Гарапон А. Хранитель обещаний: суд и демократия

Подождите немного. Документ загружается.

ния обязательств в условиях демократии. Теоретически пра-

восудие наделяет всех граждан правом обращаться к властям,

ловить их представителей на слове и требовать от них выпол-

нения обещаний, заложенных в законе. Правосудие дает граж-

данам более широкие возможности для индивидуальных, целе-

устремленных и последовательных действий, чем классичес-

кое политическое представительство, прерывистое и удален-

ное.

Приняв новую форму, коллективное измерение политики

просто исчезает. Судебные дебаты индивидуализируют цели

сторон спора: безусловно, в дебатах по-прежнему выражается

коллективное мнение, но происходит это от случая к случаю,

нерегулярно. В дебатах преобладают не столько солидарные,

сколько односторонние аргументы. С помощью такой, более

прямой формы демократии у гражданина участника процесса

создается впечатление, что он лучше контролирует свое пред-

ставительство. Условия дебатов требуют от гражданина быть

более активным, распоряжаться своей собственной судьбой и

не позволяют возвращаться к коллективной борьбе. Этим-то

сегодня и объясняется выгодность положения посредников,

переговорщиков или примирителей, действия которых явля-

ются всего лишь обратной стороной судебного процесса. В

зале судебного заседания исход баталий более зависит не от

силовых соотношений двух политических единиц — напри-

мер, профсоюза и правительства, — а от боевитости индиви-

да, который в одиночку может заставить государство сложить

оружие; при этом стороны, на формальном уровне, ставятся

в равные условия.

Перемена мест

Правосудие стало предметом внезапной инверсии тенден-

ций: из второстепенного учреждения оно внезапно преврати-

лось в инстанцию первой величины. Если прежде право было

не более чем моделью прохладных отношений в сфере ком-

мерции или политики, теперь оно стремится стать основанием

многих отношений на социальном уровне. Наши современники

апеллируют к нему, когда требуется разрешить наиболее слож-

ные конфликты. Если раньше право ограничивалось тем, что

констатировало отклонения от принятой нормы, то теперь мы

видим, что от судьи требуют исполнять роль духовного авто-

ритета для наименее самостоятельных личностей. Если раньше

конфликт грозил вылиться в разрушение социальной связи,

то теперь он трансформируется в повод для социализации.

Судопроизводство с некоторого времени стало нормальным

способом правления. Исключение становится правилом, а про-

цесс урегулирования конфликта — обычным способом управ-

ления целыми секторами общественной жизни, такими, как

семья или иммиграция. Если раньше правосудие понималось в

негативном, карательном смысле, то теперь оно становится

позитивным и конструктивным. Если раньше судебный инсти-

тут охотно обвинял в нарушении традиций, то сегодня он все

чаще влияет на их трансформацию. Прежде его считали пред-

метом институционализации, в настоящее время он сам видит-

ся институционализирующим фактором.

Переход от права, гарантированного государством, от сво-

его рода альянса между государством и его субъектами к суду

— учредителю политического сообщества — явление не само

собой разумеющееся. Если, согласно классическому понима-

нию, суд подчинен закону и только из закона черпает свое

право на совершение судебных действий, то сегодня он стре-

мится подняться над законом, чтобы стать непосредственным

выразителем права. На каком основании суд может претендо-

вать на роль институционализирующей инстанции?

Когда юстиция была всего лишь орудием политической

власти или обычаев, от нее ждали только подтверждения дея-

ний власти: она должна была лишь придавать аспект нрав-

ственности репрессиям или санкционировать обычаи. Когда

капитулируют все мировоззренческие системы и распадается

общий миропорядок, а государству отводится все более скром-

ная роль, именно с правосудием связываются надежды на вос-

полнение образовавшегося вакуума. Вопрос о справедливости

уже не определяется крупными мировоззренческими система-

ми и идеологией, он не может больше опереться на силу госу-

дарства или на квазимеханическое применение позитивного

закона, поэтому наполняется теперь новым содержанием. Пра-

во перестало быть инструментом социальной консервации и

стало источником выражения социального недовольства и век-

тором формирования нового общества.

