Дедов Д.И. Юридический метод

Подождите немного. Документ загружается.

конфискации имущества. Таким образом, диспозиция данной нормы, не устанавливая заранее

точные условия, при которых может иметь место ответственность за нарушение режима склада

временного хранения, т.е. являясь неопределенной, позволяет вводить ограничения

конституционного права собственности не только законом.

Характер ограничений определяется законодателем не произвольно, а в соответствии с

Конституцией РФ, закрепляющей в ст. 55 (ч. 3), что права и свободы человека и гражданина могут

быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях

защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов

других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Данное конституционное

положение корреспондирует с нормами международного права, в соответствии с которыми при

осуществлении своих прав и свобод человек должен подвергаться только таким ограничениям,

какие установлены законом и необходимы для обеспечения должного признания и уважения прав

и свобод других лиц, для охраны государственной (национальной) безопасности, территориальной

целостности, публичного (общественного) порядка, предотвращения преступления, защиты

здоровья или нравственности населения (добрых нравов), удовлетворения справедливых

требований морали и общего благосостояния в демократическом обществе и совместимы с

другими правами, признанными этими нормами (п. 2 ст. 29 Всеобщей декларации прав человека

<1>, п. 3 ст. 12 Международного пакта о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 г.

<2>, п. 2 ст. 10 и п. 2 ст. 11 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, а

также п. 3 ст. 2 протокола N 4 <3> к указанной Конвенции от 16 сентября 1963 г.).

--------------------------------

<1> Принята Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 г. // Российская газета. 1995. 5

апр.

<2> Бюллетень международных договоров. 1993. N 1.

<3> Бюллетень международных договоров. 1998. N 7.

Компенсационный характер ответственности в соответствии с принципом соразмерности

играет важную роль при рассмотрении споров. В этих случаях суд оценивает, не являются ли

требования истца несоразмерными причиненному ущербу. Такая практика широко распространена

в США при рассмотрении корпоративных и иных споров. В России наблюдается такая же

тенденция. При привлечении к ответственности регистратора за незаконное списание ценных

бумаг со счета владельца по вине регистратора предполагается, что взыскание убытков возможно

только после определения невозможности возврата акций путем реституции или виндикации. В

противном случае размер убытков может быть уменьшен на основании ст. 404 ГК РФ, если

владелец не принял разумных мер по уменьшению убытков.

Тот же принцип применяется и в случае отказа в удовлетворении иска о признании

недействительной сделки, совершенной при нарушении права преимущественной покупки. На

основе принципа соразмерности законодатель установил возможность лишь требовать перевода

прав покупателя на лицо, чье право преимущественной покупки нарушено.

И наоборот - при оспаривании сделок отчуждения акций, нарушающих требования устава,

суд отказывает в удовлетворении дополнительного требования о передаче прав на отчужденные

акции обществу или акционеру, оспаривающему сделку, но не являющемуся стороной сделки.

Методология соразмерности.

Таким образом, принцип соразмерности обогащает современную методологию целым

комплексом методов, которые необходимо учитывать при формировании и анализе норм права:

- обоснование необходимости ограничения интересов достижением публичных целей (цели

закона должны соответствовать публичным интересам);

- выяснение того, насколько важны защищаемые права и интересы с точки зрения

достижения и повышения благосостояния общества в целом;

- защита прав и интересов должна быть актуальной, насущной; они действительно должны

нуждаться на определенный момент времени в правовой защите;

- указание в законе на цели правового регулирования;

- правовые средства должны соответствовать по содержанию поставленным в законе целям;

- правовые средства должны быть направлены на достижение поставленных в законе целей;

- правовые средства должны достигать поставленных в законе целей путем минимального

ограничения интересов;

- не допускать подмену цели правовыми средствами;

- четкое указание на то, какие интересы защищаются, а какие ограничиваются нормой права

для обеспечения ясности содержания правовых норм;

- выделение тех интересов, которые могут (не в соответствии с целями закона) оказаться

ограниченными при расширенном толковании закона, и предоставление им правовой защиты (или

освобождение их из-под ограничений и обременений);

- сужение круга ограничиваемых интересов с позиции времени ограничения, территории

ограничения, круга субъектов, их видов деятельности или отдельных действий, видов товаров,

услуг или работ, к которым применяются ограничения;

- дерегулирование;

- отказ от монополии государства на определенные виды деятельности, не связанные с

производством вооружения и обеспечением безопасности государства;

- создание более гибкой системы мер наказания к нарушителям, отказываясь от

воздействий, носящих карательный характер (запреты, изъятие) в пользу мер, касающихся

ограничения или ликвидации причин, которые могут нанести ущерб интересам других лиц, без

негативного воздействия на нарушителей (раскрытие информации, согласование сделок), а также

эффективное (реальное) возмещение причиненных убытков;

- поощрение создания и развития мер внутреннего контроля (как это происходит в

банковской сфере);

- меры ответственности должны быть обусловлены характером, степенью общественной

опасности, последствиями правонарушения, а также наличием вины правонарушителя, т.е.

