Дедов Д.И. Юридический метод

Подождите немного. Документ загружается.

Право выражает волю господствующего класса (если что-то и выражает волю

господствующего класса, но противоречит общим принципам, то это уже не право).

Включение в современную систему общих принципов права принципа защиты основных прав

и свобод человека.

Наличие у каждой отрасли права собственных методов регулирования.

Деление права на частное и публичное.

Экономический анализ права (его применение ограничено в силу принципа соразмерности).

Общие принципы - это императивные нормы права, обладающие наивысшей степенью

обобщения (это вполне конкретные методы правового регулирования).

Неэффективность принципа разделения властей.

Эволюция права по Ф. Хайеку (например, неверным является утверждение: "Правила,

которым подчиняется человек, являются результатом опыта поколений; поэтому он их соблюдает

неосознанно и ему не дано понять их полезность").

Тезис о том, что, если следование правилам позволяет одной группе людей добиваться

преимуществ над другими, это способствует развитию права (данные правила ограничиваются

правилами коллективной охоты).

Зависимость гражданина от государства на основе властных отношений между ними.

Теперь мы, наконец, можем перейти к рассмотрению каждого из методов познания права. Их

содержание изложено очень кратко и емко, для того чтобы у читателя сложилось впечатление не

столько о каждом из общих принципов права в отдельности, сколько обо всех в целом как о

едином юридическом методе, методе выбора правовых средств.

ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ

Статья 9. Соразмерность

Природа вещей лучше обнаруживает себя в состоянии

искусственной стесненности, чем в естественной свободе.

Фрэнсис Бэкон

Принцип соразмерности исходит из того, что основные права и свободы могут быть

ограничены только в той мере, в какой это необходимо для достижения публичных целей (защиты

публичных интересов). При этом делается акцент на такую функцию права, как ограничение

интересов. В основе содержания принципа соразмерности лежит совокупность требований,

имеющих значение для подготовки правового акта с точки зрения определения его структуры и

содержания его норм, а также на правоприменительную практику в рамках судебного и

конституционного контроля (так называемый тест на соразмерность).

Требования соразмерности направлены, прежде всего, к выбору из имеющихся правовых

средств. Соразмерность со всей очевидностью доказывает, что не правовые средства, а принципы

права определяют методологию права и правовой науки. Например, лицу, действующему в чужих

интересах, в одних случаях запрещается совершать сделки в отношении себя лично

(представитель), в других - можно, но с согласия лиц, чьи права могут быть нарушены (лицо,

осуществляющее функции единоличного исполнительного органа юридического лица), в-третьих -

вообще отсутствуют ограничения в законе (посредники, лица, действующие от своего имени, но в

чужих интересах), но это не означает, что необходимость защищать соответствующие интересы

отпала. Просто законодатель в отдельных случаях плохо защищает эти интересы, применяя

негодные средства или не применяя вообще никаких правовых средств.

Рассмотрим каждое из требований соразмерности в отдельности.

1. Необходимость (обоснованность) ограничений интересов.

Учитывая, что принцип соразмерности требует от государства устанавливать для

предпринимателей только такие ограничения, которые необходимы для достижения публичных

целей, очевидно, что в основе содержания принципа соразмерности лежит критерий

необходимости. Эта идея находит свое подтверждение как в научной литературе,

законодательстве, так и в судебных решениях.

Выделяя из положений ч. 3 ст. 55 Конституции РФ формулу принципа соразмерности

("только в той мере, в какой это необходимо"), М.В. Баглай справедливо считает, что "принцип

соразмерности представляет собой гарантию от чрезмерных ограничений прав и свобод" человека

и гражданина, выходящих за рамки необходимости <1>.

--------------------------------

<1> См.: Баглай М.В. Конституционное право Российской Федерации. М., 2000. С. 165.

И. Рихтер и Г. Шупперт раскрывают содержание критерия необходимости, указывая, что с

позиции принципа соразмерности "каждый административный акт должен быть:

1) пригодным для достижения поставленной цели;

2) необходимым для достижения поставленной цели из-за отсутствия других подходящих и

более мягких средств;

3) приемлемым (подходящим, соразмерным в узком смысле) для затронутого лица, несмотря

на вмешательство в его основные права" <1>.

--------------------------------

<1> Рихтер И., Шупперт Г.Ф. Судебная практика по административному праву. М., 2000. С.

270 - 275. Указанные авторы для иллюстрации данных критериев приводят пример из практики

Земельного административного суда в городе Мангейм, в соответствии с которым было признано

несоразмерным решение администрации о запрете подводного плавания в озерах Гессен и

Штрейткепфле, поскольку в целях охраны природы должно быть запрещено скорее массовое

использование озер для плавания, но не спортивное плавание.

Карл Экштайн определяет необходимость также через такое синонимичное понятие, как

уместность с точки зрения предмета, времени, территории применения ограничения и круга

затрагиваемых лиц <1>.

--------------------------------

<1> См.: Экштайн К. Права и свободы человека и гражданина: Учебник. Фонд "Конституция",

2002.

