Дедов Д.И. Юридический метод

Подождите немного. Документ загружается.

ЮРИДИЧЕСКИЙ МЕТОД

НАУЧНОЕ ЭССЕ

Д.И. ДЕДОВ

Сведения об авторе:

Дедов Дмитрий Иванович - доктор юридических наук, доцент кафедры

предпринимательского права МГУ им. М.В. Ломоносова. Автор около 80 опубликованных работ,

трех монографий, среди которых "Конфликт интересов" (М., 2004). Является одним из авторов

учебника "Корпоративное право" (М., 2007).

ПРЕДИСЛОВИЕ

Технические утопии - например, воздухоплавание - были

реализованы благодаря новой науке о природе. Человеческая

утопия мессианского времени - утопия нового объединенного

человечества, живущего в братстве и мире, свободного от

экономической детерминации, от войн и классовой борьбы,

может быть достигнуто, если мы приложим к ее осуществлению

столько же энергии, интеллекта и энтузиазма, сколько мы

затратили на реализацию технических утопий.

Эрих Фромм

Применение общих принципов права всегда вызывает трудности на практике. Почему это

происходит? Как должны применяться принципы права? Как они вообще создаются? Насколько

эффективна реализация на практике современных теоретических концепций, касающихся права и

правовых принципов? На эти вроде бы простые вопросы невозможно ответить без изучения

методологии правовой науки, без определения причин возникновения и развития права, без

выяснения природы права и его проявлений в современной юридической практике. Чтобы ответить

на эти вопросы, надо сначала найти тот юридический метод, который позволит открыть тайны

права.

Одной из таких особенностей методологии правовой науки является иррациональный

характер принятия решений, связанных с защитой интересов. Основной нашей потребностью с

точки зрения права является безопасность в широком смысле слова. Поскольку стремление к

сохранению жизни и здоровья, другими словами, чувство страха является самым сильным

человеческим чувством, не случайно первые законы касались сферы уголовного права. Признание

человеческой природы как источника права имеет огромное значение для понимания законов

развития права. Законов, которые действуют и способствуют развитию права, несмотря на

произвол, коррупцию, стяжательство, рабство и тому подобные явления. Из чувства страха

вырастают другие менее сильные чувства, причины которых мы хотим осознать уже

рациональным способом. Среди них можно назвать ощущения неудовлетворенности, сомнения в

правильности установленного порядка вещей.

В течение последних 10 лет мною было подробно изучено содержание принципа

соразмерности, и я сделал некоторые выводы из своих исследований. Один из выводов

заключается в том, что развитие права невозможно без обеспечения все большей ясности

правовых норм. Однако можно ли говорить о ясности самих общих принципов права, которые, как

утверждают теоретики, сами являются общеобязательными нормами права, обладающими

высшей степенью обобщенности? Если вывод, который я сделал, правильный, то и общие

принципы должны быть максимально ясными. В противном случае мы столкнемся (и сталкиваемся

на практике) с произвольным толкованием самих принципов.

Второй вывод касается возможности на основе содержания принципа соразмерности

сформулировать систему методов формирования правовой нормы, обеспечивающих соответствие

праву (правомерность) актов государства и иных частных регулирующих и управленческих

институтов. Это означает возможность трансформировать любые общие принципы в

методологическую основу права. Вероятно, возможен и обратный процесс, когда совокупность

методов со временем становится содержанием уже признанных или новых принципов права.

Однако в теории существуют иные представления о методах права. К ним относят средства

воздействия на поведение субъектов права (запреты, дозволения, рекомендации,

стимулирование), правовые механизмы, правовые средства (хотя это лишь средства достижения

целей нормативного акта), способы толкования правовых норм. При этом к методам не относят

общие принципы права, хотя отсутствует ясность и в определении того, что представляют собой

принципы. Под некоторыми принципами понимают основные права и свободы, правовые средства

и цели правового регулирования (например, принцип свободы экономической деятельности,

принцип неприкосновенности частной жизни и частной собственности, принцип поддержки

конкуренции, принцип единого экономического пространства).

Отсутствие знаний о том, как устанавливаются права и обязанности субъектов

правоотношений, приводит нас к выводу об отсутствии знаний о том, в каких случаях должны

применяться запреты, требования, дозволения и рекомендации. А ведь именно эти способы

защиты прав принято называть правовыми методами. На самом деле они представляют собой

лишь техническую часть юридического метода и применяются на последнем этапе формирования

правовой нормы.

Что же представляет собой юридический метод? Возможно, это так называемые общие

принципы права. Их единый источник происхождения, общие элементы в их содержании

позволяют говорить о них как о едином юридическом методе. Попробуем это выяснить.