Подобная перемена мест правосудия и государства имеет

существенные последствия. Устанавливая дистанцию между

публичными властями и источником мировоззрения, демокра-

тия приговаривает себя к перманентному смещению, не позво-

ляющему ей слиться с тоталитарным государством. Выбирая

правосудие в качестве новой сцены, демократия обрекает по-

зитивное право на постоянный дефицит доверия. Современ-

ное право, освободившееся от государства, всегда избыточно

по отношению к существующим институтам, а органы право-

судия, в частности конституционные органы, полагают себя

как постоянное место арбитража в конфликтах между идеа-

лом, порожденным желанием согласия в обществе и трудно-

стью политического действия.

От прославления единства к примирению с разделением

В условиях отчуждения традиционных институтов и раз-

рыва связей между властью и ее носителями суды оказались

формой власти, наиболее близкой к гражданам и, что особен-

но важно, наиболее осязаемой. Может быть, именно в этом

заключена одна из причин нынешнего успеха судов. Их дея-

тельность приближает власть к гражданам, делает зримым ав-

торитет коллектива, превосходство последнего над частным

лицом. "Раскрытие понятия верховной власти, — пишет Пьер

Бурец, — происходит в направлении увеличивающейся абст-

рактности, или, если угодно, прогрессирующего разрыва свя-

зей власти с ее носителями"

. Демократическое общество уз-

нает себя не в фигуре короля или в единстве нации, но в

разворачивающемся зрелище на судебной сцене собственного

идеализированного образа, способного воспринять различные

мнения. Здесь воздаются почести не суду, но способности

политического сообщества, смирившись с внутренним разделе-

нием, изображать порядок.

Правосудие не создает картин благостного мира, не вну-

шает мысли о стройном порядке, а наоборот, несет в себе

идею конфликтов, полемики, диалектики, столкновений, раз-

ногласий. Особенность судебной сцены в том, что здесь про-

славляется не гармония, а скорее разделение, и если быть

более точным — переход от разделения к вновь обретенному

единству. Демократия порождает конфликт, это один из мо-

P. Bourelz, "Progres du droit", Le

Debat,

1993, n 74, p. 161.

ментов, отличающих ее от тоталитарной системы. "Демокра-

тическое общество — это общество, которое держится на скры-

том отказе от единства, на негласном узаконении столкнове-

ний между членами общества, на молчаливом расставании с

надеждой на политическое единогласие"

. Тоталитарная сис-

тема, напротив, характеризуется, с одной стороны, отказом от

такого исконного разделения индивидов, а с другой, утверж-

дением социального единства, подавлением классовых разли-

чий, отождествлением государства и народа. Если тоталита-

ризм питается мифом о возможном преодолении такого разде-

ления, то демократическое общество смиряется до конца с

этим "внутренним раздором".

Более того, разделенность сторон присуща самой природе

этой новой сцены. Судебный орган, достойный своего звания,

никогда не выносит решения в первой и последней ин-

станции. Правосудие предлагает зрелище одной из ветвей раз-

деленной власти, всегда доступной для иска, обращения, реви-

зии. Таким образом, суд — это сцена, децентрализованная по

своей сути: она прямо противоположна концентрации власти.

Она персонально не принадлежит никому, поскольку каждый

гражданин имеет право быть поочередно истцом и судьей.

Нельзя считать единой сцену правосудия, которая только что

освободилась от центральной фигуры власти. Идея одного

судьи, который сам занимал бы всю сцену демократии, непри-

емлема до тех пор, пока в реальной жизни встречаются судьи

с различными функциями, легитимностью и статусами. В про-

тивоположность политической власти, концентрирующейся в

руках одного человека, правосудие всегда предполагает рас-

пределение юрисдикции по видам или объединение судей в

коллегии. То, что обобщенно называется "судебной властью",

обязательно состоит из юрисдикции разных видов, наделяе-

мых самыми разнообразными функциями. Каждая линия раз-

деления полномочий имеет свои особые очертания, но повсю-

ду мы встречаем границы: между государственными и феде-

ральными юрисдикциями в США и Германии, между админис-

тративными и судебными во Франции, между религиозными и

государственными в Израиле, между непрофессиональным пра-

М. Gauchel, "L'experience totalitaire et la pensee du politique", Esprit, 1976, n 7-8, p. 16.