Критерий необходимости применяется не только в решениях Суда ЕС, но и Европейского

суда по правам человека. В частности, в решении от 8 февраля 2001 г. по вопросу приемлемости

жалобы N 47936/99, поданной Галиной Питкевич против Российской Федерации, Европейский суд

по правам человека оценивал, было ли вмешательство государства необходимым, оправданным

по смыслу п. 2 ст. 10 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод,

предусматривающей ограничение прав в публичных целях в демократическом обществе <1>.

--------------------------------

<1> Журнал российского права. 2001. N 5. С. 99 - 110.

Необходимость является критерием определения соразмерности с позиции недопущения

чрезмерности ограничения прав. Если норма права ограничивает экономическую деятельность

свыше той меры, в которой это необходимо, такое ограничение необходимо признать чрезмерным.

Требование определения той единственно возможной меры, заключающееся в самой сути

принципа соразмерности, обусловливает существование многообразного инструментария для

решения этой сложной задачи. Такой инструментарий можно с уверенностью назвать

методологической основой принципа соразмерности, одним из элементов которого является

соответствие между целями и средствами их достижения. Данный элемент исходит из содержания

критерия необходимости, который означает также потребность достижения чего-то, какой-либо

цели.

Важной особенностью критерия необходимости является недопущение принятия

произвольных, необоснованных правовых актов или иных решений органами государства или

иными регулирующими институтами <1> или произвольного истолкования норм права. Так,

Гражданский кодекс РФ в качестве основных начал гражданского законодательства закрепляет

недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела (п. 1 ст. 1).

--------------------------------

<1> Кроме государства нормотворческую деятельность осуществляют органы управления

иных образований корпоративного типа в сфере экономики - саморегулируемых организаций,

союзов, ассоциаций, хозяйственных обществ и товариществ. Хотя государство занимает наиболее

важное место в сфере регулирования, несомненно, общий принцип соразмерности

распространяется на любые виды нормотворчества независимо от субъекта, осуществляющего

регулирующую деятельность. Поэтому в целом такие субъекты для целей настоящей работы

будут именоваться регулирующими институтами.

Например, ст. 35 Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 164-ФЗ "Об основах

государственного регулирования внешнеторговой деятельности" <1> предусматривает

возможность для органов государства принимать меры, затрагивающие внешнюю торговлю

услугами, и вводить их, исходя из национальных интересов, если эти меры:

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4850 (с послед. изм.).

"1) необходимы для соблюдения общественной морали или правопорядка;

2) необходимы для охраны жизни или здоровья граждан, окружающей среды, жизни или

здоровья животных и растений;

3) необходимы для выполнения международных обязательств Российской Федерации;

4) необходимы для обеспечения обороны страны и безопасности государства;

5) необходимы для обеспечения целостности и стабильности финансовой системы, защиты

прав и законных интересов инвесторов, вкладчиков, держателей полисов, исполнителей

финансовых услуг".

Негативное отношение к произвольности как основанию неправомерности положений

нормативных актов нашло свое отражение и в судебной практике. Конституционный Суд РФ в

своих решениях неоднократно указывал, что неопределенность содержания правовой нормы не

может обеспечить ее единообразное понимание, создает возможность злоупотребления

исполнительной властью своими полномочиями, порождает противоречивую

правоприменительную практику, ослабляет гарантии защиты конституционных прав и свобод,

может привести к произволу и, следовательно, к нарушению принципов равенства, а также

верховенства закона; самого по себе нарушения требования определенности правовой нормы,

влекущего ее произвольное толкование правоприменителем, достаточно для признания такой

нормы не соответствующей Конституции РФ <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 6 апреля 2004 г. N 7-П "По делу о

проверке конституционности положений пункта 2 статьи 87 Кодекса торгового мореплавания

Российской Федерации и Постановления Правительства Российской Федерации от 17 июля 2001

года N 538 "О деятельности негосударственных организаций по лоцманской проводке судов" в

связи с жалобой международной общественной организации "Ассоциация морских лоцманов

России" и автономной некоммерческой организации "Общество морских лоцманов Санкт-

Петербурга" // СЗ РФ. 2004. N 15. Ст. 1519.

Конституционный Суд РФ прямо связывает принцип соразмерности с необходимостью

исключения произвольности в регулировании и правоприменительной практике, указывая в одном

из решений, что "право частной собственности и свобода предпринимательской и иной не

запрещенной законом экономической деятельности, не являясь абсолютными, могут быть

ограничены законом. Однако как сама возможность ограничений, так и их характер определяются

законодателем не произвольно, а в соответствии с Конституцией Российской Федерации,

закрепляющей в статье 55 (часть 3), что права и свободы человека и гражданина могут быть

ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты

основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц,

обеспечения обороны страны и безопасности государства" <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Конституционного Суда РФ от 12 мая 1998 г. N 14-П "По делу о проверке

конституционности отдельных положений абзаца шестого статьи 6 и абзаца второго части первой

статьи 7 Закона Российской Федерации от 18 июня 1993 года "О применении контрольно-кассовых

машин при осуществлении денежных расчетов с населением" в связи с запросом Дмитровского

районного суда Московской области и жалобами граждан" // СЗ РФ. 1998. N 20. Ст. 2173.