ОБЩАЯ ЧАСТЬ

Статья 1. Стремление человека к определенности своего существования

Каких бы трудов не стоило открытие новых истин при

изучении природы, еще большие затруднения стоят на пути

их признания... Но лучше подвергнуть долгому испытанию

однажды открытую истину, лишая ее заслуженного внимания,

чем допустить легкомысленное признание всего, что

создается пылким воображением человека.

Ж.Б.Ламарк

1. Российская теория права при определении принципов права видит в них объективные

закономерности развития, не раскрывая, в чем заключаются эти закономерности. На данное

обстоятельство указывают многие авторы. Например, Г.А. Гаджиев отмечает, что

"конституционные принципы не изобретаются людьми, они ими обнаруживаются, как и всякие

объективно существующие законы, - естественные, экономические" <1>. Г.А. Свердлык

применительно к принципам гражданского права пишет, что "принципы советского гражданского

права олицетворяют собой объективные закономерности развития отношений" <2>. Характеризуя

правовые принципы, В.П. Грибанов определял их как руководящие положения права, его основные

начала, выражающие объективные закономерности, тенденции и потребности общества,

определяющие сущность всей системы, отрасли или института права и имеющие в силу их

правового закрепления общеобязательное значение <3>. Поиск объективных закономерностей,

как мы увидим далее, позволил иначе взглянуть на общие принципы права.

--------------------------------

<1> Гаджиев Г.А. Конституционные принципы рыночной экономики (Развитие основ

гражданского права в решениях Конституционного Суда Российской Федерации). М., 2002. С. 51.

<2> Свердлык Г.А. Принципы советского гражданского права. Красноярск, 1985. С. 17.

<3> См.: Грибанов В.П. Принципы осуществления гражданских прав // Осуществление и

защита гражданских прав. М., 2000. С. 223.

2. Развитие права, как и иных научных представлений об окружающем нас мире,

обусловлено определенными потребностями и не обусловлено общими рассуждениями о

разумном устройстве мира. По признанию Д. Юма, Ф. Хайека и других, требования порядка в

обществе не придуманы изначально чьим-то разумом, а развивались вместе с потребностями

общества. Развитие общественных отношений привело к возникновению новых интересов,

требующих правовой защиты и создания для этого новых правовых средств. При этом правовые

методы остались прежними, но их содержание стало богаче, что, в свою очередь, привело к

расширению инструментария правовых средств, среди которых появились: раскрытие

информации, лицензирование, создание и ведение реестров, требования к выходу на рынок

товара или услуги, нормативы финансовой устойчивости и т.п.

Какими должны быть общие потребности членов прошлого и нынешнего общества? Это

должны быть самые сильные потребности, возникающие даже на уровне подсознания. Например,

право собственности не получило бы признания, если бы не насильственные захваты, кражи,

грабежи и иные способы несправедливого присвоения имущества. Эти потребности должны быть

естественными, они должны быть частью любой человеческой натуры. Наиболее сильно

подверженными эмоциональным чувствам являются справедливость (негодование и страх по

поводу причинения ущерба здоровью и имуществу другого), сострадание (желание прекратить

страдания другого - моральные или физические), счастье (потребность в самореализации,

повышении качества жизни). Общим для каждого из этих потребностей является стремление к

выживанию, желание определенности своего существования, стремление к прогнозированию

событий, которые могут состояться в будущем. Желание защитить себя и других людей возникает

на подсознательном, даже вегетативном уровне. Бессознательный страх за свое существование

является, например, причиной обморока и потери сознания при виде крови или открытой раны

другого человека.

Реализация естественных потребностей созданием разумных правил поведения не может

произойти быстро на уровне абстрактного мышления. Когда человек становится социальной

личностью, ему для выживания требуется предсказуемость правил поведения других людей,

стабильность существования самого человека, отсутствие произвола в действиях других лиц. Этот

перечень можно продолжать долго. Я, собственно, буду это делать на каждой странице этой книги.

Потому что здесь мы приходим к главному методу правового регулирования, которому

подчиняются все правовые нормы, на соответствии с которым должны оцениваться все правовые

средства и который исходит из правомерных ожиданий каждого человека, правовой

определенности. Так, стремление к выживанию трансформировалось в принцип правовой

определенности <1>, общий принцип права.

--------------------------------

<1> Его еще называют принципом правомерных ожиданий, принципом юридической защиты.

Правомерные ожидания, требования определенности лежат в основе необходимости

возврата долга, выполнения обязательств, уголовной и административной ответственности,

недопустимости обратной силы закона, стабильности гражданского оборота, в общем, всех

правовых институтов. Интересно отметить, что страх неопределенности, стремление к

выживанию, к минимизации рисков не ослабли в нашем цивилизованном обществе, а скорее еще

больше усилились. Этому способствует многолетняя история войн с миллионными жертвами, рост

населения (большинство людей не знают друг друга, отсюда усиление нервозов, рост числа

самоубийств, падение значимости нравственных ограничений), накопление богатств, дающее

больше свободного времени, свобода передвижения, позволяющая уйти от наказания, большой

выбор, большая эффективность и доступность современного оружия, технический прогресс и рост

числа объектов повышенной опасности.