дифференцироваться в зависимости от этих обстоятельств;

- меры ответственности должны иметь закрытый перечень и верхний предел, иметь не

карательный, а компенсационный характер;

- меры ответственности не должны содержаться в нормах, имеющих отсылочный характер к

другим нормативным актам;

- установление периода времени до введения ограничений, достаточного для того, чтобы

дать возможность подготовиться к исполнению норм права;

- определение приоритета при защите конфликтующих интересов на основе целей

нормативного акта.

Статья 10. Конфликт интересов

Никогда нельзя достигнуть полной верификации закона.

Фактически мы вообще не должны говорить о верификации,

- если под этим словом мы понимаем окончательное

установление истинности, - а только о подтверждении.

Рудольф Карнап

1. Конфликт интересов возникает у лица, когда он не свободен в своем выборе. Даже

формально независимые лица, которыми мы все являемся, в отдельных случаях вынуждены

встать перед выбором, и часто этот выбор оказывается не в пользу тех интересов, которые

нуждаются в правовой защите (публичных интересов). Этот феномен также можно объяснить с

позиции определенности человеческого существования: нарушая публичные интересы, человек

совершает нецивилизованные поступки, отдаляясь от духовного и приближаясь к физическому,

животному состоянию.

2. Зависимость и, следовательно, возникновение конфликта интересов в российском

законодательстве устанавливается по-разному: через аффилированность и заинтересованность в

совершении хозяйственным обществом сделки (корпоративные отношения), группу лиц (в целях

защиты конкуренции), взаимозависимость (налоговые отношения). В каждом из этих случаев

указаны разные основания, но в силу требований системности конфликт интересов должен

регулироваться с использованием единой терминологии и максимально широких оснований

возникновения аффилированности и конфликта интересов.

3. Современная правовая наука и законодательство указывают на следующие основания

зависимости (аффилированности) от других лиц:

- преобладающая доля в капитале хозяйственного общества;

- материальная зависимость;

- служебная зависимость;

- обязательства, принятые на себя в связи с достижением общей цели, осуществлением

действий в чужом интересе или в связи с долгом перед другим лицом;

- общее хозяйство;

- семейные или родственные связи.

Преобладающая доля в капитале хозяйственного общества предоставляет возможность

оказывать влияние на принятие решений органами управления, среди которых особенно важное

значение имеют решения об утверждении планов развития, бюджета компании, продвижение

своих кандидатов в совет директоров, назначения исполнительных органов. Такого рода влияние

означает контроль над бизнесом. Для такого контроля характерной чертой является влияние на

принятие решений, а не, наоборот, блокирование решений, как это ошибочно применяется,

например, для определения аффилированных лиц в праве ЕС.

Преобладающая доля может принадлежать не одному, а нескольким лицам в совокупности,

но считается, что они совместно контролируют компанию только тогда, когда между ними также

существуют отношения зависимости (аффилированности) по любому из оснований,

перечисленных выше.

Считается, что отношения зависимости и контроля существуют и в группе лиц. Однако если

обратить внимание на положения ст. 9 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О

защите конкуренции" <1> о группе лиц, то мы увидим там не только основания, но еще и

формальные внешние признаки контроля и зависимости или его результат (хозяйственные

общества, в которых одно и то же лицо осуществляет функции единоличного исполнительного

органа или уполномочено давать обществу обязательные для исполнения указания на основании

учредительных документов этого общества или заключенного с этим обществом договора).

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3434 (с послед. изм.).

Материальная зависимость выражается в получении заработной платы или вознаграждения

при отсутствии других доходов, а также в получении вознаграждения за услуги, связанные с

экспертизой, аудитом или проверкой достоверности сведений, если такие услуги имеют значение

не только для лица, уплачивающего вознаграждение, но и для защиты интересов третьих лиц.

Материальная и служебная зависимость обычно относятся к настоящему времени.

Некоторыми актами такая зависимость распространяется и на прошлое время. Обычно это время

не является продолжительным. Согласно ст. 83 Федерального закона "Об акционерных

обществах" независимым директором признается член совета директоров (наблюдательного

совета) общества, не являвшийся в течение одного года, предшествовавшего принятию решения

лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества, членом

коллегиального исполнительного органа. В других юрисдикциях или правилах биржевой торговли

такой срок может быть увеличен до трех лет.

Статья 21 АПК РФ устанавливает такие основания для отвода судьи, как участие в

предыдущем рассмотрении дела в качестве эксперта или переводчика в силу материальной

зависимости от сторон в прошлом (хотя в рамках рассмотрения одного дела время тянется как

настоящее), или, как указано в п. 6 ч. 1 данной статьи, если судья ранее находился в служебной

или иной зависимости от лица, участвующего в деле. Что касается последнего случая, надо

заметить, что при прекращении трудового договора или после выплаты долга зависимость

пропадает, поэтому данные требования не вполне правомерны. Даже при наличии трудового

договора зависимость проявляется только в том, что существует риск потерять работу, а за

вознаграждение работник отдает свои силы, опыт и профессиональные знания, т.е. происходит

эквивалентный обмен. После увольнения и поступления на другую работу (или назначения на

должность судьи) зависимость прекращается.

Статья 21 АПК РФ также устанавливает такие основания для отвода судьи, как участие в

предыдущем рассмотрении дела в качестве судьи, его помощника, прокурора, свидетеля или

представителя, но такие требования не относятся к зависимости, а касаются мнения, которое уже

сложилось у лица на момент нового рассмотрения дела, в связи с чем беспристрастность судьи

исключается. Это особый случай зависимости (от уже выраженного собственного мнения).