В другом случае в Постановлении Конституционного Суда РФ от 24 февраля 2004 г. N 3-П

"По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 74 и 77 Федерального закона

"Об акционерных обществах", регулирующих порядок консолидации размещенных акций

акционерного общества и выкупа дробных акций, в связи с жалобами граждан, компании "Кадет

Истеблишмент" и запросом Октябрьского районного суда города Пензы" <1> указывается, что

"Конституция Российской Федерации не исключает ограничение права частной собственности

(статья 55, часть 3) и лишение этого права (статья 35, часть 3), однако возможность

перераспределения собственности уравновешивается конституционно-правовым принципом

неприкосновенности частной собственности. Конституционный Суд Российской Федерации в ряде

своих постановлений пришел к выводу, что данный принцип может быть выведен из совокупности

конституционно-правовых положений и включает в свое нормативное содержание

конституционные гарантии обеспечения частным собственникам возможности свободного

использования принадлежащего им имущества, стабильности отношений собственности,

недопустимости произвольного лишения имущества либо несоразмерного ограничения права

собственности".

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2004. N 9. Ст. 830.

По вопросам лицензирования предпринимательской деятельности Конституционный Суд РФ

отметил, что отсутствие в законе "норм, регламентирующих порядок согласования субъектом

Российской Федерации вопроса о выдаче федеральной лицензии, в том числе сроки, а также

основания отказа, не означает, что при принятии соответствующего решения он вправе

действовать произвольно, создавая тем самым для организации - соискателя федеральной

лицензии дискриминирующие либо, напротив, необоснованно благоприятствующие условия" <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Конституционного Суда РФ от 12 ноября 2003 г. N 17-П "По делу о

проверке конституционности ряда положений статьи 19 Федерального закона "О государственном

регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей

продукции" в связи с запросом арбитражного суда Псковской области и жалобой гражданина А.Н.

Гасанова" // СЗ РФ. 2003. N 47. Ст. 4586.

В отношении правового режима малого предпринимательства правовая позиция

Конституционного Суда РФ по вопросу о произвольном вмешательстве заключается в следующем:

"...установив в абзаце втором части первой статьи 9 Федерального закона "О государственной

поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" период, до истечения которого

на индивидуальных предпринимателей - субъектов малого предпринимательства не

распространяются изменения налогового законодательства, создающие для них менее

благоприятные условия, законодатель воспользовался своим дискреционным полномочием и в

дальнейшем не вправе произвольно отказаться от уже предоставленной юридической гарантии"

<1>.

--------------------------------

<1> Постановление Конституционного Суда РФ от 19 июня 2003 г. N 11-П "По делу о

проверке конституционности положений федерального законодательства и законодательства

субъектов Российской Федерации, регулирующего налогообложение субъектов малого

предпринимательства - индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему

налогообложения, учета и отчетности, в связи с жалобами ряда граждан" // СЗ РФ. 2003. N 26. Ст.

2695.

2. Обязательное установление целей правового регулирования.

Обоснование необходимости установления или применения тех или иных правовых средств

подразумевает обязательное установление в правовом акте целей правового регулирования. Под

целью обычно понимается мысленная модель того результата, к которому стремится субъект и

которого он пытается достигнуть посредством своей деятельности. Этим необходимость очень

схожа с понятием целесообразности. Целесообразность в человеческом обществе заключается в

сознательной выработке ориентиров, основанной на знании объективных закономерностей,

субъективном опыте и потребностях индивида или общества.

Человеческая цель формируется и функционирует на сознательном уровне. "Самый плохой

архитектор, - пишет К. Маркс, - от наилучшей пчелы с самого начала отличается тем, что, прежде

чем строить ячейку из воска, он уже построил ее в своей голове" <1>.

--------------------------------

<1> Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 23. С. 189.

Выяснив философские аспекты понятия цели, остановимся на тех целях, которые

реализуются в праве. Одним из аспектов развития общества является осознание важности целей

как положений, имеющих значение для каждого человека или части общества, объединенной

общими потребностями. Еще в ст. 451 Наказа Екатерины II можно найти глубокое замечание по

этому поводу: "Если пишущий законы хочет в них изобразить причину, побудившую к изданию

некоторых между оными, то должно, чтобы причина та была сего достойна" <1>. Признание

данного положения можно найти и в современной судебной практике, и правовой доктрине. В

частности, Суд ЕС указывает на необходимость рассмотрения не просто конкретных целей с

позиции принципа соразмерности, а именно публичных целей, имеющих наиболее общий

характер. По мнению Суда ЕС, "для того чтобы установить, соответствует ли положение права

Сообщества принципу соразмерности, необходимо установить... соответствуют ли важности цели

меры, используемые для достижения этой цели" <2>. Как отмечает Г.А. Гаджиев, основное

содержание принципа соразмерности заключается в том, что "цель вводимых ограничений

основных экономических прав должна быть действительно публичной и важной" <3>. Данное

мнение позволяет также уточнить критерий Суда ЕС: содержание конкретной цели нормы права и

содержание публичных целей должны быть связаны между собой.

--------------------------------

<1> Наказ Екатерины II, данный комиссии о сочинении проекта нового уложения / Под ред.

Н.Д. Чечулина. СПб., 1907.

<2> Case 114/76, Bergmann [1977] E.C.R. 1211.