Требования определенности означают потребность людей в доверии друг к другу.

Отсутствие доверия из социального фактора незаметно стало входить в правовую методологию.

Особенно это связано с многочисленными злоупотреблениями корпоративными правами,

рейдерством, гринмейлом, уклонением от уплаты налогов, использованием процедур банкротства

для захвата контроля над бизнесом, уводом активов. В связи с этим предлагаются ужесточающие

порядок меры, основанные на презумпции виновности, которые только еще больше обременяют

добросовестных граждан.

3. Стремление человека к определенности своего существования, находясь в самой природе

человека, объясняет естественную природу права. Это подтверждается всей историей развития

права. Основные права и свободы человека обосновывались авторами соответствующих

деклараций через естественные права человека. Так же и члены английского Парламента просили

у короля свободы и привилегии, обосновывая их древними обычаями Англии. Но это были попытки

юридически закрепить определенные права и привилегии как осознанные интересы, подлежащие

правовой защите. Эта тенденция продолжается и в наше время. Чтобы применить общий принцип

права, суды обязаны обосновать их соответствие международно признанным нормам <1>, как

будто использование зарубежной судебной практики не допускается. Как будет показано далее,

современная методология учитывает общепризнанные подходы, но расширяет сферу их

применения. Например, презумпция невиновности, используемая изначально в уголовном праве,

используется сейчас и в других отраслях права.

--------------------------------

<1> Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. N 5 "О применении

судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и

международных договоров Российской Федерации" (Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. N 12)

указывает, что под общепризнанными принципами международного права следует понимать

основополагающие императивные нормы международного права, принимаемые и признаваемые

международным сообществом государств в целом, отклонение от которых недопустимо.

Определенность человеческого существования отмечена, к сожалению, не правоведами, а

философами, политологами, экономистами, включая Аристотеля, А. Смита, Ф. Хайека, Д. Юма, Л.

Мизеса, Ш. Монтескье, А. Фергюсона, Ж.-Ж. Руссо, И. Канта и многих других, которые единодушно

придерживались следующего мнения: общий интерес состоит в том, чтобы поддерживать мир, не

наносить друг другу вред; самая возвышенная добродетель учит нас никому никогда не делать

зла.

Это позволяет прийти к выводу о том, что юридический метод образуется так называемыми

общими принципами права. Обычная классификация принципов представляет их содержание в

самом обобщенном виде без привязки к конкретным ситуациям или нормам закона. Суды не

приучены применять принципы права, и даже правильно разрешая споры, они почти никогда не

делают ссылок на тот или иной принцип. Исключение составляет деятельность высших судебных

инстанций, например Конституционного Суда РФ, который при толковании оспариваемых норм

закона и норм Конституции РФ делает выводы исключительно на основе общих принципов права.

В данной работе принципы права изложены как основа современной правовой методологии.

4. Интересно в этом плане оценить концепцию порядка как цели права и обычаев как

предшественников правовых норм. Ф. Хайек также приходит к выводу о том, что "возможность

достижения наших целей зависит о того, в какой степени действия других людей, важные для

выполнения наших планов, будут соответствовать тому, чего мы от них ждем. Соответствие

намерений и ожиданий есть форма проявления порядка в общественной жизни" <1>. В основе

этой формулы порядка нетрудно заметить требование определенности, важное для каждого

человека. Однако вот, что происходит с пониманием порядка дальше (по справедливому

замечанию Ф. Хайека): "Первый ответ, к которому нас почти неизбежно подталкивает привычка

мыслить антропоморфично, будет состоять в том, что такой порядок предначертал чей-то

мыслящий ум. А поскольку порядок в общем случае понимался как результат обдуманного

упорядочивания, идея стала непопулярной среди приверженцев свободы и поддерживалась

главным образом авторитаристами. Согласно этой идее порядок в обществе должен опираться на

отношения командования и подчинения или на охватывающую все общество иерархическую

структуру, в которой жизнь каждого определяется волей вышестоящих, а в конечном итоге - волей

единоличного властителя" <2>.

--------------------------------

<1> Хайек Ф.А. Право, законодательство, свобода. М., 2006. С. 54.

<2> Хайек Ф. Указ. соч. С. 54. Интересно, что это сказано не о России, но звучит как

исключительно русское заблуждение.