Но вот с одним основанием, указанным в п. 5 ч. 1 данной статьи АПК РФ, нельзя

согласиться. Это касается случаев, когда имеются иные обстоятельства, которые могут вызвать

сомнения в беспристрастности судьи. Вот реальный пример таких обстоятельств, случившийся в

США и вызвавший огромный скандал: судья встретился в кафе с представителем одной из сторон

по делу, находящемуся у него на рассмотрении. Можно только представить себе, какие только

сомнения не возникают в связи с этим. Однако, если следовать правовой методологии, данное

положение не соответствует презумпции добросовестности (если судья еще и сможет объяснить

причину этой встречи - направление студентов на практику, совместное участие в конференции,

совместная научная работа по другой теме), принципу хорошего управления (если судебное

решение полноценно мотивировано), свободе передвижения, соразмерности ограничения прав

(основание произвольно и не основано на доказательствах зависимости судьи). Странно полагать,

что, если не удается убедить судью в зале заседаний, это удастся сделать в кафе. Основания

зависимости, которые мы привели выше, являются объективными, и если их перечень не полон, то

он может быть дополнен законом или судом. Сомнения или подозрения не могут сами по себе

служить основанием для отвода судьи (презумпция невиновности).

4. Зависимость (аффилированность) означает также, что группа зависимых и

контролирующих (аффилированных) лиц понимаются как субъекты, обладающие общими или

одинаковыми интересами, иными словами, как единый субъект. Отсюда появляется особый вид

презумпции, соответствующий этим особенностям, например, предполагается передача

информации между аффилированными лицами:

- о нарушении обязанности по уплате налогов одним из таких лиц в случае получения

необоснованной налоговой выгоды другим аффилированным лицом (Постановление Пленума

ВАС РФ от 12 октября 2006 г. N 53);

- о приобретении определенного количества голосующих акций одним из таких лиц или

несколькими аффилированными лицами применительно к возникновению обязанности по

направлению публичной оферты о выкупе акций у оставшихся акционеров или к соблюдению

требований, связанных с концентрацией капитала (Федеральный закон "Об акционерных

обществах");

- о совершении сделки в отношении имущества, принадлежащего другому лицу или

полученному по недействительной сделке применительно к определению добросовестности

приобретателя при виндикации имущества (Постановление Пленума ВАС РФ от 20 июня 2007 г. N

40 <1>);

--------------------------------

<1> Постановление Пленума ВАС РФ от 20 июня 2007 г. N 40 "О некоторых вопросах

практики применения положений законодательства о сделках с заинтересованностью" // Вестник

ВАС РФ. 2007. N 8.

- о занятии доминирующего положения группой лиц, о злоупотреблении доминирующим

положением одним из таких лиц, о недопущении конкуренции между членами одной группы лиц, о

согласовании действий по ограничению конкуренции на рынке (Федеральный закон "О защите

конкуренции").

Следует отметить, что в основе презумпции передачи информации между

аффилированными лицами лежит доктрина, заложенная в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12

октября 2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения

налогоплательщиком налоговой выгоды". Данное Постановление вообще богато на число

судебных доктрин, развивающих правовую методологию и содержание общих принципов права

(разъяснение смысла налоговых обязанностей и налоговых преимуществ, таких, как

достоверность информации, реальность ведения бизнеса, обусловленность операций

налогоплательщика объективными экономическими причинами, должная осторожность и

осмотрительность, взаимосвязь аффилированных лиц). Не случайно эти доктрины находят свое

развитие и в других правовых позициях ВАС РФ, в частности в упоминаемом выше Постановлении

Пленума ВАС РФ N 40 в отношении аффилированных лиц.

5. Указание в нормативном акте на основания возникновения конфликта интересов имеет

важное значение для определения бремени доказывания. Если при наличии таких оснований

конфликт интересов в силу независимости все-таки отсутствует (например, супруги

зарегистрированы в браке, но уже давно не живут вместе и не ведут общее хозяйство), факт

независимости должен быть доказан лицами, чья аффилированность предполагается в силу

закона.

6. Система англосаксонского права давно связывает содержание действий в чужом интересе

как основание экономической зависимости (аффилированности) и возможность возникновения

конфликта интересов <1>. В настоящее время возникновение фидуциарных обязанностей

распространяется не только на частные, но и на публичные отношения.

--------------------------------

<1> См., например: Bamford C. Banker/customer relationship, fiduciary duties and conflict of

interests // International Banking Law. 1997. 25(2). P. 74 - 81. Действие в чужом интересе реализуется

в рамках такой модели взаимоотношений между хозяйствующими субъектами, как "агент -

принципал". Данная модель означает, что агент всегда должен добросовестно и разумно

действовать в интересах принципала (из последних диссертационных исследований на эту тему

см.: Колимба С.А. Правовое регулирование агентских отношений в Англии и Танзании: Дис. ...

канд. юрид. наук. М., 2002; Беневоленская З.Э. Доверительное управление имуществом в сфере

предпринимательства. Дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2002).