<3> Гаджиев Г.А. Указ. соч. С. 73.

Значение цели как средства обеспечения смысла правовой нормы было признано более ста

лет назад в науке гражданского права Е.В. Васьковским, который справедливо считал, что

"основание нормы может и должно служить средством ее истинного смысла" <1>. В то время

понятие цели правового регулирования не было распространено в правовой науке, и поэтому для

обозначения цели Е.В. Васьковский использовал термины "основания", "принципы" ("отвлеченные

принципы", "специальные принципы"), "мотивы", "источники" <2>. Более того, указание целей в

законе не представлялось необходимым, исходя из особенностей законодательной техники и

невозможности отражения всех "оснований нормы". По его мнению, гражданам нет необходимости

знать основания, побудившие законодателя принять ту или иную норму права. Е.В. Васьковский

пишет по этому поводу: "Нормами являются только те части каждого законодательного акта,

которыми устанавливаются правила поведения, только диспозитивные части... что же касается

всякого рода мотивировок, предварительных пояснений и соображений, то они... составляют

необязательные, энунциативные части закона... Законодателю нет никакой необходимости

приводить основания, побудившие его издать какой-либо закон, а тем менее перечислять все

такие основания" <3>. Данное положение представляется ошибочным, что уже само по себе

вносит противоречие в исследование Е.В. Васьковского, так как выявление основания нормы, по

его собственному признанию, является частью методологии толкования, а отсутствие основания в

законе затрудняет толкование. В обоснование своих доводов Е.В. Васьковский ссылается на

работы Глюка, Мюленбрука и других немецких авторов, указывавших на различие между

диспозитивными и энунциативными частями закона, не учитывая, что в немецкой правовой науке

как раз была обоснована необходимость включения в законы энунциативных положений, что в

настоящее время полноценно реализовано в праве ЕС именно благодаря немецкой правовой

доктрине.

--------------------------------

<1> Васьковский Е.В. Цивилистическая методология. Учение о толковании и применении

гражданских законов. М., 2002. С. 233.

<2> Так, например, Е.В. Васьковский пишет: "В ближайшей же и непосредственной причиной

связи с нормой находится юридический принцип: он служит и целью, ради достижения которой

создана норма, и мотивом, побудившим законодателя создать ее, и, наконец, источником, из

которого почерпнуто ее содержание" (см.: Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 227 - 228).

<3> Там же. С. 215.

Цели регулирования в экономической сфере имеют различное (более узкое или более

широкое) содержание. К более узким по содержанию целям относятся, например, исполнение

обязательств хозяйственного общества при реорганизации и изменении стратегии развития (при

этом должны приниматься во внимание интересы миноритарных акционеров и кредиторов

общества), недопущение вхождения в состав акционеров общества третьих лиц (достигается

предоставлением права преимущественной покупки акций). Под более общими целями

понимаются такие цели, как привлечение частных (коллективных) инвестиций в экономику,

соответствие правового статуса организационно-правовой формы коммерческой организации ее

экономическому содержанию, совершенствование контроля за деятельностью финансово-

промышленных групп, а также иные цели более общего характера, изложенные в ч. 3 ст. 55

Конституции РФ или ч. 2 ст. 10 Европейской конвенции о защите прав человека, включая защиту

нравственности, здоровья граждан, национальной безопасности, общественного порядка. При

этом более узкие по содержанию цели направлены, как правило, на защиту интересов конкретных

субъектов предпринимательских и иных общественных отношений. Их выполнение обусловливает

выполнение и более общих целей, относящихся к неограниченному кругу лиц.

Все эти цели объединяет самая общая по содержанию цель общего блага как конечная цель

любого общества. Безусловно, когда говорят об общественных интересах, при этом необходимо

иметь в виду соблюдение интересов общего блага (общей пользы).

Радомир Лукич давал общую классификацию целей и описывал их композиционную

структуру следующим образом: "Цели взаимосвязаны - более широкие, более общие, высшие

цели как бы пронизывают цели более узкие, более частные, низшие, а самая высшая цель

включает в себя остальные цели и оказывает на них свое воздействие. Это означает, что между

различными целями существует причинная связь - низшие, более узкие цели способствуют

осуществлению высших целей" <1>. При рассмотрении дела Internationale Handelsgesellshaft <2>

Суд ЕС признал не только связь между ограничением прав и так называемым публичным

интересом, но также определил, что степень ограничения зависит от ясного и четкого понимания

публичного интереса. Публичные интересы должны иметь своей целью, несомненно, общее благо

для всех членов общества. Общее благо или общая польза выражается в таких целях-принципах,

как обеспечение достойного уровня жизни, повышение качества жизни, рост экономики, защита

конкуренции.

--------------------------------

<1> Лукич Р. Методология права. М., 1981. С. 224.

<2> Case 11/70, Internationale Handelsgesellschaft [1970] E.C.R. 1125.

Способствуя формированию новых подходов к пониманию смысла и содержания норм

предпринимательского права с точки зрения общественно значимых целей и их средств

достижения, принцип соразмерности делает смысл правовой нормы более ясным.