Этот великолепный анализ показывает, насколько велика пропасть между методологической

основой и идущими за ней нагромождениями теории, как легко оторваться от научного

обоснования, как легко люди верят в бесплодные теории. Это означает, что правовое

регулирование должно иметь методологическую основу.

Исследование общих принципов неизменно приводит нас к понятию публичного порядка. Это

исследование показывает, что в поисках содержания публичного порядка законодатель и ученые

опираются всегда на общие принципы права <1>. Самой распространенной ошибкой в таких

случаях является путаница между принципами (методами) правового регулирования и правовыми

средствами, используемыми законодателем для достижения публичных целей. Например,

Верховный Суд РФ сослался на публичный порядок в связи с тем, что при строительстве здания

на территории Российской Федерации был использован не российский СНиП, а зарубежный

строительный стандарт (который, кстати, содержал не менее жесткие требования, нежели СНиП), -

подобное несоответствие вряд ли можно считать противоречащим публичному порядку как

"основам общественного строя Российского государства" <2>. В данном случае строительный

стандарт является правовым средством, а его содержание и применение должно соответствовать

общим принципам.

--------------------------------

<1> См.: Карабельников Б.Р. Публичный порядок и международный арбитраж: объективные

и субъективные проблемы российской практики. СПб., 2006; Крохалев С.В. Международный

коммерческий арбитраж и публичный порядок. Краткий обзор французской доктрины и судебной

практики // Международный коммерческий арбитраж. 2004. N 3.

<2> Карабельников Б.Р. Публичный порядок // Журнал российского права. 2001. N 8.

Не случайно Суд Европейских сообществ в своих решениях указывает на такую цель

Сообщества, как равномерное распределение богатства для достижения публичного порядка

(public order). Как тут не вспомнить накапливающееся напряжение в российском обществе из-за

появления ниоткуда олигархических капиталов, повсеместного повышения цен в крупных городах

или такое же напряжение в американском обществе из-за неоправданно высоких доходов

менеджеров крупных корпораций. На основе данного принципа Суд ЕС пытается ограничить

сверхдоходы, имеющие монополистическое или спекулятивное происхождение, стремясь

добиться в долгосрочной перспективе сохранения, по выражению Ф. Хайека, "стихийного порядка",

т.е. порядка, созданного путем взаимодействия людей, рожденного внутри общества, а не

навязанного извне волей одного разума <1>. Те же цели преследует и Высший Арбитражный Суд

РФ в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными

судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" <2>, п. 4 которого

прямо указывает на невозможность признания обоснованной налоговой выгоды, если она

получена вне связи с осуществлением реальной экономической деятельности. В данном случае

ВАС РФ определяет, что долгосрочные публичные интересы заключаются в создании реальной

(нормальной, обусловленной только экономическими и иными разумными интересами, не

спекулятивной) экономики.

--------------------------------

<1> См.: Хайек Ф. Указ. соч. С. 511. См. также: Ortega y Gasset J. Mirabeau o el politico. Madrid,

1947.

<2> Вестник ВАС РФ. 2006. N 12.

5. Отталкиваясь от антропологических истоков человеческих ценностей и принципов права,

вначале мною были выбраны такие цели права, как справедливость и равенство. Этот выбор было

сделать проще всего, поскольку человеческая природа интуитивно (на уровне подсознания)

реагирует на акты несправедливости, затрагивающие личность человека (убийство, воровство,

обман), требуя справедливого возмездия. Определение добра и зла стало предметом целого

направления в науке, получившим название интуитивизма. Тема борьбы добра и зла остается

основной темой человеческого искусства, поскольку сильнее всего волнует человеческие души.

Интуитивное ощущение нарушенного права и желание его защитить, таким образом, являются

первоначальными стимулами к появлению и развитию права. Каждый человек обладает разными

способностями в этой области, они зависят от личной шкалы нравственных ценностей, от чувства

собственного достоинства, от степени любви к ближнему. Юристы-профессионалы кроме этого

должны обладать знаниями обо всех известных случаях нарушения прав. Помимо моих

собственных представлений о справедливости, не менее весомым оказался авторитет

общепризнанного мнения о праве как об искусстве справедливости, сохранившегося через

тысячелетия.

Однако в адрес принципа справедливости раздаются многочисленные упреки, вызванные

слишком широким и неопределенным содержанием понятия "справедливость". Данное понятие

само происходит от слова "право". В латинском языке право (jus) и справедливость (justitia)

происходят от одного корня. Следовательно, справедливость лежит в содержании права, но самой

справедливостью не объяснить содержание права.

Бесплодные попытки объяснения этого явления предпринимались неоднократно. Г. Кельзен

описывал справедливость посредством этого же термина, что противоречит законам логики:

"Справедливость - это в первую очередь свойство социального порядка, регулирующего взаимные

отношения людей (это и есть право. - Д.Д.), а во вторую очередь это достоинство человека (это

относится к основным правам и свободам. - Д.Д.), поскольку человек справедлив, если его

поведение соответствует нормам социального порядка, который считается справедливым...

