

К французской особенности — государственному капита-

лизму без класса капиталистов, обновляющемуся по принципу

эндогамного эгалитаризма, — с течением времени привыкли,

и теперь вдруг такое положение предстает ненормальным, хуже

того — порочным. Общество тем более склонно соглашаться

с привилегиями государства, чем более великодушно государ-

ство по отношению к обществу. Экономическое развитие по-

зволяет компенсировать издержки на поддержание "государ-

ственной знати" путем обогащения и повышения жизненного

уровня общества. Коррупция существовала, наверное, всегда,

но она была незаметна, когда все пользовались благами эконо-

мического роста. Государству, которое что-то дает, прощают

более охотно.

Республиканские элиты больше не выполняют свою обя-

занность морального гаранта правосудия. Служители государ-

ства утратили роль авторитетов, то есть хранителей республи-

канских ценностей: сфера, охваченная spoilsystem

, становит-

ся все шире и шире с каждым очередным изменением состава

(парламентского) большинства, и мы видим, как усиливается

давление на самих фунвщионеров, вынужденных включаться

в политический процесс'Процесс политизации чиновников идет

рука об руку с процессом обюрокрачивания политической

жизни. Складывается впечатление, что партийные чиновники

более склонны выполнять правительственную программу, чем

заказ общества. Подобная эволюция поощряет раболепие и

наказывает за профессионализм.

Государство утратило образ посредника, оно перестало быть

Это система, в рамках которой большое число должностей меняет своих

владельцев при каждом новом президенте (действует в США).

обиталищем духа публичности, то есть духа бескорыстности и

отрешенности, который обеспечивал примат общего интереса

над интересом частным. Хорошо известно, что за выполнение

такой роли приходится платить свою цену. Дело Абаша, слу-

шания на съезде социалистической партии или совсем недав-

нее и просто невероятное, разыгранное в стиле Рокамболя,

дело Шуллера-Марешаля, — все они закончились наказанием

чиновников, а не политиков. Такая странная ответственность,

как кажется, подчиняется неписаному закону: "Тот, кто об-

ладает властью, это также и тот, кто может избежать должно-

стной ответственности в случае возникновения проблем

". Но

этот принцип противоречит самой идее ответственности. Кро-

ме того, начиная с V Республики, эта ответственность подот-

четна не парламенту, а исполнительной власти. Политическая

практика перевернула порядок, прописанный в конституции,

заменив ответственность министров перед парламентом ответ-

ственностью министров перед главой исполнительной власти и

ответственностью чиновников перед министром. Вопрос об от-

ветственности политиков обсуждается в коридорах власти, а

не публично. Стоит ли удивляться, что министры, в условиях

ненадлежащего функционирования политического механизма,

предстают сразу перед Высшим судом Республики с квалифи-

кацией своего деяния как уголовного правонарушения?

Экстернализация конфликтов

Якобинское государство было неподсудным: согласно мо-

нархической традиции, влияние которой ощущается в устрой-

стве и деятельности еще многих институтов Франции, госу-

дарство, как в свое время король, не выступает в суде в

качестве ответчика. По этой причине оно продолжает пользо-

ваться юрисдикционной привилегией*, в то время как само

подвержено суду особой юрисдикции, очень напоминающей

администрацию, а именно, юрисдикции Государственного со-

вета. Исключительный правовой статус государства, отступа-

ющий от общего права, ныне не в фаворе, судя по утвердив-

шейся в нашем праве общей тенденции подчинять любую об-

О. Beaud, "L'introuvable responsabilite politique", Liberation du 22 juillet 1994.

*Юрисдикционная привилегия — право обратиться в суд своей страны

при споре с иностранным элементом. — Прим. пер.

щественную службу, независимо от ее предмета, правилам ча-

стного права

. Конец монополии на истину обязывает Респуб-

лику выносить возникающие разногласия на суд общественно-

сти. Прежде в ведении Государственного совета находилась

лишь часть всей совокупности спорных вопросов, выступаю-

щая на поверхность, та часть, которая образована жалобами

частных лиц на действия государства. Остальные споры —

особенно те, в которых затрагиваются центральные интересы

государства, — зачастую рассматривались непосредственно в

его же сфере и исключительно в конфиденциальном ключе.