Ясность в содержании правовой нормы необходима для исключения возможности

множественного толкования нормы и произвольного вмешательства государства в экономическую

деятельность. Под ясностью нормы права с позиции принципа соразмерности понимается

однозначный смысл нормы с точки зрения целей регулирования, а также интересов, которые этой

нормой защищаются, и интересов, которым отказано в защите.

Выявление интересов и целей законодателя как средство уточнения смысла нормы права

говорит о том, что определенность нормы является прямым следствием принципа

пропорциональности. Уточняя смысл нормы, мы уточняем интересы и цели законодателя. Таким

же образом, детализируя положения договора, мы уточняем интересы сторон и их цели. Уяснение

смысла нормы означает определение с большей вероятностью, каким образом и в какой мере

ограничены свободы индивида, и в частности экономические свободы предпринимателя. Норма

имеет смысл только тогда, когда в ее основе лежит цель законодателя, лежат индивидуальные

интересы субъектов предпринимательского права.

Таким образом, чем яснее смысл нормы, тем определенней и понятнее для общества цели,

которые ставит перед собой государство, и, следовательно, тем точнее можно определить,

насколько соразмерным являются ограничения прав предпринимателей. И наоборот, возможность

многозначного толкования нормы делает неопределенными цели регулирования и,

следовательно, делает невозможным применение принципа соразмерности. Если применение

принципа соразмерности затруднено в силу вышеуказанных причин, - уже одно это есть признак

неправомерного ограничения прав. По меньшей мере это свидетельствует о возможности такого

неправомерного ограничения.

Выяснение исключительно буквального смысла нормы имеет цель найти несовершенство

юридической техники, допущенное государством при формировании нормы в соответствии с

преследуемыми им целями, и таким образом частично уйти от ограничений. Не случайно

концепция буквального толкования нормы подвергается обоснованной критике со стороны многих

исследователей в силу игнорирования при данном подходе такого критерия, как целесообразность

в содержании нормы <1>. Если цели регулирования меняются, не имеет смысла оставлять норму

в силе и искать в ее буквальном содержании какой-то другой смысл, поскольку норма права

должна быть связана с официальными целями. Различные подходы в правоприменительной

практике обусловлены в основном неясностью официального смысла нормы.

--------------------------------

<1> См., например: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере

частного права: В 2 т. Т. 1. М., 1998; Гурвич М.А. Судебное решение. Теоретические проблемы. М.,

1976; Федина А.С. Принцип законности в гражданском процессе. Тверь, 2002.

Нередко цели выступают как ценности, становятся определенными стандартами отношений

или поведения. Подобные ценности переживаются уже как нечто не просто желаемое, но чтимое,

значимое, и если они становятся нормами, то служат одним из важнейших факторов устойчивости

общественной системы <1>. Наиболее значимые и достаточно распространенные в обществе

ценности приобретают форму идеалов, общечеловеческих ценностей, универсальных идей <2>.

--------------------------------

<1> См.: Макаров М.Г. Категория "цель" в марксисткой философии и критика телеологии. Л.,

1977. С. 31 - 32.

<2> См. подробнее: Дедов Д.И. Общее благо как система критериев правомерного

регулирования экономики: Монография. М., 2003.

3. Соответствие правовых средств (принимаемых мер) поставленным целям.

Характерной особенностью принципа соразмерности является то, что при осуществлении

тех или иных действий или при принятии решений, затрагивающих индивидуальные права и

свободы, он требует обязательного наличия причинной связи между решениями или действиями

регулирующих институтов и целями, ради которых эти действия предпринимаются. Принцип

соразмерности выдвигает критерий предела (результата) таких правовых средств, действие

которых, таким образом, не должно выходить за рамки соответствующей цели. В данном случае

такие действия властных органов обычно называются правовыми мерами или правовыми

средствами, направленными на достижение целей, причем последние должны быть ясно и

понятно сформулированы.

Принцип соразмерности не допускает несовпадение цели и средства по содержанию или

подмену цели самими средствами правового регулирования. Для достижения цели должна быть

выбрана мера, не приводящая к ограничению интересов или приводящая к их наименьшему

ограничению. Выбор разумных и наиболее эффективных средств и осуществление обоснованных

действий для достижения цели в соответствии с принципом соразмерности должен быть, по

справедливому мнению Г.А. Гаджиева, основан на том, чтобы способы достижения цели имели

минимально ограничительный характер <1>.

--------------------------------

<1> См.: Гаджиев Г.А. Указ. соч. С. 73.

По политическим соображениям суды иногда не принимают во внимание эффективность

меры, обосновывая это принципом широты усмотрения органов государства по решению вопросов

государственного управления. В данном случае суды трудно обвинить в отступлении от принципов

правосудия, поскольку выбор правовых средств осуществляется при принятии нормативного акта,

а суду приходится сталкиваться с применением неэффективной меры. И все же методологически

правильно выделять те интересы, которые могут (не в соответствии с целями закона) оказаться

ограниченными при расширенном толковании закона, и предоставлять им правовую защиту. Так

весьма часто поступает Высший Арбитражный Суд РФ.