Так, недопущение конфликта интересов касается деятельности органов государственной

власти и государственных служащих, которые не могут одновременно выполнять свои

государственные функции и управлять деятельностью или участвовать в капитале коммерческих

организаций. Передача акций и долей участия в капитале коммерческой организации в

доверительное управление не снимает конфликта интересов, поскольку доверительный

управляющий все равно продолжает действовать в частных интересах чиновника как держателя

акций. Адекватным решением проблемы может служить использование, например, институтов

коллективного инвестирования (инвестиционных фондов), не сообщающих своим пайщикам

информацию об объектах инвестиций.

С учетом конфликта интересов следовало бы освободить коммерческие банки, оказывающие

расчетные операции, от одновременного выполнения государственной функции агентов валютного

контроля или ограничить преимущественное право покупки при продаже акций (долей)

аффилированным лицам, как сейчас отменено требование о предварительном согласовании с

антимонопольным органом сделок по продаже акций или реорганизации внутри группы компаний.

Конфликт интересов касается также профессиональной деятельности аудиторов и юристов.

Соответствующие профессиональные кодексы не допускают оказания юридических услуг против

какого-либо лица, если ранее данное лицо являлось клиентом юридической фирмы. Здесь мы

можем встретить пример конфликта, который обусловлен зависимостью на будущее время.

Например, при возникновении конфликта между компаниями А и Б юридическая фирма,

ранее оказывавшая услуги для компании А (не говоря уже о ситуации, когда услуги оказываются в

момент возникновения конфликта), не может оказывать услуги для компании Б, если она

рассчитывает на будущие заказы от компании А.

После объявления о банкротстве компании Enron должны быть изменены стандарты

аудиторской деятельности для избежания конфликта интересов аудитора. Так, осуществление

внешнего аудита должно исключать оказание консалтинговых услуг и внутреннего аудита тем же

аудитором. Статья 103 ГК РФ прямо указывает на необходимость подтверждения правильности

финансовой отчетности акционерного общества независимым аудитором, т.е. аудитором, не

связанным имущественными интересами с обществом или его участниками, поскольку только

такой аудитор может выразить объективное и непредвзятое мнение <1>.

--------------------------------

<1> Принципы независимости аудитора разработаны также в Европейском сообществе (см.:

EC Commission Recommendation of 16 May 2002 "Statutory Auditors' Independence in the EU: A Set of

Fundamental Principles"// OJ L 191/22, 35, 57).

В сфере корпоративного управления конфликту интересов уделяется особое внимание в

связи с концепцией fiduciary duty. Менеджеры хозяйственного общества в своей деятельности

должны руководствоваться исключительно интересами акционеров и общества в целом, но не

своими личными интересами. Вся теория корпоративного права направлена на реализацию

именно этого принципа в целях обеспечения гарантий инвестирования в капитал. Именно с этим

принципом связано требование о необходимости получения согласия акционеров или

наблюдательного совета на заключение сделок с заинтересованностью. Лицо, выполняющее

функции единоличного исполнительного органа, может выполнять аналогичные функции или

участвовать в капитале других обществ только с разрешения совета директоров (наблюдательного

совета) или акционеров. Конфликт интересов возникает, если такое лицо одновременно с

выполнением функций единоличного исполнительного органа встанет у руководства

наблюдательным советом общества.

Противодействие конфликту интересов глубочайшим образом пронизывает все сферы

функционирования финансовых рынков. Именно, исходя из этого принципа, был принят Закон

Гласса - Стиголла 1933 г. в США <1>, не допускавший осуществления банками одновременно

банковских операций и операций с ценными бумагами, а также совершения сделок с ценными

бумагами с использованием инсайдерской информации <2>.

--------------------------------

<1> Отменен 12 ноября 1999 г. в связи с принятием Закона "О модернизации финансовых

услуг" (Financial Services Modernization Act 1999). Отмена такого ограничения банковской

деятельности стала возможной в результате общих изменений в экономике, возросшей

конкуренции в банковской сфере, прозрачности в деятельности банков и совершенствования

системы контроля за банковской деятельностью.

<2> Это означает, что служащий или управляющий компании не может использовать

информацию о нынешнем или будущем состоянии компании, ставшую ему известной, исходя из

его статуса, для продажи или покупки акций компании, или передавать эту информацию другим

лицам, поскольку такая информация дает привилегии ее обладателю по сравнению с другими

инвесторами, которые не обладают ею.

Наконец, если государство занимается определенными видами предпринимательства, это

означает наличие конфликта интересов у государства, если государство совмещает деятельность

по ведению предпринимательства с осуществлением контроля над предпринимательской

деятельностью. Следовательно, такая практика должна быть максимальным образом ограничена

за исключением случаев, когда необходимо достижение цели общего блага. В решении по делу

Аналир и другие <1> Суд ЕС указал, что вмешательство государства в экономическую

деятельность допускается не в форме самостоятельного участия в этой деятельности, а в форме

возложения на частных лиц (в данном случае это были пассажирские и грузовые перевозки

морским транспортом) выполнения публичных обязанностей (в данном случае - обеспечение

регулярных перевозок) только при наличии следующих условий:

--------------------------------

<1> Case C-205/99 Analir and others, judgement of 20.02.2001.