восудием первой ступени и профессиональными судами в Ве-

ликобритании. Видимо, нет такой страны, где существовала

бы юрисдикция одного вида, то есть единая собственно судеб-

ная власть. Такое разнообразие усугубляется самой природой

судебных решений, всегда доступных для обжалования, бла-

годаря чему одно и то же дело может быть рассмотрено су-

дебными органами разных юрисдикции. Мы ушли далеко от

традиционной политики, где решение, принимаемое ответствен-

ным лицом единолично, выражает его волю и не подлежит

пересмотру.

Общество, обреченное на перманентное смещение

Теперь, на новой сцене, естественным представляется уже

не прежний порядок, а совершенно иная обстановка. Мы ста-

ли лучше понимать, почему конфликт может выступать пово-

дом для социализации. Именно во временном согласии с раз-

делением индивидов демократия обретает самое себя. Требо-

вания (правовые притязания), выдвигаемые во имя прав че-

ловека, разнородны настолько, что не в состоянии поддержи-

вать иллюзию глобального решения проблем. Не в том ли

предназначение демократии, чтобы открыть простор для не-

прерывного потока бесконечных требований, беспорядочно

предъявляемых то к одному источнику власти, то к другому?

Демократия обретает единство и перманентность в этих веч-

ных исканиях самой себя, во имя права, в этом постоянном

поиске равновесия и в признании своей ограниченности. От-

каз от единства позволяет обществу освободиться от опеки со

стороны государства и тут же получить доступ к опыту тако-

го же общества, но живущего и развивающегося в условиях

многоукладности, при обеспечении перманентного пересмотра

судебных постановлений во имя обретения правами человека

новой точки опоры.

Такой поворот смыслового вектора демократии от госу-

дарства к праву и правосудию корреспондирует с круше-

нием мечты о единстве и признанием социального разделения.

Становится понятной особая трудность, возникающая перед

Францией в связи с ее выходом на сцену правосудия, ибо в

этой стране политическое единство сформировалось вокруг

идеи беспристрастности государства и — неизбежного след-

ствия этой идеи — бескорыстного служения государству и

стремления попасть на государственную службу. "В нашем

политическом универсуме, — говорит Жоэль Роман, — идея

национального единства свята. Поэтому малейший конфликт в

этой сфере затрагивает самый фундамент, на котором строит-

ся совокупность политического бытия, опорные политические

ценности. Очень быстро противник превращается в ненастоя-

щего француза. По этой же причине мы не любим политичес-

кие партии: они символизируют то разделение, которое мы не

устаем отрицать"

. Такая боязнь социального распада служит

во Франции оправданием централизованного осуществления

власти. Данное утверждение напрямую следует из особой кон-

цепции, нераздельно связанной с Истиной: здесь Истина боль-

ше нуждается в преданных служителях, способных осуще-

ствить синтез общего интереса, чем в спорщиках, поддержива-

ющих частные и антагонистические интересы. Именно этим

объясняется та разновидность клановой коррупции, которая

расцвела сегодня в очень узком кругу, куда входят заправилы

политики и выпускники Национальной школы администрации

(ENA).

Современное состояние демократии не лишено новых опас-

ностей. Злоупотребление правом может извратить демокра-

тию, злоупотребление защитой — парализовать процесс при-

нятия решений, злоупотребление гарантиями — вовлечь пра-

восудие в бездну отсрочек и проволочек. Глядя на мир сквозь

искажающую призму права, мы рискуем в конечном итоге

квалифицировать социальные связи как преступление и реак-

тивировать старую жертвенную механику. Правосудие не дол-

жно заменять политику из соображений риска открыть дорогу

тирании меньшинств, своего рода кризису самоопределения.

Одним словом, ненадлежащее использование права не менее

опасно для демократии, чем правовой вакуум.

Юридическая демократия не может больше себя мыслить,

рискуя взорваться, кроме как в негативном и оборонительном

плане. Умножая число прав, мы утрачиваем понятие права и

забываем о том, что оно еще и позитивно, то есть мы забыва-

ем о возможности — и необходимости — участвовать в спо-

рах о праве. Толкуя сегодня только о теневых формах власти,

мы уже не знаем, как расценивать принуждение; разучившись

J. Roman, he Monde du 15 septembre 1992.

отличать легитимное насилие от нелегитимного, мы уже не

знаем, как выразить долг субъекта перед обществом, то есть

установить момент, когда он согласно праву обязан участво-

вать в общественной жизни. В ситуации, когда с правосудием

связывают подобные явления, оно рискует очень сильно по-

дорвать свой авторитет в обществе. Чтобы предотвратить ра-

зочарование в демократии, что могло бы нанести ей ощути-

мый вред, необходимо проанализировать парадоксы, с кото-

рыми она столкнулась, и прежде всего, само собой разумеет-

ся, те, в результате разрешения которых судам досталась не-

виданная власть.