Эффективность мер определяется не только достижением цели, но и достижением цели

путем минимального ограничения прав и свобод. Например, можно обязать акционерное общество

выплачивать дивиденды только раз в год, а можно распространить это требование только на

открытые акционерные общества, давая возможность акционерам закрытого общества больше

свободы в распределении прибыли, поскольку они обычно активно участвуют в деятельности

закрытого общества, для них деятельность общества более прозрачна, чем для владельцев акций

открытого общества, и для закрытых компаний свойственна более гибкая система корпоративного

управления.

Можно привести и другой пример из корпоративного права. Сделки акционерного общества,

в отношении которых имеется заинтересованность лиц, влияющих на решения общества,

подлежат согласованию в соответствии с гл. XI Федерального закона "Об акционерных

обществах". Однако, как указано в п. 2 ст. 81 вышеназванного Закона, требования о согласовании

не применяются в отдельных случаях, когда общество состоит из одного акционера, который

одновременно осуществляет функции единоличного исполнительного органа, в сделке

заинтересованы все акционеры и в других случаях. При этом Федеральный закон от 8 февраля

1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" <1> не содержит аналогичных

освобождений от исполнения требования о согласовании сделок с заинтересованностью, что

свидетельствует о несоразмерном ограничении прав контролирующих лиц при аналогичных

обстоятельствах в обществах с ограниченной ответственностью и требует применения аналогии

закона или внесения соответствующих изменений.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1998. N 7. Ст. 785 (с послед. изм.).

Минимизация ограничений основных прав и свобод не является самоцелью, а направлена на

установление четких рамок такого ограничения с помощью конкретизации (или, наоборот,

исключения из соответствующего перечня):

- времени ограничения;

- территории ограничения;

- субъектов;

- видов деятельности, отдельных действий и (или)

- видов товаров, услуг или работ, к которым применяются ограничения.

В частности, Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. N 165-ФЗ "О специальных

защитных, антидемпинговых и компенсационных мерах при импорте товаров" <1>

предусматривается возможность применения компенсационной меры к импортированному товару,

если при его производстве, экспорте или транспортировке использовалась специфическая

субсидия иностранного государства (союза иностранных государств). Это означает, что из всех

видов субсидий законодатель выделил так называемую специфическую субсидию, критерии

(признаки) которой максимально конкретно определяются в ст. 19 указанного Закона. Например,

субсидия иностранного государства является специфической субсидией, если субсидирующим

органом или законодательством к пользованию субсидией допускаются только конкретные

организации. Всего можно выделить свыше 10 таких критериев.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4851.

Кроме этого, в соответствии со ст. 20 указанного Закона применение компенсационной меры

обусловлено воздействием субсидируемого импорта на цены аналогичного товара на рынке

Российской Федерации. Признаки воздействия также указаны в Законе, и в каждом конкретном

случае органом власти должно быть определено:

- были ли цены товара, являющегося предметом субсидируемого импорта, ниже цен

аналогичного товара на рынке Российской Федерации;

- привел ли субсидируемый импорт к снижению цен аналогичного товара на рынке

Российской Федерации;

- препятствовал ли субсидируемый импорт росту цен аналогичного товара на рынке

Российской Федерации, который имел бы место в случае отсутствия такого импорта.

Прямые указания на минимально необходимые ограничения дает Федеральный закон от 27

декабря 2002 г. N 184-ФЗ "О техническом регулировании" <1> в ст. 7 в отношении содержания и

применения технических регламентов: "Требования технических регламентов не могут служить

препятствием к осуществлению предпринимательской деятельности в большей степени, чем это

минимально необходимо для выполнения целей... настоящего Федерального закона". Общие

принципы лицензирования указывают на то, что лицензирование осуществляется только в тех

случаях, когда иными средствами нельзя защитить публичные интересы (ст. 4 Федерального

закона от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" <2>).

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2002. N 52 (ч. 1). Ст. 5140.

<2> СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. 1). Ст. 3430 (с послед. изм.).

Налоговый кодекс РФ в ст. 40 специально допускает возможность изменения цен по

сравнению с рыночными в отдельных случаях, связанных с сезонным характером работ и иными

особенностями экономической деятельности.

Как следствие применения принципа соразмерности, следует признать положительной

инициативу Правительства РФ по принятию законодательных актов, связанных с минимизацией

ограничений в области сертификации и стандартизации продукции, невзирая на последствия, на

первый взгляд уменьшающие эффективность в указанных областях надзора, а на самом деле

приводящие к уменьшению сложившегося в настоящее время чрезмерного бремени,

выражающегося, в частности, в необходимости сертифицировать продукцию даже при

незначительных изменениях конструкции изделия. Результатом этой работы явилось принятие

Федерального закона "О техническом регулировании".

Минимизация ограничений свободы предпринимательства выражается в таком явлении, как

дерегулирование. Например, в Указе Президента РФ от 23 июля 2003 г. N 824 "О мерах по

проведению административной реформы в 2003 - 2004 годах" <1> нашли свое закрепление

основные направления деятельности государства по дерегулированию рыночной экономики. В

целях реализации положений Послания Президента Российской Федерации Федеральному

Собранию Российской Федерации на 2003 г. в названном выше Указе определены приоритетные

направления реформы в 2003 - 2004 гг., предусматривающие ограничение вмешательства

государства в экономическую деятельность субъектов предпринимательства, в том числе

прекращение избыточного государственного регулирования; исключение дублирования функций и

полномочий федеральных органов исполнительной власти; организационное разделение функций,

касающихся регулирования экономической деятельности, надзора и контроля, управления

государственным имуществом и предоставления государственными организациями услуг

гражданам и юридическим лицам, и другие.