Справедливость - это социальное счастье, гарантируемое социальным порядком" <1>. И, наконец,

известная формула Ульпиана также определяет справедливость через право: "Справедливость -

неизменное и постоянное стремление соблюдать право каждого". Таким образом, можно сказать,

что такой-то закон (или его отдельная норма) не справедлив, имея в виду, что он не соответствует

праву, или что такое-то ограничение необходимо или такие-то интересы должны быть защищены в

целях справедливости. Но нельзя сказать: "в соответствии с принципом справедливости".

--------------------------------

<1> Kelsen G. What a Justice? Calif. 1957. P. I.

Смешение справедливости и права, справедливости и равенства происходит повсеместно.

Вот, например, слова А. Брехта, профессора из Принстонского университета: "Требования

справедливости обычно выражают в терминах какого-либо желательного состояния дел,

например, такого, при котором будет установлено равенство" <1>. В этом высказывании

справедливость выступает в качестве принципа, а равенство - в качестве цели.

--------------------------------

<1> Brecht A. Political theory. Princeton, 1959. P. 146.

И, наконец, неопределенность понятия справедливости вело к злоупотреблению этим

понятием, приводившему к разрушению общественных связей и "грозившему разрушить ту

концепцию права, которая сделала закон хранителем свободы" (Ф. Хайек). В данном случае я

имею в виду эксплуатацию такого понятия, как социальная или распределительная

справедливость, раскритикованная целой плеядой экономистов, включая Людвига фон Мизеса,

Фридриха фон Хайека, Бертрана де Жювенеля, Бриттена и многих других.

Каждый может понять справедливость по-своему, если не принимать во внимание

конкретные правовые методы.

Общие принципы права методологически решают эту проблему. Исследование, например,

принципа соразмерности показывает, что в отличие от справедливости соразмерность, предлагая

более детальный и точный инструментарий для решения правовых проблем, решает их лучше,

чем принцип справедливости. Современный (скорее, модный) методологический подход,

связанный с достижением баланса интересов, означает лишь учет всех интересов, не предлагая

приемов и способов этого учета. Таким образом, все, что раньше относилось (и сейчас относится)

к равенству и справедливости без ясной и непротиворечивой методологической основы, вполне

эффективно восполняется другими принципами права. Это приведет к прекращению вечных и

бесплодных дискуссий о недостатках формального равенства между неравными людьми, о

привилегиях и заслугах, о балансе публичных и частных интересов. Нам остается только

сосредоточиться на принципах, основанных на выживании человечества и собственно

человеческих интересах.

Таким образом, принцип справедливости отсутствует, но справедливость как сущность права

воплощена в каждом принципе права в отдельности и во всех принципах вместе взятых.

6. Если речь зашла о принципах, необходимо решить еще одну задачу: каким образом

требование правовой определенности получило воплощение в других общих принципах права.

Ответ на этот вопрос можно дать только с учетом особенностей накопления эмпирического опыта

и формирования идей на основе этого опыта. Эти особенности заключаются в том, что после

определения интереса, подлежащего правовой защите, появляется множество факторов,

обстоятельств, которые препятствуют полноценной правовой защите, но не были учтены при

выработке правовой нормы. К таким обстоятельствам относятся неучтенные интересы других лиц

или защищаемые правом интересы других лиц, но не учтенные в данном конкретном случае.

Некоторые авторы относят к данному случаю противоречие между нормами права, но я считаю,

что эти случаи должны определяться интересами, а не нормами, помня о главной функции права

(защита и ограничение интересов), о которой уже упоминалось выше.

Необходимость в идеях по решению возникающих проблем появляется в случаях, которые

принято называть противоречиями в нормах права, пробелами в правовом регулировании,

неопределенностью, неясностью содержания норм права. Множественность таких проблем,

вызванная постоянным развитием общественно-экономических отношений, расширения сферы

осознанных индивидуальных интересов, получающих и требующих правовой защиты, привела к

необходимости выработки более конкретных методов, к которым относятся, в частности, все

известные принципы права. Слова "в частности" означают, что в современной методологии

существуют и другие способы регулирования, являющиеся общими принципами права, но не

отнесенные к таковым согласно общепринятой классификации. Эти способы регулирования

выведены из конкретных примеров разрешения конфликтных ситуаций и судебных споров. Вот

общий перечень правовых методов, о которых пойдет речь в дальнейшем:

- соразмерность;

- конфликт интересов;

- системность;

- презумпция;

- правомерные ожидания (правовая определенность);

- законность;

- приоритет интересов;

- хорошее управление;

- равенство (отсутствие дискриминации);

- необходимость защиты нарушенных прав и законных интересов.