Глава 2: Невиданная власть судов

Как избежать того, чтобы новая каста клерков, не менее

опасная для демократии, чем бюрократия дня вчерашнего, из-

вратила общее дело правосудия? Не рискуем ли мы, создавая

благоприятные условия для роста числа судебных процессов,

которыми питается эта корпорация? Как избавиться от "спе-

циалистов по оказанию скорой юридической помощи"? Как

оградить себя от призрака общества жалобщиков? Некоторые

из живущих на другом берегу Атлантического океана осозна-

ют, какую угрозу для демократии создают правовые злоупот-

ребления. Может быть, нам стоит проникнуться осознанием

грозящей беды, прежде чем она стала неотвратимой? Многие

французы отказываются воспринимать эту угрозу всерьез,

всецело полагаясь на защиту со стороны нашей культуры. И

все-таки не следует ли, опережая приход беды, обзавестисть

надлежащим иммунитетом? Если да, то каким образом?

Во Франции роль хранителей публичной добродетели с

некоторых пор выполняют юристы, а еще точнее — судьи,

которые — это видно невооруженным глазом — становятся

совестью общественной, политической и экономической жиз-

ни. Таким образом, удаленность судей от политики и денег, на

что еще вчера они так горько жаловались, обернулась для них

внезапными преимуществами. В условиях республики, поки-

нутой ее клерками, они вот-вот предстанут перед гражданами

последним убежищем добродетели и бескорыстия. Потребность

в этом будит древнего инквизиционного демона, еще оконча-

тельно не вытесненного из латинохристианского сознания.

Новые ожидания застают врасплох магистратуру, не готовую

к такой роли. Отсюда известные перехлесты, не такие много-

численные, но тем не менее заслуживающие анализа, хотя бы

ради того, чтобы их не повторять.

Правление судей, активизм юрисдикции, судебный прота-

гонизм, искушение искупительным правосудием... Не хватает

слов для обозначения всех новых опасностей и напастей, ко-

торые правосудие может навлечь на демократию. Как разоб-

раться в этом споре правосудия и демократии, страстном, под-

час утрированном? Английский термин juidical discretion —

буквально "то, что отдается на усмотрение суда", — пред-

ставляется наиболее подходящим для обозначения власти пос-

леднего, которая, если никогда не отсутствует полностью, также

никогда не бывает тотальной. Действующий председатель Вер-

ховного суда Израиля, Аарон Барак

, отмечает по этому пово-

ду, что нельзя говорить об активизме суда, когда последний

имеет выбор между юридически корректным решением и дру-

гим, не корректным. Поэтому речь нужно вести не об активиз-

ме, но о некомпетентности. Активизм начинается там, где при

наличии нескольких возможных решений выбор судьи опреде-

ляется желанием ускорить социальные изменения или, наобо-

рот, затормозить их.

Судья может вторгаться в политическую жизнь двумя спо-

собами: либо напрямую, принимая решения, либо косвенно,

посредством привлечения корпуса профессионалов (коллегии),

к которому он принадлежит. Нет судьи вне института. Формы

вмешательства судей в политику неоднородны и различаются

в разных культурах. "Судебный протагонизм" трибуналов

малой инстанции, расцветший в романских странах Европы

(Франция, Испания, Италия, Бельгия), не встречается в куль-

турах, издавна испытывающих влияние со стороны правосу-

дия. В странах обычного права политическое влияние судей,

может быть, менее заметно, так как имеет более древние корни.

Итак, активизм может принимать две формы: это либо появле-

ние нового "духовенства" от юриспруденции, — если корпус

судей обладает надлежащими силой и влиянием; либо, напротив,

A. Barak Judicial Discretion, New Haven, Yale University Press, 1989-

обеспеченное масс-медиа влияние нескольких личностей, — если

магистратура не имеет богатых традиций независимого функцио-

нирования.