- отсутствие или существенное ограничение конкуренции (отсутствие свободной

конкуренции) на рынке;

- вмешательство государства ограничивается предварительным разрешением на оказание

услуг (лицензии);

- требования к лицензиатам должны ограничиваться требованиями платежеспособности,

отсутствием задолженности по налогам и другим обязательным платежам, исправного

технического состояния, иными требованиями, обеспечивающими регулярность оказания услуг;

- требования к лицензиатам не должны носить дискриминационный характер.

7. В обобщенном виде можно сказать, что конфликт интересов возникает у лица в случаях:

(1) экономической и иной зависимости (принципал/агент, управляющий/подчиненный,

акционер/общество, дочернее общество/основное общество); (2) противоположных по природе

интересов (совпадение кредитора и должника в одном лице); (3) противоположных по природе

функций (исполнение решений и контроль над исполнением, принятие законов и их реализация) и

(4) несоответствия частных и публичных интересов <1>, когда возникновение конфликта

интересов может повлечь за собой нарушение публичных интересов. Для того чтобы избежать

негативных последствий конфликта интересов, необходим комплекс мер, включающих:

--------------------------------

<1> Например, в соответствии со ст. 382 Закона Сарбейнса - Оксли США 2002 г. юрист

должен сообщить о нарушениях своей компанией Закона США о фондовом рынке (Exchange Act)

руководству компании, а если оно не примет мер - Комиссии по рынку ценных бумаг США.

- запрещение осуществлять действия, приводящие к конфликту интересов;

- запрет привлечения к выполнению функций лиц, имеющих конфликт интересов;

- одобрение действий при наличии у лица конфликта интересов незаинтересованными

лицами или лицами-носителями публичного интереса, если запрет не является эффективной

мерой;

- раскрытие информации об имеющемся или возможном конфликте интересов;

- соблюдение добросовестности при возникновении конфликта интересов;

- установление критериев независимости в предпринимательском праве и обеспечение

независимости при реализации публичных интересов;

- осуществление иных действий для полного устранения конфликта интересов или

минимизации его негативного воздействия на защищаемые правом приоритетные интересы.

Статья 11. Системность

Истинная наука, далеко не способная образоваться из

простоты наблюдений, стремится всегда избегать по

возможности непосредственного исследования, заменяя

последнее рациональным предвидением... Таким образом,

истинное положительное мышление заключается

преимущественно в способности знать, чтобы предвидеть,

изучать то, что есть, и отсюда заключать о том,

что должно произойти согласно общему положению

о неизменности естественных законов.

Огюст Конт

1. Системность подразумевает, что нормы права:

- не противоречат друг другу, т.е. отсутствует ситуация, при которой два и более правовых

средства могут быть применены в одних и тех же случаях, и всегда ясно, какое правовое средство

подлежит применению в том или ином случае;

- содержат такие же правовые средства, как те, которые применяются в других актах к

одинаковым случаям (т.е. когда защищаются одни и те же интересы, даже если это требуется в

разных по природе отношениях);

- содержат все необходимые правовые средства, которые уже применяются в других актах

для защиты одних и тех же интересов, т.е. даже без изобретения новых правовых средств

отсутствуют так называемые пробелы в законодательстве;

- образуют внутреннее единство, взаимно дополняя друг друга, т.е. в целом обеспечивают

достижение одинаковых целей и не возлагают требований, которые в совокупности можно

признать чрезмерными <1>.

--------------------------------

<1> Например, в п. 3 информационного письма от 14 марта 2006 г. N 106 (Вестник ВАС РФ.

2006. N 7) и в Постановлении от 20 марта 2007 г. N 13342/06 (Вестник ВАС РФ. 2007. N 6)

Президиум ВАС РФ обратил внимание на системность норм Налогового кодекса РФ, не

допускающую двойного налогообложения, о том, что в налоговую базу по единому социальному

налогу обязательно входят расходы, которые, в свою очередь, уменьшают базу по налогу на

прибыль, за исключением расходов, выплачиваемых за счет прибыли прошлых лет.

Если эти требования законодателем не соблюдены, системность обеспечивается путем

устранения пробелов, противоречий или неясностей в законодательстве путем применения

известных правовых средств для защиты аналогичных интересов, которые возникают у других

субъектов права. К сожалению, далеко не во всех случаях системность соблюдается в нормах

российского законодательства.

Например, для определения контроля и зависимости существуют отличающиеся друг от

друга правовые критерии применительно к аффилированности, принадлежности к одной группе

лиц, взаимозависимости в налоговых отношениях, отсутствия беспристрастности при отводе

судей, сделкам с заинтересованностью.

Гражданский кодекс и принятые в соответствии с ним специальные законы устанавливают

разные по своим условиям правовые режимы для сделок по продаже предприятия и сделок по

продаже акций (долей в уставном капитале) для передачи контроля над предприятием, т.е. для

достижения той же экономической цели, которая достигается при продаже предприятия.

Другой пример касается принятия решения при наличии одного кандидата. Если при

проведении конкурсов и аукционов заявка подана одним кандидатом, то данный кандидат

получает право заключить контракт при размещении государственного заказа для удовлетворения

государственных нужд или право занять должность судьи. Однако конкурс или, соответственно,

аукцион признаются несостоявшимися, если в них принял участие только один кандидат на

замещение должности государственной службы и при продаже предприятия (части имущества)

несостоятельного должника. В отношении выборов совета директоров хозяйственного общества я

знаю случай, когда судьи сомневались, можно ли признать избрание совета правомерным, если на

каждое место в совете директоров выдвинут только один кандидат. Чтобы ответить на этот

вопрос, нужен подробный анализ с точки зрения общих принципов права.