--------------------------------

<1> РГ. 2003. 25 июля.

Дерегулирование (или либерализация) находит свое воплощение, в частности, в сокращении

списка лицензируемых видов деятельности, составлении закрытого перечня способов

регулирования определенных видов предпринимательской деятельности, сокращении числа

субъектов предпринимательства, которые могут попасть под ограничительные меры. Например,

Федеральным законом от 7 марта 2005 г. N 13-ФЗ <1> была увеличена минимальная балансовая

стоимость активов субъектов хозяйствования, в отношении которых применяются меры

предварительного антимонопольного контроля, до 30 миллионов минимальных размеров оплаты

труда в месяц (МРОТ), тогда как данный критерий в 1995 г. составлял лишь 100 тысяч МРОТ, а в

2002 г. был увеличен до 200 тысяч МРОТ (20 млн. руб.) <2>.

--------------------------------

<1> Федеральный закон от 7 марта 2005 г. N 13-ФЗ "О внесении изменений в статьи 17 и 18

Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных

рынках" // СЗ РФ. 2005. N 10. Ст. 761. Утратил силу.

<2> Федеральный закон от 9 октября 2002 г. N 122-ФЗ "О внесении изменений и дополнений

в Закон РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных

рынках" // СЗ РФ. 2002. N 41. Ст. 3969.

Результаты исследований лондонского института CSFI в 2005 г. показали, что чрезмерное

регулирование на практике приводит к высоким непроизводственным затратам компаний и

понижению их экономической эффективности. По признанию Председателя совета директоров

инвестиционного банка HSBC сэра Джона Бонда, выполнение обязательств, связанных с

банковским надзором в разных странах, в общей сложности в 2003 г. обошлось банку в 400 млн.

долл. США, что превышает 3% валового дохода. Особенно влияние регулятивного бремени

банкиры ощущают после принятия Закона Сарбейнса - Оксли, Директивы о требованиях к

капиталу и Директивы о рынках финансовых инструментов <1>.

--------------------------------

<1> Industry poll demonstrates the damage of over-regulating // The Banker. 2005. March.

Российские предприниматели также жалуются на чрезмерное регулирование. О

невозможности государства контролировать розничные продажи сигарет и ликероводочной

продукции говорит Председатель совета директоров компании "ВАТ-Ява" Леонид Синельников.

Единственная возможность тотального контроля для государства заключается в введении

государственной монополии на государственную торговлю, однако это приводит к умалению

свободы предпринимательства <1>.

--------------------------------

<1> Коваленко В. Акцизная игла // Компания. 2004. N 6; Он же. Вы не можете контролировать

все до копейки. Леонид Синельников за постепенную гармонизацию табачной отрасли // Там же.

Юридическая ответственность с учетом принципа соразмерности.

Цели и средства их достижения учитываются в полной мере при привлечении к

ответственности, которая, по сути, является частным случаем ограничения прав. Вопросам

применения наказания за нарушение условий предпринимательской деятельности с учетом

принципа соразмерности Европейским сообществом уделяется особое внимание, что приводит к

созданию более гибкой системы мер наказания к нарушителям, начиная от воздействий, носящих

карательный характер, до мер, касающихся лишь ограничения или ликвидации причин, которые

могут нанести ущерб интересам других лиц, без негативного воздействия на нарушителей.

На основе принципа соразмерности Суд ЕС признал недействительным положение об

изъятии в пользу государства денежных средств, находящихся в банке в обеспечение исполнения

обязательств, если обязательство не исполнено, независимо от причин такого неисполнения <1>.

В решении по делу Schrader Суд ЕС пришел к следующему выводу: "Абсолютная природа...

нормативного акта противоречит принципу соразмерности, поскольку он не предусматривает

ответственности, которая соответствовала бы степени нарушения обязательства и серьезности

такого нарушения" <2>.

--------------------------------

<1> См., например: Case 240/78, Atalanta [1979] E.C.R. 2137.

<2> Case 265/87, Schrader [1989] E.C.R. 2237 at pp. 2269, 2270, paras. 21, 22.

Конституционный Суд РФ, указывая на неопределенность рассматриваемых норм об

имущественной ответственности (например, в законодательстве о налогах) и на возможность

произвола властей, также использовал принцип соразмерности <1>. В Постановлении от 15 июля

1999 г. N 11-П, как и в других решениях, Конституционный Суд РФ указал, что меры

ответственности, устанавливаемые законодателем, должны быть обусловлены характером,

степенью общественной опасности, последствиями правонарушения, а также наличием вины

правонарушителя.

--------------------------------

<1> См., например: Постановление Конституционного Суда РФ от 15 июля 1999 г. N 11-П "По

делу о проверке конституционности отдельных положений Закона РСФСР "О государственной

налоговой службе РСФСР" и Законов Российской Федерации "Об основах налоговой системы в

Российской Федерации" и "О федеральных органах налоговой полиции" // СЗ РФ. 1999. N 30. Ст.

3988.