Злоупотребление удаленностью от верховной власти, ис-

ключение всякого посредничества со стороны (политических)

институтов — эти два признака характеризуют определенную

симметрию отклонений в отправлении правосудия. Опасности,

которые таит в себе правосудие, страдающее недостатком не-

зависимости, различимы легче, чем опасности, которые несет

правосудие, слишком удаленное от верховной власти. Обли-

чать правосудие, покорившееся власти, в любом случае зна-

чит критиковать государство. Но как ограничить опасности,

исходящие от самих теневых властей? Мы продолжаем выст-

раивать гарантии демократического государства на сомнитель-

ной гипотезе о риске, исходящем от центра (давление на су-

дей, наступление исполнительной власти на власть судебную и

т.д.), в то время как угроза, совершенно неожиданным обра-

зом, исходит также от злоупотребления децентрализацией.

АРИСТОКРАТИЧЕСКИЙ УКЛОН

Отношения между правосудием и политикой могут быть орга-

низованы по двум моделям. Первая, бюрократическая, особенно

распространена среди правовых систем континентальной Евро-

пы, тогда как вторая, профессиональная, характерна для стран

обычного права. Два названных типа, которые в чистом виде

никогда не встречаются, сегодня переживают эволюцию.

В рамках бюрократической модели, более часто встречаю-

щейся на континенте, судьи избираются в открытом конкурсе из

среды юристов, как правило, только что закончивших учебу в

университете. Организация судебной системы имеет иерархичес-

кую структуру. Продвижение по службе в течение всей карьеры

осуществляется в условиях состязательности и на основании ста-

жа и заслуг. В рамках второй модели, которую можно квалифи-

цировать как аристократическую, судьи рекрутируются из среды

небольшой корпорации адвокатов {барристеров), чтобы сразу

занять высокий пост, который они в большинстве случаев уже

никогда не оставят. Данная модель практически не предполагает

внутренней иерархии и, следовательно, карьерного роста.

Французский дуализм

На первый взгляд, французская система воплощает бюрократи-

ческую модель в наиболее чистом ее виде. В действительности за

монолитным фасадом данной правовой системы скрывается доволь-

но оригинальное сочетание бюрократической и аристократической

моделей. При анализе административной кхггиции, представленной

Государственным советом, административными апелляционными су-

дами и административными судами, рассматривающими администра-

тивно-правовые споры, выявляется гораздо больше общего с арис-

тократической моделью, чем с моделью бюрократической.

Обнаруживается много черт, роднящих ашлийскую кхтацию с

Государственным советом. И прежде всего их история: путь, проле-

гавший из центра к провинциям (создание административных апел-

ляционных судов происходило совсем недавно), контрастирует с

обратным направлением развития судебной власти (кассационный

суд родился через столетия после парламентов, возникших еще при

королевском строе). Их роль в строительстве правового государ-

ства была не менее определяющей

. Формирование их штатов иден-

тично, поскольку в высшую административную юрисдикцию, поми-

мо лучших выпускников Национальной школы администрации, рек-

рутируется немало тех, кто составляет цвет публичного чиновниче-

ства и находится на пике своей карьеры; приток кадров извне проис-

ходит в рамках процесса, до недавнего времени лишенного всякой

прозрачности и носящего ярко выраженный политический харак-

тер

. Подобная близость с профессиональной кастой — барри-

Согласно Б. Барре-Крижелю, во Франции правовое государство стало плодом

трудов администрации, в то время как в Англии — результатом централизаторской

деятельности разъездных судей. "Англия — это "чистое" правовое государство, Фран-

ция лишь приближается к правовому государству У нас централизация осуществилась

с большим опозданием, административным путем, посредством королевских комис-

саров и управляющих финансами, в противоборстве с судебным персоналом, превра-

тившимся в прослойку, не воспринимающую авторитет центральной власти; в Англии

централизация проводилась преимущественно юридическим путем, посредством ко-

ролевских судей, ярых поборников авторитета монархической власти. Важно и то, что

у нас не судья является хранителем авторитета, но чиновник, а из всех чиновников

выделяется финансовый инспектор (сборщик налогов)". В.

Barret-Kriegel,

I'Etat

et les esclaves, Paris, Payol, 1989, P- 128.

Например, три бывших министра-социалиста, возглавлявшия далеко не

самые последние министерства (финансов, внутренних дел и юстиции), были

назначены на заседании Государственного совета, во время смены парламен-

тского большинства в 1992.