Всё это отнюдь не значит, что спорные вопросы не решались,

но решались они на основании правил и кодекса, лишенных

всякой прозрачности. Не так давно громкие судебные прения,

где в качестве сторон выступили две крупные французские

фирмы, были разрешены в кабинете руководителя бюджетно-

го отдела, то есть чуть ли не в кабинете самого министра.

Во Франции предпочтение отдается не общему правосу-

дию, а правосудию отдельных профессиональных цехов. Каж-

дая корпорация имеет свою юстицию: чиновники, врачи, фар-

мацевты, адвокаты, поверенные, дантисты прибегают к услу-

гам малопрозрачных отраслевых инстанций, где профессио-

нальная этика играет по меньшей мере двойственную роль.

Адвокат, к примеру, прежде чем сразиться со своим собратом

по профессии, должен получить на то разрешение председате-

ля коллегии... Процедура одобрения-неодобрения действий во

всех этих инстанциях имеет интимный и невидимый характер.

"Право уступает место привилегии, общее правило — парти-

куляристскому обмену, открытый рынок — тайной олигопо-

лии

" . Дело о зараженной крови показало несостоятельность

таких инстанций в части контроля, беспечность корпорации

врачей и безответственность министерств, опекающих соот-

ветствующую сферу жизнедеятельности. Поэтому нет ничего

Удивительного в том, что Le Canard enchaim* de facto оказы-

вается главной инстанцией государства, занимающейся вопро-

сами профессиональной этики. Эта газета — последнее сред-

R. Chapus, "L'Administration et son juge. Се qui change", Rapport public du Conseil

de I'Etat, Paris, La Documentation francaise, 1992, p. 275.

Y. Meny, La Corruption de la Republique, Paris, Fyard, 1992, p. 20.

•Canard enchaine — французская газета. — Прим. пер.

ство добиться правды в Республике, которая по-другому раз-

решить свои внутренние конфликты не может. Последнее из

новшеств, связанное с делом о зараженной крови, состояло в

том (и здесь не обошлось без участия прессы), что вопрос

такой важности, поставивший под сомнение надлежащее фун-

кционирование государства, был подчинен юрисдикции судов

по уголовным и гражданским делам с квалификацией деяния

как уголовного правонарушения.

Постепенная автономизация правосудия знаменует конец

практики внутреннего регулирования и конец корпоративного

функционирования государства. Она угрожает существованию

привилегий, извращенных правил игры, закрытых кружков и

клановых систем, которые имеют одно общее свойство: по-

добно активному слою на фотопленке, они растворяются на

свету. Становится понятно, почему в странах, в политической

жизни которых действовали извращенные правила игры, на-

пример, в Италии, правосудию отводится особенно важная

роль. Рост влияния органов правосудия напрямую связан с

окончанием холодной войны и интернационализацией коммер-

ческих отношений. "Когда в 1989 г. была разрушена Берлин-

ская стена и исчезла коммунистическая опасность, пришло время

оплатить счет по долгам, копившимся в течение последних

сорока лет

Причины внезапного возникновения судебного активизма

не будут поняты до тех пор, пока последний не будет соотно-

ситься с глубинными сдвигами, по отношению к которым он

выступает всего лишь симптомом. Речь идет не о перемещении

суверенитета в направлении судебных органов, но скорее о

трансформации демократии. Суды не пользовались бы такой

популярностью, если бы не волна новых политических ожида-

ний, очутившись на гребне которой, они воплощают новую

манеру понимания демократии. Что же произошло за после-

днее десятилетие? Причины этих сдвигов следует искать не

столько в области собственно права, сколько в новом содер-

жании представлений о демократии. Право стало новым язы-

ком, на котором формулируются новые политические запро-

сы; последние, будучи следствием разочарования в государ-

М. Pirani, editorialiste de La Repubblica, Le Monde du 11 mai 1994.