2. Принцип системности имеет важное значение для осуществления научных правовых

исследований. Приведенные примеры показывают, что такие исследования должны всегда носить

межотраслевой характер, поскольку в основе различающихся правовых механизмов лежат одни и

те же цели. Это позволяет оценить качество установленных правовых средств, выделить лучших

из них, т.е. те, которые наиболее полно позволяют достигнуть поставленной цели.

3. Принцип системности в судебной практике реализуется с помощью аналогии закона и

аналогии права. Например, положения о крупных сделках и сделках с заинтересованностью

содержатся в нормативных актах, регулирующих лишь отдельные виды юридических лиц

(акционерные общества, общества с ограниченной ответственностью и некоммерческие

организации). Практика Президиума ВАС РФ показывает, что в отношении иных юридических лиц

при заключении сделок с заинтересованностью лицами, осуществляющими функции

исполнительных органов, применение ст. 182 ГК РФ по аналогии недопустимо, поскольку

юридические лица приобретают свои права и обязанности через свои органы, и данное правило не

относится к действиям представителя по ст. 182 ГК РФ. Но принцип исключения конфликта

интересов применяется в ст. 182 ГК РФ в отношении представителя, который не может совершать

сделки в отношении себя лично или иного лица, представителем которого он одновременно

является. Положения о сделках с заинтересованностью также направлены на защиту интересов

юридического лица при возникновении (или при наличии возможности возникновения) конфликта

интересов у лица, заключающего сделку. Поэтому суд в таких случаях должен, отказав в

применении ст. 182 ГК РФ, применить положения о сделках с заинтересованностью, т.е. применить

аналогию закона, так как аналогия права (исключение конфликта интересов) в данном случае

очевидна.

Положения законодательства о сделках с заинтересованностью установлены с целью

защитить интересы хозяйственных обществ и иных юридических лиц. В связи с этим от

законодателя требуется наиболее полное закрепление сферы применения таких требований для

обеспечения эффективной защиты законных интересов юридических лиц и правильное

применение указанных норм в судебной практике. Решению данной задачи посвящено

Постановление Пленума ВАС РФ от 20 июня 2007 г. N 40 "О некоторых вопросах практики

применения положений законодательства о сделках с заинтересованностью".

ВАС РФ в п. 4 данного Постановления применил аналогию закона в отношении

выгодоприобретателей в сделках с участием обществ с ограниченной ответственностью. Дело в

том, что п. 1 ст. 45 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью"

распространяется только на лиц, которые являются стороной сделки или выступают в интересах

третьих лиц в их отношениях с обществом, т.е. являются представителями и посредниками.

Посредники и представители наряду с выгодоприобретателями указаны отдельно в п. 1 ст. 81

Федерального закона "Об акционерных обществах". Поэтому в своем Постановлении ВАС РФ

применил аналогию закона и указал, что при применении п. 1 ст. 45 Федерального закона "Об

обществах с ограниченной ответственностью" необходимо учитывать, что по его смыслу участие

указанных лиц в сделке в качестве выгодоприобретателей также может служить основанием для

признания сделки недействительной при несоблюдении требований к порядку совершения сделок

с заинтересованностью.

Необходимо отметить, что Постановление не затрагивает унитарные предприятия и другие

юридические лица, но такая аналогия закона, допущенная в отношении обществ с ограниченной

ответственностью, может быть допущена и в отношении унитарных предприятий, поскольку

Федеральный закон от 14 ноября 2002 г. N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных

унитарных предприятиях" <1> в ст. 22 содержит формулировку, аналогичную норме п. 1 ст. 45

Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью".

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2002. N 48. Ст. 4746 (с послед. изм.).

В данной ситуации Президиум ВАС РФ применил аналогию закона совершенно осознанно и

рационально. Но бывают случаи, когда судьи применяют аналогию закона интуитивно

(иррационально), как это случилось с применением института виндикации к бездокументарным

ценным бумагам. Теория ценных бумаг в таких случаях рекомендует такой способ защиты, как иск

о праве. Но арбитражные суды (эта позиция поддержана Президиумом ВАС РФ) применяют

институт виндикационного иска, предназначенный изначально для индивидуально определенных

вещей. И правильно делают, потому что иск о праве на имущество не учитывает и не защищает

интересы добросовестного приобретателя ценных бумаг.

Постановление Пленума ВАС РФ от 20 июня 2007 г. N 40 содержит еще одну аналогию

закона, примененную иррационально. До него судебная практика при оспаривании

действительности крупных сделок и сделок с заинтересованностью основывалась на результатах

проверки формального соблюдения порядка одобрения таких сделок. Признавая такие сделки

оспоримыми, суд пришел к выводу о необходимости использовать основания недействительности,

установленные не ст. 168 ГК РФ (несоответствие сделки закону), а ст. 174 ГК РФ, в соответствии с

которой, если полномочия органа юридического лица на совершение сделки ограничены, сделка

может быть признана недействительной, если доказано, что другая сторона в сделке знала или

заведомо должна была знать о ее незаконности. Несмотря на то, что ограничение полномочий

согласно ст. 174 ГК РФ осуществляется договором или учредительными документами

юридического лица по сравнению с тем, как эти полномочия определены, в частности, в

доверенности либо в законе (а сами ограничения установлены в законе), применение данного

правового средства по аналогии более эффективно защищает интересы кредиторов. Поэтому

данную аналогию закона необходимо признать правильной.