Данные принципы, имеющие общее основание своего возникновения, взаимно

обусловливают и дополняют друг друга. Данная работа не претендует на полноту исследования

содержания каждого принципа или перечисление всех известных принципов, которые в

действительности являются методами формирования правовой нормы. Однако их необходимо

отличать от иных явлений права, ошибочно называемых принципами. Достаточно назвать принцип

свободы договора и другие принципы договорного права. Свобода договора на самом деле

является отражением основных прав и свобод человека и гражданина (имеются в виду право

собственности и свобода осуществления экономической деятельности), но не юридическим

методом. То же можно сказать и о принципах договорного права. Принципы европейского

договорного права, подготовленные комиссией Ландо, содержат положения о модальности

исполнения и неисполнения договоров, судебных средствах защиты в случаях неисполнения

договоров, общих обязанностях поведения в договорных отношениях, о множественности лиц,

цессии, зачете и исковой давности. Профессор Циммерман справедливо указал, что эти принципы

используются в качестве дымовой завесы для образцового кодекса правовых норм <1>.

--------------------------------

<1> См.: Циммерман Р. На пути к Гражданскому кодексу Европы? // Вестник ВАС РФ. 2007. N

Общие принципы права в силу своей методологической основы отличаются от добрых

нравов, морали и нравственности, хотя и существуют совместно с ними и с иными ценностями

культуры человеческого общества, которые в своей основе также обусловлены необходимостью

определенности человеческого существования. В.Д. Зорькин положительно оценивает следующий

вывод доклада ООН "Альянс цивилизаций": "Следует обратиться к необходимым условиям

сосуществования культур, а вот здесь уже главным является выявление черт, общих для всех

цивилизаций. В основе конструктивного пути развития многоцивилизационного мира должны

лежать отказ от универсализма, признание многообразия и поиск общего" <1>. Вот таким общим и

являются общие принципы права.

--------------------------------

<1> Зорькин В.Д. Верховенство права и развитие цивилизации в современном глобальном

мире // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2007. N 3. С. 11.

Статья 2. Первый диалог о появлении права

Не знаю, чем я могу казаться миру, но сам себе я кажусь

только мальчиком, играющим на морском берегу,

развлекающимся тем, что до поры до времени отыскиваю

камешек более цветистый, чем обыкновенно, или красивую

раковину, в то время как великий океан истины

расстилается передо мной неисследованным.

Исаак Ньютон

Теория определенности человеческого существования в силу своей новизны не может не

вызвать дискуссии. Кроме того, диалоги являются известным приемом достижения истины. Эти

диалоги я веду со специалистами по биологии и химии для того, чтобы показать читающим

юристам необходимость в своих исследованиях использовать результаты знаний из других

областей науки и методологию их получения. В общем, знакомство с другим образом мышления

всегда полезно. Вот первый из них.

Владимир Кобялко, кандидат биологических наук: Прежде всего, мне кажется, что имеет

смысл изменить подход к решению задачи. Попробовать не опираться на проблему выживания

человека как вида, а противостоять ей. Что имеется в виду?

На мой взгляд, проблема выживания в эволюционном плане не является обоснованием

определенности существования человека и, следовательно, в конечном итоге правовых норм.

Дело в том, что для природы выживание, а значит, и определенность каждого отдельного

существа не является целью. Здесь уместно вспомнить Докинза и его "Эгоистичный ген", а также

множество статей с сайта "Проблемы эволюции".

Интересно обратиться к идеям И. Ефремова о значении узкой грани (лезвии бритвы) для

человеческого существования между естественной неограниченной во времени эволюционной

машиной, переплавляющей в своем горниле миллиарды живых существ, и свойственной человеку

исключительной обособленности и индивидуализма.

Мне кажется, что возникновение права может быть связано с отрицанием законов

биологического выживания, ибо только противопоставляя себя природе, человек осознает свое

собственное "я". Он вырывается из-под гнета эволюции и естественного отбора, который

сохраняет в нем животные черты, инстинкты и пытается дистанцироваться от них путем создания

табу (запретов). Ибо в противном случае ему грозит вымирание как любому

узкоспециализированному виду на Земле. Именно противопоставление и неподчинение

естественным законам создает базу для его неимоверной пластичности и, вследствие этого,

невероятной возможности адаптироваться к различным экологическим нишам. Именно в этот

момент, по Б.Ф. Поршневу, начинается человеческая история, и именно здесь корни всех

последующих норм и законов, определяющих человеческое существование.

Формирование последовательных ограничений на проявления собственной, внутренней

животной природы и есть путь, исключительно свойственный человеческому существу.