Такая неопределенность нормы, особенно нормы, устанавливающей юридическую

ответственность, абсолютно недопустима как с точки зрения ст. 55 (ч. 3) Конституции РФ, согласно

которой любое ограничение прав и свобод может быть осуществлено только федеральным

законом, так и с учетом того, что она влечет высокую вероятность произвольного применения, что

в подобных случаях неоднократно признавалось Конституционным Судом противоречащим ст. 19

(ч. 1) Конституции РФ.

Аналогичное заключение можно сделать и по поводу вопроса о соразмерности санкции ст.

273 Таможенного кодекса РФ. Конституционный Суд РФ сослался на полномочие законодателя

самому определять основания, виды и меры ответственности за нарушение таможенных правил,

исходя из задач экономической политики, однако ни экономическая политика и ни одна из ее задач

не перечислены в ст. 55 (ч. 3) Конституции РФ как конституционно допустимые цели ограничения

прав и свобод <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Конституционного Суда РФ от 27 апреля 2001 г. N 7-П по делу о

проверке конституционности ряда положений Таможенного кодекса Российской Федерации в связи

с запросом Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области, жалобами

открытых акционерных обществ "Автоваз" и "Комбинат "Североникель", обществ с ограниченной

ответственностью "Верность", "Вита-Плюс" и "Невско-Балтийская Транспортная Компания",

товарищества с ограниченной ответственностью "Совместное Российско-Южноафриканское

Предприятие "Эконт" и гражданина А.Д. Чулкова // СЗ РФ. 2001. N 23. Ст. 2409.

Санкции ст. 273 предусматривали возможность взыскания штрафа в размере от 100 до 200%

стоимости товара (в данном случае - валютной выручки), а также взыскание его стоимости, что

фактически утраивает однородное наказание.

По мнению эксперта по делу профессора Б.И. Пугинского, с которым нельзя не согласиться,

подобные размеры ответственности неоправданно высоки, совершенно несоразмерны характеру и

последствиям нарушений и противоречат принципу справедливости. В своем обращении

предприниматель А.Д. Чулков, который, кстати, четырежды подвергался по этой статье штрафу, в

том числе и в размере 100% валютной выручки, указывал, что размеры штрафа и в

относительном, и в абсолютном выражении настолько непосильны для него, что ставят его под

угрозу разорения и прекращения предпринимательской деятельности, и это притом, что

государство не понесло никаких убытков, поскольку выручка через непродолжительное время

поступила в полном объеме. Арбитражные суды в делах заявителей также констатировали

отсутствие экономического ущерба для государства. Вряд ли угроза подобной ответственности

способна стимулировать внешнеторговую деятельность.

Конституционный Суд РФ уже неоднократно признавал несоразмерность санкций за

правонарушения конституционным принципам (Постановления от 11 марта 1998 г. <1>, от 12 мая

1998 г. <2>, от 15 июля 1999 г. <3>), указывая, в частности, что санкции не должны превращаться в

инструмент чрезмерного ограничения свободы предпринимательства, когда они ставят под угрозу

саму дальнейшую деятельность вплоть до ее прекращения. По мнению А.Л. Кононова, санкции ст.

273 Таможенного кодекса РФ - это именно такой случай.

--------------------------------

<1> Постановление Конституционного Суда РФ от 11 марта 1998 г. N 8-П по делу о проверке

конституционности статьи 266 Таможенного кодекса Российской Федерации, части второй статьи

85 и статьи 222 Кодекса РСФСР об административных правонарушениях в связи с жалобами

граждан М.М. Гаглоевой и А.Б. Пестрякова // СЗ РФ. 1998. N 12. Ст. 1458.

<2> Постановление Конституционного Суда РФ от 12 мая 1998 г. N 14-П "По делу о проверке

конституционности отдельных положений абзаца шестого статьи 6 и абзаца второго части первой

статьи 7 Закона Российской Федерации от 18 июня 1993 года "О применении контрольно-кассовых

машин при осуществлении денежных расчетов с населением" в связи с запросом Дмитровского

районного суда Московской области и жалобами граждан".

<3> Постановление Конституционного Суда РФ от 15 июля 1999 г. N 11-П "По делу о

проверке конституционности отдельных положений Закона РСФСР "О Государственной налоговой

службе РСФСР" и Законов Российской Федерации "Об Основах налоговой системы в Российской

Федерации" и "О федеральных органах налоговой полиции".

В Постановлении Конституционного Суда РФ от 11 марта 1998 г. отмечалась дефектность

диспозиции ст. 266 Таможенного кодекса РФ: она носила отсылочный характер, в ней

непосредственно не излагались требования, невыполнение которых влечет применение санкции;

при этом для того, чтобы установить нарушение таможенного режима и привлечь к

ответственности на основании данной нормы (например, в случае нарушения режима склада

временного хранения), необходимо обращаться не только к другим статьям Таможенного кодекса

РФ, но и к подзаконным актам.

Следовательно, предусмотренный в ст. 266 Таможенного кодекса РФ таможенный режим

может регулироваться не законом, а решениями таможенных органов, которым тем самым

предоставляются широкие дискреционные полномочия, дающие возможность фактического

расширения оснований привлечения к ответственности и применения в качестве санкции