4. Вызывает сожаление отсутствие общих для всех видов деятельности требований в

области лицензирования, надзора и контроля, административных процедур. Многократно

критиковавшееся ранее отсутствие возможности переоформления лицензии на правопреемников

в случаях реорганизации юридических лиц, как это предусмотрено Федеральным законом от 7

июля 2003 г. N 126-ФЗ "О связи" <1> и Законом РФ от 21 февраля 1992 г. N 2395-1 "О недрах" <2>,

сейчас восполнено в Федеральном законе от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании

отдельных видов деятельности" <3>. В своем диссертационном исследовании, посвященном

принципу соразмерности, я отметил, что без таких положений комплексный характер

лицензирования будет иметь существенные недостатки. Оценивая недостатки на основе принципа

соразмерности, я невольно желал системности в данной сфере регулирования. Это еще раз

свидетельствует о тесном взаимодействии и о взаимном дополнении принципов права.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2003. N 28. Ст. 2895 (с послед. изм.).

<2> СЗ РФ. 1995. N 10. Ст. 823 (с послед. изм.).

<3> СЗ РФ. 2001. N 33 (часть I). Ст. 3430 (с послед. изм.).

5. Решить проблемы системности позволяет аналогия закона. Все рассмотренные ранее

примеры относятся к отношениям так называемого частного характера <1>. Но надо отметить, что

аналогия закона в целях достижения системности права возможна не только в частных, но и в

публичных отношениях. Примером таких аналогий является практика Конституционного Суда РФ

по применению норм Гражданского процессуального кодекса к пробелам Арбитражного

процессуального кодекса РФ. Суды всегда осторожны в применении аналогии закона, а особенно в

публичных отношениях. Например, меры процессуального характера, применимые на стадии

апелляционного обжалования, вряд ли могут быть применимы при рассмотрении кассационной

жалобы.

--------------------------------

<1> Еще раз хочу отметить, что не различаю отношений частного и публичного характера в

силу принципа соразмерности, ограничивающего властные полномочия государства по

ограничению прав и свобод частных лиц. Однако ограничение власти государства не освобождает

частных лиц от обязанности выполнять требования, установленные законом. Поэтому ставить

вопрос о приоритете между интересами гражданина и интересами государства не корректно.

Следует отметить, что Суд Европейских сообществ достаточно часто применяет аналогию

закона в отношении процедуры взыскания налогов. В деле Эллинико Димосио против Николаоса

Тсапалоса и Константиноса Диамантакиса (joined cases C-361/02 and C-362/02) Суд ЕС указал на

возможность применения в одном государстве - участнике ЕС процедур взыскания таможенных

платежей (включая сборы за ввоз сельскохозяйственной продукции, налог на добавленную

стоимость, акцизы), установленных в другом государстве - участнике ЕС <1>. В данном деле Суд

ЕС применил Директиву ЕС 76/308, согласно которой обязательства по уплате налогов и сборов

не могут быть прекращены после переезда лица на место жительства в другое государство -

участник Европейского сообщества.

--------------------------------

<1> Court of Justice of the European Communities. Luxembourg, 2004 - 7(A).

В этом плане Пленум ВАС РФ действует более осторожно. В Постановлении Пленума ВАС

РФ от 26 июля 2007 г. N 47 "О порядке исчисления сумм пеней за просрочку уплаты авансовых

платежей по налогам и страховым взносам на обязательное пенсионное страхование" <1> указано

следующее:

--------------------------------

<1> Вестник ВАС РФ. 2007. N 9.

"1. Согласно абзацу второму пункта 3 статьи 58 Налогового кодекса Российской Федерации

(далее - НК РФ) в случае уплаты авансовых платежей в более поздние по сравнению с

установленными законодательством о налогах и сборах сроки на сумму несвоевременно

уплаченных авансовых платежей начисляются пени в порядке, предусмотренном статьей 75 НК

РФ.

При этом порядок исчисления пеней не ставится в зависимость от того, уплачиваются ли

соответствующие авансовые платежи в течение или по итогам отчетного периода, исчисляются ли

они на основе налоговой базы, определяемой в соответствии со статьями 53 и 54 Кодекса и

отражающей реальные финансовые результаты деятельности налогоплательщика.

2. Пени за неуплату в установленные сроки авансовых платежей по налогам подлежат

исчислению до даты их фактической уплаты или в случае их неуплаты - до момента наступления

срока уплаты соответствующего налога.

Если по итогам налогового периода сумма исчисленного налога оказалась меньше сумм

авансовых платежей, подлежавших уплате в течение этого налогового периода, судам необходимо

исходить из того, что пени, начисленные за неуплату указанных авансовых платежей, подлежат

соразмерному уменьшению.