Коллективные способы охоты, строительство совершенных конструкций, другая псевдоразумная

деятельность иных биологических видов только лишь результат многочисленных изысков

эволюционного процесса.

А далее надо подумать. Ибо много есть еще узких мест. Справедливость, гармония, свобода

- это только следствие более глубоких вещей. Но каких? Причину войн, кстати, некто Диденко,

нахватавшись из Б.Ф. Поршнева, выводит из существования нескольких подвидов в человеческом

обществе.

Дмитрий Дедов: Вспомни твои первые путешествия на катамаранах. Свой опыт, свои

ощущения. Насколько я помню, это был тест именно на выживание. Оставшись наедине с

природой, чувствуешь, что она к тебе бывает равнодушна и даже агрессивна. Здесь важную роль

играет умение развести огонь, приготовить пищу, создать условия для ночлега, чтобы не заболеть

от смены температур. Это все средства для выживания. Нельзя забывать, что люди укрывались в

пещерах, чтобы спастись от диких животных, которым человек не мог противостоять. Многие дикие

племена сейчас знают, что когда человек умирает от болезни, боги забирают его душу.

Свидетельство смерти создает возможность сделать вывод о конечности жизни и об

ограниченности человеческого существования. Ощущение времени, я думаю, есть и у животных,

только они нам многого не говорят. Было бы необоснованным считать, что сейчас уже нет людей,

перед которыми не стояла бы проблема выживания.

Великой французской революции и созданию первой Декларации об основных правах и

свободах человека предшествовали столетия мрака, пыток, многолетних захватнических войн,

инквизиции, охоты на ведьм и беззакония. Получив возможность выживать в естественной

природе, человек неизбежно сталкивается с необходимостью выживания в человеческом

сообществе.

Но до этого был Рим и римское право, основы которого существуют и в современном праве.

В правовом воплощении Ренессанса есть великое значение Гражданского кодекса Наполеона. Что

же случилось с цивилизацией в Средние века? Куда она подевалась? Почему она пошла вспять?

На ум приходит только одно: чтобы внешние табу соблюдались, они должны быть внутри сознания

каждого человека. Один глупый юрист написал, что в норме права заложено противоречие: норма

содержит запрет (например, убийства) и одновременно ответственность за его нарушение, что

означает понимание вероятности нарушения запрета. Все правильно, но противоречия нет.

Мне кажется, что появление языка, искусства, накопление знаний и прочие свидетельства

цивилизации есть лишь дополнительные более мощные средства к выживанию. Сама

цивилизация есть средство к выживанию. Используя другие доводы, я согласен, что человек

противопоставляет себя природе, чтобы выжить. Поэтому логика такова: чтобы выжить, человек

противопоставляет себя природе, тем самым осознает свое собственное "я", т.е. начинает путь к

цивилизации.

Мне сложно, потому что я рассуждаю как цивилизованный человек, а не как человек,

начинающий себя осознавать. Как ты думаешь, что чувствовал он?

Владимир Кобялко: Необходимо отойти от традиционного обоснования человеческого

поведения. Существуют различия в реализации выживания у людей и животных. Животные в

отличие от человека никогда не задумываются о необходимости решить какую-то проблему.

Выполняют определенную программу, совершенную в каком то смысле. И она без вариантов. У

человека же они всегда есть, и это, кстати, ухудшает его возможности перед программой

поведения, например хищника, в банальных, традиционных условиях. Но если условия изменить,

то выигрывает человек.

Кроме того, есть еще одна интересная особенность нервной системы, которая максимально

реализуется только у человека. Суть в следующем. Если в стае обезьян (близкие к нам приматы)

вожак направляется наказать нерадивого члена стаи, нарушившего иерархию, допустим, в дележе

и употреблении пищи, и в это время этот ли субъект или другие его собратья вдруг начинают

тереть нос, или еще какую-то странную реакцию демонстрировать - зевать, например (кстати,

очень часто используемая в животном мире реакция), то вожак на полпути останавливается и тоже

начинает зевать, отказавшись от первоначального намерения наказать нарушителя. Яркая

картинка тормозной активности, регистрируемая исследователями ЦНС (центральной нервной

системы). Кстати, 80% получаемой человеком энергии идет именно на торможение различных

реакций. У животных это мизер. И именно торможение вычленяет из огромного числа ответных

реакций самую важную и оттачивает ее. При этом речь и формирующийся на ее основе тормозной

путь и приводят нас к развитию контакта между людьми и возможности контроля одним человеком

другого или других, у которых также сформирован подобный путь. Поэтому ограничение,

введенное в форму права, - это своего рода тормозной путь, который определяет возможность

управлять поведением другого человека или группы людей.

Интересно, что у предков человека, занимающих экологическую нишу, - симбионитов и

адельдофагов - существовал запрет на убийство любой особи, и, кроме того, человек спокойно

принимался за своего в любой стае, даже птичьей. И это за счет возможности подражать звукам

животных (библейский Адам знал язык всех зверей и птиц) и тем самым тормозить любые

агрессивные выпады в отношении себя. Самое интересное, как он был нарушен. Но это читай у

Б.Ф. Поршнева. А из этого один занимательный вывод о природе современного пренебрежения

законами и т.д. Павлов вырабатывал у своих собачек условные рефлексы, используя самые

разные способы. Свет, звук и т.п. Но ведь и у человека существовали многочисленные

сдерживающие (тормозные) пути, которые обусловлены не просто осознанием "хорошо - плохо", а

реальной структурой в мозге, которая определяет так называемую тормозную доминанту и не

позволяет прорваться животным инстинктивным реакциям. А сейчас эти структуры разрушаются и

заменяются и хуже того - не формируются вовсе. Таким образом, цивилизация без тормозов - это

не цивилизация.

Кстати о римском праве и средних веках. По Фоменко, все это существовало в одном

временном интервале.

И еще кое-что. Развитие цивилизации обусловлено осознанием того, что выживание

возможно только в рамках вида, а не отдельного фенотипа. То есть человек ставит проблему

выживания вида, а не отдельных особей. А для эволюции - это не факт. Она оперирует биомассой

и тасует карты миллиарды лет. Что ей какой-то вид, тем более особь, и даже более высокая

таксономическая структура!

Об агрессивности природы рассказывают следующее: дикие животные Старого Света

никогда не нападают на человека при встрече. В Новом Свете такого запрета у животных не

существует.

Дмитрий Дедов: Самоограничение имеет значение, прежде всего, для самого индивида.

Право - это категория должного, формируемого отдельными людьми для всех остальных. Это

должное не обязательно будет восприниматься в качестве образца поведения всеми остальными,

для которых правовые нормы всегда останутся внешними ограничениями. Экономическая теория

рыночного поведения не случайно изучает мотивацию поведения участников рынка в условиях

таких ограничений вплоть до определения степени риска быть пойманным и привлеченным к

ответственности.

Ю.А. Тихомиров, первый заместитель директора научного института при Правительстве РФ,

ответственного за правовую экспертизу всех законопроектов, вносимых Правительством РФ в

Государственную Думу, считает, что невысокое качество закона выявляется в случае, если не все

его исполняют. Но, может, это свидетельствует о том, что не все люди согласны с вводимыми

ограничениями или не согласны действовать в общих интересах. А может, людям не объяснили

как следует, что вводимые законом ограничения будут полезны и для них лично. Наконец, закон

может просто чрезмерно ограничивать интересы людей, и тогда правы те, кто его не исполняет. Но

таких критериев оценки закона никто не применяет.

Однако, если согласиться с гипотезами Поршнева о процессах торможения, можно сделать

невероятный вывод, что древний человек (с трудом добывавший себе пищу) был мудрее и

цивилизованней современного человека. Очень просто по этому поводу отвечал Конфуций: "Если

в человеке естество затмит воспитанность, получится дикарь, а если воспитанность затмит

естество, получится книжник. Лишь тот, в ком естество и воспитанность друг к другу

прилаживаются, может зваться достойным мужем" <1>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Малявин В. Конфуций. М., 2007. С. 183.

Владимир Кобялко: В каком то смысле право и вообще все законы, направленные на

поддержание человеческого сообщества, в отличие от естественного отбора в природе,

направлены на выживание не самого приспособленного индивидуума, а каждого отдельного

человека. То есть реализуется право, по сути, на жизнь вне зависимости от естественной

физиологической или интеллектуальной мощности. Фактически это и есть фактор, позволяющий

расширить рамки экологической ниши до пределов страны, планеты, а в будущем, возможно, и

Вселенной. Природа оперирует видовым разнообразием, а цивилизация - правовой

защищенностью каждого отдельного человека. Конечно, все это постоянно нарушается. Отсюда

преступления и вся остальная антиправовая деятельность, обусловленная, следовательно,

животной природой человека.

Дмитрий Дедов: Животная, как ты говоришь, природа человека, с одной стороны, толкает на

нарушения достоинства личности другого человека, а с другой стороны, заставляет человека

искать защиты в целях самосохранения в тех случаях, когда человек становится свидетелем актов

насилия. Право является одним из средств такой защиты. Это средство более совершенно,

поскольку позволяет защищать себя физически более слабым, создает условия равенства между

людьми, является стимулом к организации жизни человеческого сообщества в целом, обеспечивая

защиту на будущее тех, кто пока не вовлечен в конфликт определенного рода, впервые возникший

между несколькими конкретными людьми.