Данный порядок надлежит применять и в случае, если сумма авансовых платежей по налогу,

исчисленных по итогам отчетного периода, меньше суммы авансовых платежей, подлежавших

уплате в течение этого отчетного периода.

3. В отличие от регулирования, установленного НК РФ, Федеральный закон "Об

обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" (далее - Закон о пенсионном

страховании) не предусматривает нормы, распространяющей на ежемесячные авансовые платежи

порядок начисления пеней, установленный для страховых взносов на обязательное пенсионное

страхование...

Таким образом, в рамках отношений по обязательному пенсионному страхованию пени

подлежат уплате только в случае неисполнения в установленный срок обязанности по уплате

страховых взносов".

Суд не применил аналогию закона, исходя из принципа законности, т.е. на том основании,

что основные права и свободы человека могут быть ограничены только федеральным законом.

Это пример самоограничения судебного усмотрения, не учитывающего требований системности.

Данным решением суд как бы дал понять, что такие ограничения могут быть сделаны только

законодателем. И все же в данном случае аналогия закона уместна в силу обязательности

страховых взносов, которые являются частью единого социального налога и уплачиваются в целях

пенсионного обеспечения граждан и финансирования деятельности государства по выполнению

этой публичной функции и в целом по управлению средствами Пенсионного фонда РФ. Должности

в Пенсионном фонде РФ занимают государственные служащие, расходы на содержание которых

оплачиваются из бюджета Пенсионного фонда РФ, утверждаемого федеральным законом. Взносы

для этих целей уплачиваются работодателями не за счет средств работников, а за счет

собственных средств. Ставки пенсионных выплат, установленные государством, ограничены

верхним пределом, что приводит к отсутствию связи между размером пенсий и высоким уровнем

заработной платы. Отсюда нежелание работодателей раскрывать всю информацию о размерах

заработной платы. И одними налоговыми проверками эту проблему не решить.

Позиция Конституционного Суда РФ о том, что пенсионные взносы обеспечивают пенсии для

нынешних пенсионеров, мягко говоря, наивна и не учитывает множество обстоятельств

управления государством средствами, уплаченными на пенсионное страхование: инвестирование

этих средств в государственные облигации, прямые инвестиции в коммерческие проекты, изъятие

всех средств, уплаченных нынешними пенсионерами в предыдущие годы в бюджет государства,

размер накопленных средств пенсионного фонда обычно (как показывает опыт других стран)

превышает его текущие расходы, наконец, лишение граждан 1967 года рождения и старше (самый

трудоспособный возраст сейчас) возможности иметь накопительный счет государственного

пенсионного страхования. Все это свидетельствует об активной роли государства в отношениях,

связанных с пенсионным страхованием, и одинаковой, по сути и по форме, природе налогов и

взносов на государственное пенсионное страхование.

При этом необходимо отметить, что в налоговых отношениях системность имеет

ограничения, установленные п. 7 ст. 3 Налогового кодекса РФ, о том, что все неустранимые

сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в

пользу налогоплательщика. То есть системность не применяется, если это возлагает на

налогоплательщика дополнительные налоговые обязанности.

Статья 12. Презумпция

Наука не покоится на твердом фундаменте фактов.

Жесткая структура ее теорий поднимается,

так сказать, над болотом.

Карл Поппер

1. Презумпция (praesumtia) - слово латинского происхождения. Буквально переводится как

"предварение". Философы называют презумпцией предположение, основанное на вероятностных

посылках. В ином значении презумпция - это положение, из которого исходят как из истинного,

пока правильность его не будет опровергнута <1>.

--------------------------------

<1> См.: Ларин А.М. Презумпция невиновности. М., 1982. С. 30.

Презумпция является прямым результатом правомерных ожиданий человека. Этот метод

основан на предположении о том, что каждый субъект права исполняет предписания правовых

норм. Примеры презумпции можно встретить во всех сферах права. Презумпция невиновности при

привлечении к ответственности, презумпция добросовестности в налоговых и гражданско-

правовых отношениях, презумпция добросовестности и разумности в рамках исполнения

фидуциарных обязанностей арбитражными управляющими, представителями, агентами,

комиссионерами, органами управления юридических лиц, опекунами, доверительными

управляющими, а также при исполнении функций публичного характера государственными

служащими, судьями, экспертами, аудиторами. Например, зачисление средств на

корреспондентский счет банка, обслуживающего кредитора, означает исполнение денежного

обязательства должником, исходя из презумпции исполнения банком своих обязательств перед

кредитором - клиентом банка по зачислению средств на счет кредитора в соответствии с

договором банковского счета.

Презумпция стала применяться в методологии права благодаря юридическому закреплению

основных прав и свобод в результате Великой французской революции. В ст. 9 Декларации прав

человека и гражданина от 26 августа 1769 г. была впервые предусмотрена презумпция

невиновности: "Поскольку каждый считается невиновным, пока его вина не установлена, то в

случаях, когда признается нужным арест лица, любые излишне суровые меры, не являющиеся

необходимыми, должны строжайше пресекаться законом". Дальнейшее расширение данной

презумпции отмечено в п. 1 ст. 11 Всеобщей декларации прав человека от 10 декабря 1948 г.:

"Каждый человек, обвиняемый в совершении преступления, имеет право считаться невиновным до